概念思维与类型思维：刑法立法形式的抉择*

资 琳(中南财经政法大学法学院)

概念思维与类型思维：刑法立法形式的抉择

资 琳(中南财经政法大学法学院)

“中国法制的现代化离不开法律职业者思维方式的现代化，法律职业者思维方式的现代化的核心是形成法律思维。”在法律现代化的道路上，法律人将类型思维视为一种不同于概念思维的现代思维方法。但是类型化思维与法律内容的完善没有得到正视。除此之外，类型化思维与立法形式也有内在关系。为了说明各种关联，本文根据类型化思维的一般特征，以刑法立法为样本，阐述类型化思维对刑法立法形式所产生的影响，并在此基础上探讨我国对刑法立法形式的抉择。

一、概念思维的基本特征及其对立法的影响

在某种意义上，现代立法是在概念思维的基础上展开的。概念思维是大陆法系法律人普遍重视并且较为擅长的方法。首先，在立法过程中，为了充分体现形而上的特质，立法者往往有意或者无意地采纳一种和日常话语系统不太一致的学术话语系统，这套话语系统在很大程度上是建立在概念的基础之上的；其次，在法学研究和教育中，为了实现教义法学的规训意义，法学工作者也往往倾向于适用那套基于立法的、和日常话语不一致的话语系统，同时为了凸显学术在法律建制中的独立地位，还用一些更为理论的概念为基础建构法学体系。

概念思维有如下几个特征：第一，它是一种在彼此之间截然对立的思维；第二，它是一种致力于形而上的思维；第三，它是一种重视形式的思维。因此概念思维对立法的影响是非常显著的。例如在现代刑法立法中，刑法总则的规定可谓概念思维的典型代表。基于对形而上问题的思考，立法者不断从个罪中总结出具有普遍指导意义的规则，从而在刑法中发展出了所谓总则的概念及其体系。它具体表现为：

第一，构成要件的行为。由于人们意识到“对思想不得处罚”，因此提出了“没有行为就没有犯罪，没有行为就没有刑罚”这一近乎公理的刑法原理。所以在刑法中所有的犯罪必须表现出行为的属性。在现代刑法体系中，行为获得了作为元素和基础的核心地位，用意大利学者的说法，人们希望行为具有“放之四海”而皆准的统一性功能。正是因为这种意识，导致刑法理论上围绕行为本质产生了很多争议，从争议中可以看出，分歧主要在于采用哪种观点能够以最明确的方式最大限度地涵盖不作为和过失行为。在刑法立法中，德国等国刑法明确刑法规制的对象就是行为。

第二，刑法中的因果关系。尽管因果关系不是所有犯罪必须考量的因素，但是，在刑法学者看来，因果关系对于结果犯是必须考察的内容。以往，因果关系问题只是在诸如杀人罪这样的个别犯罪中才受到肯定，但是，19世纪中后期起，擅长形而上思维的德国刑法学家将其作为一个基本问题对待。在刑法立法中，虽然很少有国家专门规定因果关系，但是，在立法意识中，因果关系与犯罪的未完成形态密切相关。

第三，构成要件的故意和过失。构成要件的故意或者过失是大陆法系刑法中最基本的两种犯罪心理态度。除此之外，别无其他。但要注意到，这两个概念也是在个罪的基础上发展起来的，在意大利甚至将它们提升为宪法上的罪过原则。

第四，共同犯罪与未完成形态。在绝大部分国家的刑法中，都将共同犯罪与未完成形态作为一种修正的犯罪形态规定下来，因为在具体的犯罪之外，很多犯罪还存在共同犯罪和未完成形态。将它们作为基本规定是概念思维的产物。

以总则的概念体系为基础，大陆法系国家大多都编撰了刑法典。可以说，法典化是概念思维在刑法立法中发展的极致，因为法典最具有统一性和全面性，人们坚持法典化的逻辑在于，法典化可以提供最全面、基本的法律规范。概念思维的哲学基础实质上是笛卡儿式的唯理论建构主义，这类思潮认定：人类的文明乃是人之理性的产物。人的理性能预见一切情势可能发生的结果，人的理性为自己立法。因而建构主义者认为，人类的理性可以建构一个完美无缺的法律体系，从而在立法上，建构主义崇尚建构单一化的无所不包的法典。概念思维指导下的刑事立法也就相应选择单一的法典形式。

二、类型思维影响下的刑法立法形式

刑法法典试图通过抽象概念建构出若干个不法类型，但由于人类语言及理性的局限性，立法完全将生活类型予以概念化是不可能达到的。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以体现某些生活意义的多样性时，就需要补助的思考方式——“类型”。

