立法中的地方利益本位问题及应对之策

黄兰松++汪全胜

摘要：立法中的地方利益本位本质上是公共权力的价值选择和利益偏好的合法化，其集中表现为行政部门利益的法制化和保护主义的法制化。作为具有“独特的利益偏好”的政府部门主导地方立法的结果，它带来了立法权力异化的风险，包括增加地方政府间竞争的“交易成本”、违背法治的权力约束和平等的尊重原则、巩固地方权威主义的治理模式并加剧其合法化危机。对此，可行的对策是提升地方人大的民主立法能力、建立立法回避制度、落实违法违宪审查机制。

关键词：立法地方利益部门利益地区利益

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0120-10

当前，在我国的地方立法中，与立法权扩张、法治实验并行的另一个现象，就是立法中的地方利益本位问题。借用周雪光教授的话来说，它已发展成一种制度化了的非正式行为，因而“有着广泛深厚的合法化基础和制度逻辑”。 ①党的十八届四中全会决定正式提出了“从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”，于此，什么是部门利益和保护主义法律化，它们的体制性成因和危害又是什么，就是亟需在理论层面澄清的问题。笔者试图运用府际间竞争、自由主义法治、国家治理等相关理论来解答这些问题，并有针对性地给出法律矫正措施，以期保证地方立法具有高效、公正且正当的品格。

一、立法中地方利益本位的表现

一般而言，立法中的地方利益本位现象可区分为两类，即政府部门利益的法制化和行政区利益的法制化。政府部门利益法制化，即指地方政府及相关部门凭借其在立法过程中的强势地位，将“独立的利益偏好”投射到地方法规的制定当中，从而以“合法”的方式强化其“政治的支配状态”的行为。这些“独立的利益偏好”既与威权治理下的官僚机构问题相关，也与国家创制并主导的市场经济模式和发展主义意识形态、地方发展型政府体制“财政收益最大化”的目标指向、地方政府竞争格局中的“晋升锦标赛”机制有关。值得注意的是，近来由于国家相应法律法规的出台及完善，地方立法中部门利益扩张的方式已悄然发生转变，即从通过立法设立收费、不当处罚转向了扩张部门权力、简化行政责任。

行政区利益的法制化即是地方保护主义的法律化，是指地方立法主体把因管理本辖区的公共事务而产生的“政治奖赏”反映到地方性法规、政府规章及规范性文件当中，以期凭借对“合法性”、“法制化”概念的占有攫取超额的“政治剩余价值”。例如，经济学中所谓的“行政区经济”，即是由于作为“有限理性经济人”的地方政府，在市场化进程中为追求辖区利益和自身利益的最大化，人为地以行政辖区为界设置贸易和关税壁垒，使本应按照市场法则自由流动的商品、技术、资本等资源要素束缚在行政区划的刚性界限之内的结果。参见陈敏等：《1990年代以来中国行政区经济研究的进展》，载《学术研究》2005年第6期。相关论者已经注意到此间一個耐人寻味的现象，即“地方政府竞争往往以地方法规形式出现，许多部门法规也可以被地方政府用于地方保护”。周业安、冯兴元、赵坚毅：《地方政府竞争与市场秩序的重构》，载《中国社会科学》2004年第1期。

