论互联网新闻信息服务许可的设定

尹 培 培

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

“互联网+”法治政府建设(专题讨论之三)

论互联网新闻信息服务许可的设定

尹 培 培

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

《互联网新闻信息服务管理规定》要求互联网新闻信息服务提供者必须取得许可资质方可从事互联网新闻信息的发布、转载和传播服务。该许可规制的对象并不包括网络个人用户的“发声”行为。作为许可创设依据的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》并非临时性许可。根据《行政许可法》第14条第2款之规定，国务院以决定形式创设行政许可作为一项特殊性权力，应当以“必要性”为前提，其存续期间也应以“及时性”为限。严格依照法律的规定，将“必要状态”下所设定的非“临时性行政许可”及时转换至法律、行政法规这一层面，方能打消该许可设定之合法性疑虑。

新闻信息服务；许可设定权；临时性许可；互联网

一、引 言

互联网技术的迅猛发展冲击着各个领域不断进行模式革新。此种发展一方面改变人们的生活方式，给人们带来极大的便利；但另一方面，互联网技术的普及也从根本上改变互联网新闻信息服务的业态，在极大提高新闻传播速度和广度的同时，也衍生一些组织和个人在提供新闻信息服务时肆意篡改、嫁接、虚构新闻信息等问题。尤其是新媒体领域，在我们熟知的社交网络平台如微博和微信上，数以万计的网络谣言不断流出，个人乃至组织化的媒体为博取眼球，制造、传播不实消息扰乱视听，构成了社会的不稳定因素之一。为了“进一步加强网络空间法治建设，促进互联网新闻信息服务健康有序发展”[1]，国家互联网信息办公室于2017年5月2日公布《互联网新闻信息服务管理规定》(以下简称《规定》)，自2017年6月1日起正式施行。《规定》以6章共29条内容对立法目的、原则、适用范围、监管主体、许可事项、监督检查及法律责任做出规定，涉及互联网新闻信息服务许可管理、网信管理体制、互联网新闻信息服务提供者主体责任等具体内容。其中，该规定第5条“通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务，应当取得互联网新闻信息服务许可，禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动”的内容迅速引发热议。该条将时下普及度极高的即时通信工具、网络直播等均纳入监管范围。

《规定》的出台至少引发以下几个疑问：《规定》对于当下的各种互联网新闻信息“传播”活动究竟会产生何种影响？发布、转载和传播行为的主体是否涉及网络个人用户，即新闻信息服务的范围究竟有多宽？更需要正视的是，以《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的形式创设许可是否符合《立法法》《行政许可法》框架下的许可设定法定要求？围绕着上述问题，本文将以《规定》为中心，先就体系化视角下的互联网新闻信息服务许可进行梳理，对新旧规定差异做出对比，理清规制对象的范围，进而明晰“互联网新闻信息”的内涵和边界，再以行政许可设定权为基础，从规范层面对许可设定的合法性进行剖析，归纳出该许可本身可能产生的消极影响，对互联网新闻信息服务许可的设定做出客观的评价。

二、体系化视角下的互联网新闻信息服务许可

尽管《规定》的颁布引发不少热议，但事实上，早在2000年国务院就颁布实施《互联网新闻信息服务管理办法》(以下简称《办法》)，对互联网新闻信息服务活动进行规范。就许可规定本身而言，旧的《办法》与新的《规定》均规定互联网新闻信息服务的许可制度，区别仅在于许可范围和对象的拓展变化。

《办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。”该条第2款规定：“本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”就互联网信息服务许可制度本身而言，《办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”旧的办法并未对互联网信息服务做出具体的区分和列举，仅将互联网信息服务区分为经营性和非经营性两类，仅对经营性互联网信息服务实行许可制度。上述规定对于门户网站时代的规制需求来说可谓是恰当的。