类型化思维是一种开放的、整体性的、评价性的思维方式。第一，类型思维并不是如同概念思维那样是非此即彼式的，而是或多或少式的。例如，一个行为是盗窃还是抢劫是概念性思考，但是评价一个行为是更符合盗窃的本质属性还是更符合抢劫的本质属性却是类型化思考。因为，类型的边界是开放、流动的，“经由不同的强调重点的移动即特征的变化，它便转向另一种类型”。第二，类型化思维是一种整体式思维，类型的构成要素是以意义为中心而联系在一起的，因此，对于类型意义的探求和理解必须从整体出发，透过各组成要素之间相互的补充和限制来加以确定。第三，类型化思维本质而言就是一种评价式思维，类型的意义性建构了类型的整体图像，故当我们对某一对象进行类型归属时，必须进行价值判断以确定该对象与所要归属的类型是否具有相同的意义。

通过对类型思维属性的阐述，我们可以得出，概念思维和类型思维的区别不在于是否有分类，而在于分类的标准是否是流动的，是否是以意义和价值评断为中心的。明确了这一点，我们会发现在刑法领域，对类型思维作用的某些观点未必准确。如有学者认为在类型思维对刑事立法的作用方面，构成要件作为不法类型，是类型化之“非价的生活事实”。这种观点值得商榷。理由有三：其一，构成要件主要是法教义学的产物，它难以在立法上显现自身的地位；其二，类型思维不仅具有完善刑法实质内容的意义，而且对于刑法形式的选择有一定价值；其三，类型思维在作用并不在于对生活事实进行分类，而是在于通过分类标准的流动性、开放性，使得生活事实因为社会评价的变迁而纳入不同的类别或者可以将新的生活事实纳入既有类别中，从而使得刑法规范具有了更强的适应性。

在类型化思维的影响下，刑法的立法形式也会有所不同。类型思维的开放性、探求“事物本质”的特点，否定了人的理性能创造一切这个论点。类型思维在哲学思潮上是批判性理性主义的体现。批判性理性主义者主张，在某种程度上说，理性是一种文明的产物，这不仅仅是一种理论假设，而且被“社会人类学所作的调查在越来越多的领域中证明”。这就意味着理性不可能创造出一个完美无缺的法律体系，而是要接受文明所传承下来的价值。单一完备的刑法典在类型化思维看来，是不可能的。因而在立法形式上，类型思维会赞同用特别刑法弥补法典的过于宏观和抽象，对特殊问题特别立法、专门对待，以弥补人的理性的不足。

三、我国刑法立法形式的选择

迄今为止，在我国法学界特别是刑法学界，概念思维仍是主流的法律适用思维模式。所以当前我国盛行的法典化，和人们所熟知的概念思维有关，在刑法领域，罪刑法定原则强化了概念思维下的刑法运作的地位。概念思维的明确性，固然有益于刑法的安定，却往往是以牺牲刑法的妥当性为代价，无法在刑法规范的不变性与犯罪事实的可变性之间寻求合理的平衡。而生活的丰富性远远超乎人们的想象，它不仅对于刑法立法内容的完整性构成了挑战，也对刑法立法方式的单一化构成了挑战。

毫无疑问，我国当前的刑事立法走的仍是一条单一法典化的道路。单一法典化充分体现了概念思维的特质，因为法典最具全面性和普遍性，最能反映刑法立法对于规律性问题的把握和客观处理。符合科学立法的标准。这种思路，导致立法机关采取了一种渐进的法典化立法策略，即在立法形式上先制定单行法律，在单行法律相对完备的基础上逐步走法典化的道路。问题在于，在刑法立法道路上，我们是否具备了弃置单行刑法或附属刑法的能力？答案显然是否定的，理由是：第一，我们认识的局限性和社会飞速变化发展的实际情形，表明法典不可能具备全面、有效的规制能力。第二，社会发展中存在的特殊问题、特殊人群、特殊事项，无法用一般化的刑法规定进行规制和调整。第三，特别刑法和普通刑法并非立于对立地位，而是互相作用，有时候普通刑法(刑法典)需要借助特别刑法实现特殊问题，有时候特别刑法会适时被法典化吸收,但吸收的时机、吸收的程度和范围都是值得认真对待的问题。

综上所述，目前我国的刑法立法并不适于走单一法典化的道路。在立法形式上，我国应该借鉴类型思维，倡导多样化的立法形式，给予单行刑法一定的空间，以弥补普通刑法典的不足。同时，在立法内容上适用概念思维推动立法的科学性和体系性，适用类型思维推动立法的现实意义及其实现。

国家社会科学基金项目《我国裁判文书制度的法理检视与体系重构研究》。