马克思·韦伯曾在讨论政治支配的正当性问题时指出：“就一个支配而言，这样的正当性基础，绝非只是个理论性和哲学思辨的问题，它实际上构成经验性之支配结构的、最为实际之差异的基础。之所以如此，乃是因为任何权力——甚至生活中的任何好运道——一般都有为自己之正当性辩护的必要。”参见[德]马克思·韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第18页。而在一种“法律型支配”的制度环境中，正当性即是合法性，因此，立法中的地方利益本位实质上就表现为一个公权力机关将自身的价值选择和利益偏好设置为“合法性”的过程。地方立法本应成为地方政权提供公共产品和服务的最优途径，地方政府和社会主体开展理性协作的政策平台，对地方国家机关进行立法控制和监督的正式机制。参见秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，载《法学》2015年第7期。但在一个由政府主导的经济、政治和社会治理制度化的过程中，地方利益很大程度上可以被推定、还原为公司化了的政府意志和利益，辖区的公共利益往往可被视为政府机构向社会领域渗透和部门利益扩张的正当化理由。“当代中国的地方政府既不完全是中央政府的代理人，也不完全是地方民众的代理人，还应该是地方政府主要官员利益的代表者”。张紧跟：《当代中国地方政府间关系：研究与反思》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。立法中地方利益本位归根结底是一种官僚本位。立法的地方本位现象已经深嵌入地方政府体系及立法体制内部，因而具备了结构性的成因和发展态势。

二、立法中地方利益本位的成因

一如陈公雨先生所尖锐指出的：“当前地方立法存在的一个重要问题就是过分依靠政府部门。不仅立项靠部门，而且……起草、组织调研、会签，直到向政府和人大报告，也都是由部门负责。”陈公雨：《地方立法十三讲》，中国法制出版社2015年版，第42页。立法的地方利益本位问题，本质上就是政治或经济绩效竞赛条件下政府及其部门“寻求垄断租金最大化”的冲动得到释放的产物，是具有“牟利化”特点的政府部门主导地方立法过程的结果。

（一）地方政府及其部门垄断立法规划的制定过程

在实践中，地方政府不仅充当了地方政府规章立法规划的制定主体，而且还支配了地方性法规的立法规划的制定过程。在地方立法项目的征集和提出过程中，立法项目的来源较为单一，主要以政府部门上报为主（见表1），项目提出主体不够广泛。这不仅限制了项目来源的广泛性和多元化，降低了人大机关参与立法的积极性，而且也强化地方立法规划对政府部门的依赖性。参见阮荣祥主编：《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2008年版，第124—127页。

（二）地方政府及其部门主导相关法案的起草

在立法中，地方立法工作机制主要就是“政府起草，人大通过”的单一机制，因而由政府部门担纲起草的法案在数量上也占据绝对优势（见表2）。政府将自身的利益偏好输入立法当中，“主要表现在有的政府部门通过起草法规草案，在法规中不适当地强调本部门的权力和利益，力图通过地方立法来维护、巩固甚至扩大本部门的各种职权……另一方面则是尽可能减轻和弱化本部门应当承担的职责和义务，明显表现出行政部门重管理、轻服务，权力责任不对应”。前引⑧，第8页。endprint

（三）地方政府及部门人员以人大代表或常委会组成人员的身份参与地方立法

地方政府左右地方性法规创设的另一方式，就是“通过向立法机关推荐领导干部和候选人，实现其对立法的影响力和对立法权的合法支配”。王爱声：《立法过程：制度选择的进路》，中国人民大学出版社2009年版，第101页。地方性法规的立法主体原本只能是省人大及其常务委员会、设区的市的人大及其常务委员会，但行政机关却借此成为“运行中的立法权主体”。当前地方人大面临的一个主要问题，就是在人大代表的构成当中，领导干部代表所占的比重偏高（见表3），地方性法规的制定容易受“领导意志”左右，从而呈现出高度行政化和官僚化的特点。

（四）地方政府规章和规范性文件具有优势地位（见表4）

就制定程序而言，地方政府规章经政府常务会议或者全体会议决定即可予以通过，且在实践中以政府常务会议为最主要的通过途径，其立法过程一般不予公开，公众和社会团体的参与度也较低，这就造成行政部门独自垄断地方政府规章的制定权、解释权和执行权的局面。“政府规章形成由于公众更缺乏有效的渠道参与博弈，更是充斥部门利益与自我授权。从某种意义上讲，正是‘部门立法的存在，‘立法回避的缺失，加之立法审议、表达的博弈不充分，导致‘政府权力部门化、‘部门权力利益化、‘部门利益法制化的泛滥”。杨涛：《“立法回避”是立法民主化的纵深推进》，载《法制日报》2007年7月17 日第3版。