相比之下，新的《规定》为适应信息技术应用发展的实际，第1条“加强互联网信息内容管理，促进互联网新闻信息服务健康有序发展”，在诸多方面做出修改。第5条规定：“通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务，应当取得互联网新闻信息服务许可，禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动。”该条第2款规定：“前款所称互联网新闻信息服务，包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务。”明确了互联网新闻信息服务提供者必须取得互联网新闻信息服务许可。第8条规定：“互联网新闻信息服务提供者的采编业务和经营业务应当分开，非公有资本不得介入互联网新闻信息采编业务。”新的《规定》对通过互联网站、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式提供的互联网新闻信息服务进行统一的规范和管理，将许可事项由“经营性的互联网信息服务提供者”拓展至所有的“提供互联网新闻信息服务”的行为，包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务三类，不再因循原来《规定》的新闻单位设立采编发布、非新闻单位设立转载和新闻单位设立登载本单位新闻信息的三类互联网管理模式[1]。服务类型的多样化也使得新的《规定》改变原有的监管思路，以服务类别的不同分别设定不同的准入条件，尤其是针对互联网新闻信息的采编发布服务创设相较于转载和传播服务更为严格的许可要件，要求“申请互联网新闻信息采编发布服务许可的，应当是新闻单位(含其控股的单位)或新闻宣传部门主管的单位”(《规定》第6条第2款)，严格限制了采编发布许可的申请主体，进而有利于从源头上保证新闻内容的客观性和真实性。《规定》还通过建立互联网新闻信息服务许可证的有效期制度及续期程序，实现对互联网新闻信息发布、转载和传播服务的常态化监管。

此外，修订工作还把对公民和法人合法权益的保护作为重点内容之一，并从以下四个方面进行具体展开：一是规定个人信息保护的要求。《规定》第13条明确：“互联网新闻信息服务提供者对用户身份信息和日志信息负有保密的义务，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或非法向他人提供。”二是对互联网新闻信息服务提供者及其从业人员的非法牟利行为做出禁止性规定。第13条第3款要求“互联网新闻信息服务提供者及其从业人员不得通过采编、发布、转载、删除新闻信息，干预新闻信息呈现或搜索结果等手段谋取不正当利益”，针对社会上出现的一些非法网络公关、水军等现象予以明确禁止。而这一规定在禁止网络服务提供者通过泄露个人隐私的牟利行为的同时，也保证了新闻传播内容的客观性，对于预防谣言的出现也起到了源头性的抑制作用。三是明确著作权保护的要求。要求“互联网新闻信息服务提供者转载新闻信息，应当遵守著作权相关法律法规的规定，保护著作权人的合法权益”。四是强化举报监督制度。要求“互联网新闻信息服务提供者应当自觉接受社会监督，建立社会投诉举报渠道，设置便捷的投诉举报入口，及时处理公众投诉举报”；同时明确“国家和地方互联网信息办公室应当向社会公开举报受理方式，收到举报后，应当依法予以处置。互联网新闻信息服务提供者应当予以配合”，建立健全了举报制度。

相较立足于门户网站时代进行规制的《办法》而言，《规定》着眼于近十多年来网络行业的飞速发展，特别针对近几年来微博、微信等自媒体的全面普及，充分考虑传播手段的多样化以及平面化等特征，从制度上确立起一系列新的监管路径，无疑“开启了互联网新闻信息服务监管的新篇章”。总体而言，《规定》对旧的《办法》的修改事项，将自媒体的互联网新闻信息服务行为纳入监管体系，建立健全了系列配套规制举措，为互联网新闻信息服务的规范化建构了制度基础。

三、《规定》所谓“新闻信息服务”之界定

《规定》颁布后，尽管网络用户对其具体内容进行较为广泛的讨论，但仍不乏令人疑惑之处，如对于在人人都可以并且有能力制作和发布时事评论类新闻信息的“自媒体生态”之下，何谓“向社会公众提供互联网新闻信息服务”？这里的信息服务提供者是否从原有的某些特定的掌握新闻信息资源的新闻发布单位扩展到了网络个人用户？概言之，个人通过自媒体产生的言论是否属于《规定》的管控范围。要回答这一问题，首先要对何为“新闻信息”进行界定。

从规范本身来看，第2条规定：“本规定所称新闻信息，包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论，以及有关社会突发事件的报道、评论。”该条采用不完全列举的方式对新闻信息进行界定，可解读出形式和内容两个方面的要求。形式上，新闻信息的形式包括且仅包括报道和评论；内容上，新闻信息应当与政治、经济、军事、外交等社会公共事务以及社会突发事件相关。这一规定看似简洁明了，但仔细推敲便不禁会引发重重疑问。如果说政治、军事和外交行为可以通过新闻报道和评论所涉主体进行判定，如《兵役法》《国防法》《驻外外交法》等，一般民众通过直观的形式即可完成相关判断，那么经济事务显然过于宽泛，并不存在具体的判断标准。而对于何为突发事件，根据中国《突发事件应对法》的规定，“突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。可以看到，即便是法律规范本身对突发事件进行了界定，但此种界定亦由一系列可以或者需要进一步解释的概念构成。而对于具有兜底性质的“社会公共事务”，其本身就是一个开放性的概念，所涉内容更是以广泛性著称。可见，仅是关于新闻信息本身这一看似清晰简洁的规定，就充满普遍的不确定性，“而这种普遍性的根源恰恰来自人类自然语言的缺憾，来自人们无奈地用这种缺憾构筑成文的法律规范及体系”[2]。因此，不确定法律概念是语言本身所无法避免的问题，从立法下手尽量消除不确定法律概念的存在大抵是不可能完成的任务，正如有学者所言：“由于人类认识能力及定义能力之不足，法律以不确定法律概念规定无法精确预见或定义之事实，使行政保有弹性，而能配合个案状况而行动。此外，采用不确定法律概念，亦系以有意之立法空白或不完备，授权法律适用者从事法律之解释及具体化，使法律明白完备。在法律内采用不确定法律概念，以及法律有解释之必要，藉无损于法治国家法律应充分明确之要求。”[3]而通过法律解释尽量对不确定法律概念加以明确，也充其量只能获得一种相对的确定性，因为解释本身又会“遭遇”一系列新的不确定法律概念，进而可能使得此种解释过程陷入无限循环的不确定当中。事实上，无论是组织性的媒体，抑或是现如今具有普遍性的个人公众号，但凡“发声”，就极有可能触及上述规定因而被列入“新闻信息”的范畴。因此，非但新闻信息本身的范围难以明确，且通过界定新闻信息概念这一途径亦实则无法回答本部分开头所提出的疑惑。

对于何谓“新闻信息服务”，《规定》第5条第2款明确：“前款所称互联网新闻信息服务，包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务。”《规定》以信息发布的行为种类对信息服务进行列举，还明确互联网信息服务许可申领主体为“在中华人民共和国境内依法成立的法人”，由此可将上述文章提及的用于表达个人观点或评论的“私主体公众号”排除在外。当然，这并不意味着个人性质的自媒体账号可以不受任何规制。根据《规定》，对网络用户本身的监管权限被赋予网络平台本身，而非通过互联网信息办公室进行管理。如第14条规定：“互联网新闻信息服务提供者提供互联网新闻信息传播平台服务，应当与在其平台上注册的用户签订协议，明确双方权利义务。对用户开设公众账号的，互联网新闻信息服务提供者应当审核其账号信息、服务资质、服务范围等信息，并向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案。”

至此，我们可以得出这样的结论，《规定》中所涉及的新闻信息的采编发布、转载和传播服务主体仅限于“中华人民共和国境内依法成立的法人”，并不涉及网络用户个体的发声行为。因此，个人针对政治、经济、军事、外交及突发事件发表观点或看法的权利并未受到《规定》的限制。尽管《规定》所要规制的对象并不涉及作为自然人的网络用户，但就规制手段本身而言，《规定》依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称《决定》)，对互联网新闻信息服务许可管理做出具体规定。其中，第5条规定：“通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务应当取得互联网新闻信息服务许可，禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动。”以许可的形式对互联网新闻信息服务行为进行管理和规制。同时，为确保规制的实效性，《规定》第22条明确：“未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动的，由国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室依据职责责令停止相关服务活动，处一万元以上三万元以下罚款。”行政许可作为政府调控经济与社会发展的一种预防性监管手段，将其用于互联网的规制本身并不存在制度上的不当之处。然而，作为一个较为严格的许可种类，互联网新闻信息服务许可的设定直接关系到新闻媒体的发布自由，且违反上述规定便会触发行政处罚这一后果。因此，对于创设这一许可的形式则是《规定》所引发一个不得不关注的问题。