表4截至2016年1月，我国广义法的构成及数量对比（单位：部/件）数据来源于北大法宝——中国法律信息总库：http：//wwwpkulawcn/，最后访问时间：2016年1月1日。

三、地方利益本位的三重风险

正如古德诺所言：“政府体制的特点不仅是由法律制度决定的，同样也是由法外制度决定的……与仅能够提供法律框架的法律形式相比，法外因素对政治体制产生的影响更大。”[美]弗兰克·古德诺：《政治与行政——政府之研究》，丰俊功译，北京大学出版社2012年版，第3页。由于上世纪90年代以来政治领域的“去政治化”、发展型政府体制的渐次成型、地方威权治理手段的沿用，当前的地方政府及其部门已发展出了独特的价值偏好、行为模式和合法化基础。然而，“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休”。[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第185页。在政府及其部门主导地方立法的情势下，地方立法权的扩张必然会伴随着立法权力异化的风险。这主要涉及社会交易费用、法治价值和地方立法的民主合法性基础三个层面。

（一）增加政府间竞争的“交易费用”

制度经济学家有言：“在技术条件给定的前提下，交易费用是社会竞争性制度安排选择中的核心。”林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载[美]科斯等：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，劉守英等译，格致出版社2014年版，第262页。改革开放以来，中国发展模式的一个显著特点，就是地方政府围绕着劳动力、资本、技术、土地等资源展开竞争。地方竞争作为一种发现过程，不但创造了“经济史中最快速、持久的增长”，参见黄宗智：《中国经济是怎样快速发展的？——五种巧合的交汇》，载《开放时代》2015年第3期。而且形成了独特且难以拆分的“县制度的权力结构”。参见张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版，第167页。但正如科斯所担心的，“政府有能力以低于私人组织的成本进行某些活动。但政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人。而且，没有任何理由认为，屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率”。[美]罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪等译，格致出版社2009年版，第115—116页。地方政府加入“企业家队伍”，在此情境中如果纵向的政治问责机制不健全，本地区的市场主体和民主控制机制又发育不充分，那么，政府及其部门的行为和“旨趣”就极有可能受到官员绩效竞赛和晋升博弈的引诱，为“经济人”追求自身利益最大化的偏好所牵制，被各色利益集团“俘获”。有研究已经指出，当前地方政府的竞争模式已呈现明显分化，除依靠制度创新的进取型政府之外，还存在依赖保护主义的保护型地方政府，以及只能对当地居民和企业进行掠夺的掠夺型地方政府。参见周业安、赵晓男：《地方政府竞争模式研究——构建地方政府间良性竞争秩序的理论和政策分析》，载《管理世界》2002年第12期。这样，地区间交易费用的增加几乎是必然的。

立法的地方利益本位现象恰恰助长了这一趋势：

第一，如果说立法对特定的利益结构和政策偏好具有某种合法性或正当化功能，那么，政府部门利益或地区利益的法制化，就直接为地方官僚阶层过度干预市场体系打开了合法性之门。

第二，现实中更常见的情况是，由于在市场化进程中地方之间的资源禀赋、区域优势存在先天差异，某些地方政府的制度创新能力不足，加之受短期绩效的激励，参与经济竞争的地方为取得竞争优势，往往会利用其对地方性法规、政府规章、规范性文件创设的主导地位，推行保护性、掠夺性的竞争策略，设置贸易和关税壁垒以阻止生产要素的跨区域自由流动，妨害市场在资源配置中的基础性地位。立法中的地方利益本位问题很大程度上即为地方保护主义法律化的结果。地方本位的立法、区域保护性政策、政府部门利益扩张三者共同阻碍了经济体交易成本的降低，导致巨额的社会“租值消散”。