四、互联网新闻信息服务许可设定的合法性疑虑

以《规定》的形式创设许可是否符合《立法法》《行政许可法》框架下的许可法定要求，是解决互联网新闻信息服务许可设定合法性的一个前提性问题。而与之相关的，或者说不可绕过的，则是行政许可设定和规定行为的界分。

(一)行政许可设定与规定之界分

行政许可区分为设定与规定。设定即行政许可种类的“从无到有”，它是原始性地创设一个行政许可种类。《行政许可法》第4条明确规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该条被认为确立了行政许可法定原则。根据许可法定原则，行政许可的设定，必须由法定的主体依照法定的权限与程序，在遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济和社会生态协调发展等原则的指导下进行[4]。未取得法律明确授权的国家机关均不得随意创设行政许可，且经过授权的国家机关也必须依照法定方式设定行政许可，否则不得作为行政许可权行使的依据。《行政许可法》用专章规定许可设定权。第14条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”该条赋予法律、行政法规设定行政许可的权限。除此之外，第15条规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可……。”第15条第2款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”该条对行政法规、地方性法规和地方政府规章的设定权作了反向限制，明确禁止其“涉足”的范围。由此，除了国务院部门规章外，法律、行政法规、地方性法规和规章均享有不同程度的许可设定权。

相对于设定而言，规定则是指在存在上位法的基础上，把上位法已经设定的许可种类要件、裁量空间予以具体化的过程，但不得增设违反上位法的其他条件。行政许可作为政府调控经济与社会发展的一种预防性监管手段，与行政相对人自由空间的大小有着十分紧密的联系，而自由程度的大小又与国家、社会的发展速度息息相关。计划经济体制的破产证明并非事事都由行政机关实施许可就能实现对社会的良好管控，而纳入行政许可的事项过少，也会减损许可制度本身的功效[5]。《行政许可法》第12条将事关国家安全等特定活动、有限自然资源、特定职业和行业的资质要求，事关公共安全等设施运转是否达到规范要求和产品等是否符合标准以及某些主体资格的事项等纳入行政许可的事项范围。第13条则规定，对于“行政相对人能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织能够自律管理的事项等”，可以不设行政许可。《行政许可法》的实施对于行政许可的设定、实施、费用等做出基本规定，旨在统一各个部门行政法中的行政许可适用，同时也回应了国家行政审批制度改革的要求。

(二)依据《决定》创设行政许可应符合“必要性”和“及时性”要求

《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该条明确行政许可法定原则，其设定与规定均应依法进行。而与之相关的一个前提性问题则是，根据《行政许可法》第17条的规定，除了法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。由此可知，《行政许可法》并未赋予国务院部门规章行政许可的设定权。因此，作为《规定》发布主体的国家互联网信息办公室并不具有设定行政许可的职权。而事实上，《规定》所涉及的互联网新闻信息服务许可的创设依据来自于国务院2004年颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，而此次由国家互联网新闻信息管理办公室发布的《规定》仅仅是对该许可本身做出的进一步的细化规定。这也就意味着，国务院以《决定》的形式将伴随着《行政许可法》的实施而本应当归于无效的部分行政许可保留下来。

根据《行政许可法》第12条的规定，国务院可以以两种形式设定行政许可：一是通过制定行政法规来设定行政许可，二是以发布决定的形式设定行政许可。而在《行政许可法》正式颁布之前的许可实践中，国务院创设行政许可的形式是多种多样的，除了制定行政法规、发布决定外，还存在大量以规范性文件形式设定的行政许可。在《行政许可法》颁布后，国务院发布《决定》，对国务院部门的行政审批项目，即以规范性文件形式创设的审批项目进行清理。国务院决定泛指国务院制定的管理经济、社会、文化事务的除行政法规以外的规范性文件。行政法规是由国务院制定并以国务院令的形式由总理签署发布的一种规范性文件，是效力仅次于法律的一种行政法法源。2001年，国务院根据《立法法》制定《行政法规制定程序条例》，从程序上对行政法规的制定过程进行规范。司法实务中，国务院以“国发”或国务院办公厅以“国办发”名义发布的规范性文件，即“法规性文件”是否具有行政法规的效力，尽管在相关司法实务中，*如广东省汕尾市汽车配件公司武汉分公司诉武汉海关行政处罚决定及行政赔偿上诉案(最高人民法院[1999]行终字第8号行政判决书)、山东省莱芜发电总厂诉山东省莱芜市莱城区水利水产局行政征收再审案(最高人民法院[1998]行再字第1号行政判决书)、广东三星企业(集团)股份有限公司诉上海浦江海关没收行政处罚案(上海市高级人民法院[2004]沪高行终字第7号行政判决书)和谢淼全诉屏南县种子管理站种子行政管理案(福建省屏南县人民法院[2007]屏行初字第3号行政判决书)等。以及最高人民法院的批复中，*如最高人民法院在给河南省高级人民法院的《关于对审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律问题的答复》(法行[1999]第14号)中称：“你院(1999)豫法行请字第1号‘关于审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律的请示报告’收悉。经研究，答复如下：机动车道路交通应当由公安机关实行统一管理；作为机动车一种的农用运输车，其道路交通管理包括检验、发牌和驾驶员考核、发证等，也应当由公安机关统一负责。人民法院审理农用运输车行政管理纠纷案件，涉及相关行政管理职权的，应当适用《中华人民共和国道路交通管理条例》和《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》和有关规定。”在这个司法解释中，国务院《关于改革道路交通管理体制的通知》属于“国发”的规范性文件，最高人民法院认为它属于行政审判的依据，与行政法规的法律地位相当。参见章剑生《依法审判中的‘行政法规’——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。都认为这些规范性文件相当于行政法规。但在理论界却素来存有争议，如有学者认为，行政许可设定权属于立法权，是创设新的法律规范的立法行为[6]。以《决定》为例，其设定的500项行政许可存在数量庞大、个别主体不规范以及没有及时转化为法律、行政法规所设定的常规性行政许可等问题[7]。

任何制度的产生都有其特定的设定背景，《决定》当然也不例外。“依照行政许可法和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定，现决定予以保留并设定行政许可。”关于国务院能否以发布决定的方式设定行政许可，需要我们从《宪法》《行政许可法》中寻找答案。

《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”该条赋予国务院发布决定的权力。《行政许可法》第14条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”结合《宪法》和《行政许可法》的规定，国务院以决定的方式设定行政许可并不存在制度上的障碍。事实上，关于是否应当在法律、法规之外给国务院以决定的方式设定行政许可留一个口子的问题，在对《行政许可法(草案)》进行三审时，就出现过不同的意见。有专家认为应当取消这一规定，但考虑到中国现阶段的实际情况，如在某些公共事务领域以及意识形态领域，涉及问题较为敏感，而立法条件又尚不成熟，这就需要国务院先以发布决定的方式设定行政许可来避免监管漏洞的出现。此外，考虑到在一些推行制度改革试点的地区，由于相关做法尚不成熟，急需通过发布许可的方式进行监管经验的积累等情况，认为国务院的该项权力的存在是必要的[8]。然而，尽管出于种种原因，国务院通过决定创设行政许可的权力最终在法律层面得以确认，但考虑到此种形式相较于通过法律、法规的许可设定权在程序规范层面的缺乏以及监督机制的缺位，《行政许可法》对该方式本身设定严格的限制条件。根据第14条的规定，国务院只有在必要时才可采用决定的方式设定许可，这是通过决定设定许可权的前提性要件；在该许可实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当“及时”提请全国人大及其常委会制定法律，也就是为通过决定设定的行政许可权设置严格的时间要件。关于前提性要件，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》强调，其所涉及的许可种类均具备“确需保留”这一前提性要件。关于时间要件，尽管对于何为“及时”并不存在明确的判断标准，但就《决定》的颁布时间来看，从其颁布至今已经过去十余年的时间，无论要为一个立法做多么详尽的准备，恐怕也很难说其不够充裕。*事实上，在《行政许可法(草案)》三审的过程中，有委员指出，应当对国务院通过决定方式制定设定的行政许可设定严格的时间期限，比如有效期1年。这也就意味着，国务院并没有按照《行政许可法》的规定及时提请全国人大及其常委会制定法律。