第三，政府间竞争的一个新趋势即是从产品、要素的竞争转向制度环境的建设，制度竞争成为政府间竞争的核心，汪伟全：《中国地方政府竞争：从产品、要素转向制度环境》，载《南京社会科学》2004年第7期。并以此带动了相应的地方制度创新和法治实验。但是，“即使立法自身同样要注重效率的原则，遵循效应最大化的标准”，苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第103页。市场经济条件下的法律创设活动像私人之间经济交往一样，也是要耗费大量社会成本的，因而政府引出的制度变化并不必然符合市场经济的需要。参见前引B22，第11、96—97页。受制于竞争压力，有地方政府及其部门主导的地方立法，在利益衡量上更有可能追逐短期利益，从而违背地区公共利益；在立法内容上更会侧重经济增长，轻视公共服务，偏重于部门利益的巩固，疏于简政放权和对公民权利的平等关注，突出政府干预，贬抑市场机制的自律性质。显而易见，这种违背权利平等保护原则，破坏市场公平竞争秩序的低质量立法，势必导致立法成本偏高，影响到立法资源的最佳配置。endprint

（二）违背法治的基本价值

近代法治的一个基本价值，就是限制公共权力，保护私人权利。对此，博登海默曾明确指出：“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第358页。哈耶克更是进一步地阐释了“良法善治”的现代内涵：“法治意味着政府除非是为了执行某一已知的规则，否则就绝不能对一个个人施行强制，法治就是对任何政府权力的限制，包括对立法机构的权力的限制。”[英]哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社2012年版，第324页。毋庸置疑，中国法制现代化建设更多贯彻的是一种自上而下的“国家主义立场”，而非依赖民间自发的“本土资源”。近年来随着地方法治实验的兴起，地方立法或法治及其制度前景开始受到人们重视，论者甚至概括出一种“地方在法治格局当中处于中心位置”的地方中心主义法治观。参见黄文艺：《认真对待地方法治》，载《法学研究》2012年第6期。然而，此间一个不容回避的问题就是体现地方利益本位的立法，其或许会违背法治限权控权和权利保护的基本价值。

首先，受部门利益膨胀化和官本位影响的地方立法，很多已经背离了约束政府的规范旨意，从公共产品降格为地方政权谋求政治经济绩效的政策工具。如是发展出“独特的利益偏好”的地方政府不仅不可能主动开放权力资源，回归有限政府，反而会通过立法权的不正当行使，使部门利益“绑架”地方立法政策的选择。加之政府既是实际的立法者，又是法律法规的执行者和解釋者，这样就很容易造成具体法律条款中政府的权责配置失衡或失诸明确，最终导致地方立法和法律陷入控权对象缺失、权力制约的规范依据阙如、权力法外推定盛行、面对权力放任的局面却束手无策的“权力缺席与权力失约”状况。参见谢晖：《权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济》，载《求是学刊》2001年第1期。

其次，诚如德沃金所言：“权利保证法律不会引导或者允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。”[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，“中文版序言”第21页。从权利的角度来说，其一，体现地方利益本位的立法是在对人格平等的公民进行区别对待，将人们之间的某些差异制度化。这里的关键是，政府对人们的差别对待所依据的并非社会普遍接受的道德事实，而是地域、身份、天赋这样一些偶然的因素。把这些偶然、专断的区别视为公民基本权利和义务的基础，显然违背了权利的平等关注与尊重原则。其二，立法为推行部门利益和保护主义政策，而对公民进行权利义务的专断区分，实际上是把个人权利和自由当成了财政利益最大化和经济增长等功利性指标的工具。“在法治制度下，公民私人及其财产并不是政府管理的对象，并不是政府可以为其目的而使用的手段”， 前引B25，第339页。很显然，立法者并未把公民当作独立、平等的道德主体来看待。

最后，其实论者早已注意到，地方法治实验进程中存在着一些潜在弊害， 如“误造”法治的单元体、破坏法律体系的完整性和统一性、导致法治观念的错位、走向法治的“地方割据”、消解法治的宪法基础。参见李燕霞：《地方法治概念辨析》，载《社会科学战线》2006年第2期。被部门利益和保护主义政策所绑架的地方立法，无疑加重了这些潜在风险。概言之，立法一旦走向地方利益本位，单纯讲求规则的工具性价值，放任地方部门根据“产值最大化”的逐利动机采取市场分割策略，对行政区外的企业和公民施以法律上的歧视待遇，那就极有可能产生“法治的行政区划化”现象，如此对地方立法之不抵触原则和法制统一的违背几乎就是必然的。

（三）弱化地方立法的民主化基础

由政府主导的立法模式面临的一个基本问题就是自身民主化程度不高，而地方立法的部门利益本位倾向无疑进一步加重了其“合法化危机”。以往的分析多从公众的立法参与、公民社会的发育程度、立法体制和程序的集权或分权色彩、人大的角色和代表构成等角度去看待立法的民主化问题，毫无疑问，这些观点对于立法中的地方或部门利益本位弊端也是适用的，但是其却遗憾地遗漏了民主更为实质的内涵。民主的一个题中之义，就是存在一个合法的政治公共领域，其能够将社会各个阶层的意志传递到政治上层建筑之中，国家因之能对社会需求作出有效的回应。所以民主不仅具有程序性的价值，它还包含着对公共利益的平等解释。这种公共利益的民主解释具体到立法领域，即为“立法民主化的核心是要求与法律有利益相关的人都能参与立法，法律的内容要体现多方经过博弈后的利益平衡”。杨涛：《“立法回避”是立法民主化的纵深推进》，载《法制日报》2007年7月17 日第3版。从这个角度来看，地方立法民主合法性基础薄弱的一个重要方面，即是其缺乏对公共需求和权利的认真对待。

刘松山教授曾把地方立法中的部门保护倾向分为两类，一是通过立法保护和扩大本机关、本部门的职权；二是以保护和扩大部门职权为名， 由此获取本部门、本集团的各种利益特别是经济利益。刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，载《中国法学》2009年第1期。地方政府及其部门利益的法制化，促使政府把财政收益最大化奉为支配性的目标，而放弃了公共服务职能的履行。如此，一方面，操纵立法进程的政府蜕变为部门利益甚至是主要官员利益的代表者，地方立法发生“代表性断裂”，政府行为及其一手推动的立法的利益取向与地区公共利益最大化需求产生错位。另一方面，政府也会被既得利益集团所俘获，其经手的法律成为资本或权力意志的表达，而社会公众尤其是“最少受惠者”群体的利益和诉求很难被这种行政支配型立法“平等的关注”。这就降低了其对公众需求的收集、甄别、评价、回应的能力，拉大了国家与公民之间的距离。endprint

从国家治理层面来看，地方及部门利益法制化，在地方治理体系内部进一步深化了“行政部门优越”的地位，加剧了地方治理体系的权力失衡局面。从更宏观的角度来说，立法地方利益和部门利益本位是过往权威主义治理模式的产物，它反过来又巩固了这种权威化的治理结构。这是因为：（1）地方官僚集团把立法当作追求效用最大化的政策工具，实际上是强化了地方政府的绩效合法化模式，“卡理斯玛权威需要不断创造政绩来证实和延续其超凡禀赋。卡理斯玛权威与民众的密切关系也反映在一系列提高人民群众生活水平和社会地位的努力之中”。周雪光：《国家治理逻辑与中国官僚体制：一个韦伯理论视角》，载《开放时代》2013年第3期。与之相比，基于法律的合法性始终处于一种从属地位。（2）地方利益本位及行政部门利益的制度化，很大程度上是通过对人大及其常务委员会立法权的侵夺而实现的，它使得人大在法规的制定、立法政策的选择方面确亦退化为“橡皮图章”，面对行政权力扩张的局面只能“选择‘嵌入到地方政府之中并与之展开合作的策略”，从而导致人大主导型立法体制难以真实确立，更无从通过立法参与到地方治理当中。（3）为保护主义政策、部门利益所俘获的立法，严重扭曲了国家与社会、政府与市场、公共权力与公民权利之间的关系，忽略了社会自治和个人自主之价值的维护。这种片面的制度供给通常注重的是政府法令的强制性推动能力，而法治秩序的“自我生成演化”性质却遭受否定，由此地方不仅难以形成开放分权的、法治化的多中心治理秩序，反而走向了权力集中的、权威主义的、官僚主导的治理格局。