(三)互联网新闻信息服务许可并非临时性许可

从上述分析可知，《决定》本身仅仅满足《行政许可法》规定的“必要性要求”，但并未满足法定的时间要件。倘若还存在一种可能的话，该《决定》涉及的互联网新闻服务许可本身是否属于临时性行政许可事项呢？

《决定》共列举500项确需保留的行政许可项目，其中第372条列举互联网站登载新闻业务许可，并明确其实施机关是国务院新闻办和省级人民政府新闻办。就行政许可的实施而言，《行政许可法》第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”根据《规定》，互联网新闻信息服务许可的实施机关是国家互联网信息办公室。而2000年《办法》出台时，互联网新闻信息服务许可的实施机构是国务院新闻办。2014年8月，国务院印发《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》明确：“为促进互联网信息服务健康有序发展，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家安全和公共利益，授权重新组建的国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法。”国家互联网信息办公室也因此获得了实施行政许可这一“法定职权”。因此，国家互联网信息办公室作为实施主体是适格的。而根据《行政许可法》第15条规定，临时性行政许可的设定权仅限于“省、自治区、直辖市人民政府”制定的规章。因此，上述许可种类的实施部门则是国家互联网信息办公室，该许可并不属于临时性许可的范畴。

结 语

《行政许可法》赋予国务院以决定的形式设定行政许可的权力应当以“必要性”为前提，其存续期间应以“及时性”为限。以《规定》的形式创设的互联网新闻信息服务行政许可，与《立法法》《行政许可法》所规定的许可设定权相背离，且《规定》本身也并非临时性许可。“行政许可的内容是国家一般限制或禁止的活动。许可行为是对符合条件的对象解除限制或禁止，允许其从事某项活动，享有特定权利和资格的行为。……许可事项必须有明确的法律规定，许可是建立在普遍限制和禁止基础上的解禁行为。因而对于大多数人而言，它是限制公民法人活动自由的行为。”[9]尽管对于互联网新业态的新闻信息进行管控是必要的，《规定》本身亦是作为互联网时代规制模式创新的产物而存在，但当我们回到规范本身时，严格依照法律的规定将“必要状态”下所设定的非“临时性行政许可”及时转换到法律、行政法规这一路径上，亦是行政许可法定的内在要求。

[1] 国家互联网信息办公室.互联网新闻信息服务管理规定[EB/OL].中国网信网.http://www.cac.gov.cn/2017-05/03/c_1120907226.htm.

[2] 张力.行政法语境中的不确定法律概念——从解释主体出发[D].北京：中国政法大学硕士学位论文，2010.

[3] 李惠宗.行政法要义[M].台北:五南图书出版有限公司，1989：195.

[4] 张芳.公权与私权的博弈：行政许可设定的法哲学思考[J].政法论丛，2004，(4).

[5] 章剑生.现代行政法总论[M].北京：法律出版社，2014.

[6] 邱瑞虹，王东风.论行政许可设定权[J].法制与社会发展，2000，(6).

[7] 沈福俊.国务院决定行政许可设定权：问题与规制[J].社会科学，2012，(5).

[8] 乔晓阳.中华人民共和国行政许可法及解释[M].北京：中国致公出版社，2003：76-78.

[9] 应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998：245.

D922.1

A

1007-4937(2017)06-0027-06

2017-09-10

中国博士后科学基金第61批面上资助(2017M611847);南京师范大学哲学社会科学青年科研人才培育基金项目(16QNPY04)；南京师范大学引进人才科研启动项目(184080H202)

尹培培(1990—)，女，河南漯河人，讲师，法学博士，中国法治现代化研究院研究员，从事行政法学研究。

[责任编辑：肖海晶]