四、相应的法律矫正措施

（一） 重视发挥地方人大及常委会的立法作用

针对立法地方利益本位背后存在的政府权力膨胀的趋势，以及地方治理体系中行政权力和立法权力配置、运行失衡的局面，可行的对策一是“以权力制约权力”，在立法和國家治理领域全面地“阻击官僚化”；二是提升地方权力机关自身的立法能力和自主性，减少在权力、程序、信息等方面对政府及其部门的依附性。据此，需要从以下几方面入手：

1 增强立法规划的民主性。（1）应努力发掘人大常委会及有关工作机构在立法规划制定方面的主动性。地方性法规的立法规划一般由常务委员会或其法制工作机构负责编制，由地方人大常委会主任会议通过。在编制立法规划的过程中，负责编制的地方人大常委会或其法制工作机构，应当面向多元社会主体，包括市人民政府及其有关部门、市中级人民法院、市人民检察院、县（市、区）人民代表大会常务委员会以及有关人民团体、社会组织、公众等广泛征集立法建议，以避免立法建议来源的单一性。在工作方式方面，具体立法编制部门应当改被动地听取政府部门汇报为听取汇报和积极调研相结合，在调查论证的过程中充分发挥积极性，务求深入社会经济生活当中展开全方位、多层次的调研，以保证立法机关在立法之初就能够立足全局，真正把握宏观立法的总体需求。

（2）发挥地方人大代表在地方性法规立法规划制定过程中的作用。如《全国人大常委会2016年工作要点》指出的：“把代表议案建议办理与编制立法计划、制定修改法律紧密结合，邀请相关代表参与立法起草、论证、调研、审议等活动，进一步拓展全国人大代表参与立法工作的渠道，认真研究吸纳代表提出的意见和建议。”

（3）降低立法规划项目建议的征集门槛，提高公众参与的积极性。当前有很多地区在向社会征集立法建议的过程中，要求同时附加必要性说明、主要内容及法规草案等内容，这无疑增大了公众参与的难度。考虑到地方立法更应贴近于地方生活，而非过度讲求规则的科学性和技术性，所以在面向社会征集立法建议时不宜门槛过高。在此方面，《新疆维吾尔自治区人大常委会办公厅关于公开征集自治区人大常委会五年立法规划（2016—2020年）项目建议的公告》的相关规定就比较可取：各机关、企事业单位、社会团体、基层自治组织和公民都可以就自治区需要制定、修改或废除的地方性法规，提出立法建议。提出立法规划项目建议，请写明立法项目名称、主要内容等，并注明联系方式和通信地址。如有条件，请详细说明立法项目的上位法依据、必要性、可行性等内容，并可附法规草案。其对不同情况进行区别对待，既考虑到了立法所需的专业理性，也为公众参与提供了比较简单、灵活的途径。

2 增加立法草案来源的多元性，减少对政府的立法依赖。根据《立法法》与各地《地方性法规制定条例》《地方立法条例》的规定，享有地方性法规起草权的主体包括专门委员会或者常务委员会有关工作机构、地方人民政府有关部门、地方人大常务委员会组成人员、地方人大代表。另外，有关专家、教学科研单位、社会组织等也可以受委托起草地方性法规。但在实际中，地方性法规的草案仍是绝大多数来源于政府部门。要改变这一现状，一是要贯彻立项民主的理念，注重提案主体的多元分布，尊重其他法定提案主体参与法规起草的积极性。二是要落实协商民主与参与式治理的理念，正视各种地方社会团体、组织的立项参与作用。政府与人大只有关注到多元社会利益的表达，才能够保证立法所确定的公共利益，是建立在多方对话之后的共识基础上的。最后，应尽量重视科研院所的起草参与作用，并积极予以引导和支持。科研院所与其他主体相比具有独特的优势，一方面，其中立性比较强，在参与法规的制定过程中，一般不会带有部门利益倾向；另一方面，其掌握着立法方面的专业知识和技能，能够助益提升法规草案的科学性。

3 明晰地方政府及部门参与立法的界限，提高地方人大的立法能力。（1）厘清地方政府及部门参与立法的界限，所应关注的不仅是立法权限，更应当是整个地方立法的动态过程。对此较为可行的方案是对不同法规草案的起草主体作出细化规定。如《赤峰市人民代表大会及其常务委员会立法条例》规定：属于规范行政管理事项的地方性法规草案，一般由市人民政府组织起草；综合性、全局性、基础性的重要地方性法规草案，可以由市人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草；专业性较强的地方性法规草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。（2）关于人大的立法参与能力问题，除可通过增设相关的专业委员会和法制工作委员会、增补法律专家担任常务委员会委员等方式提高人大的立法能力和立法质量外，前引⑤。地方人大常委会还应积极介入法规的起草当中，例如常务委员会有关工作机构应当提前参与有关方面的地方性法规草案起草工作，法规草案的起草人应当向有关专门委员会、常务委员会工作机构或者主任会议报告起草工作进展情况等。endprint

（二）构建地方立法回避制度

立法回避制度是指“享有立法权的机关或其组成人员在立法过程中，因其与所制定的法案或所处理的事务有利害关系，为保证立法实体结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请、立法工作人员的请求或有权机关的审查决定，一定的职权机关依法终止其职务或职权的行使并由他人代理的一种法律制度”。汪全胜：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第304页。立法中地方利益本位的出现和立法程序的瑕疵密切相关，而立法回避制度正是防止地方政府部门攫取地方人大及常委会的立法权力，杜绝其为自己恣意创设权力和寻租渠道以满足私己利益的必要方式。

虽然个别地方已就“立法回避”展开实验，但截至目前尚未形成系统、规范的制度。重庆于2007年试行立法回避，规定与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不参与法规的起草、审查和评审，也不主导立法进程。该立法回避制度规定了三种立法回避情形：主管部门有直接明显利害关系的，原则上部门回避；专业性极强，需要借助专家智慧的，原则上相关部门回避；综合性跨部门的立法项目，部门间难以达成共识的，原则上单一部门回避。参见陈鹤：《行政法与行政诉讼法精编案例教程》，华中科技大学出版社2012年版，第120页。除此之外，我们认为，针对部门利益法制化的程序建构还应当包含以下方面：回避对象不仅是构成立法主体的单个个人，还包括整个的立法主体，后者适用的要件是与本部门有直接厉害关系，因而会对立法结果的公正性产生明显可见的不利影响；立法回避事由应具体区分为“个人偏见”和与职权（务）有厉害关系两类；回避的方式既可由自己申请回避，也可以由监督机关决定回避；参见汪全胜：《行政立法的回避制度构想》，载《山东警察学院学报》2005年第3期。参与地方法规案起草的地方政府部门人员，若同时也是地方人大或常委会成员的，应当在该法规案的其他立法环节中予以回避；若是政府部门起草的法案，其作为起草者和利益相关者应当在后面的听取意见（立法听证、立法座談会、立法论证会等多种形式）、法案表决等过程中回避。

（三）尝试建立违法违宪监督审查机制

立法中的地方利益本位在表现为政府部门任意增设赋权规范之余，还表现在对辖区外的公民和企业采取歧视政策、法规，这样会构成对公民合法权益的侵害。因而，杜绝执法部门权力和地方保护利益的法制化，还涉及对其立法的合法性和合宪性审查。（1）考虑到在各级人大建立独立的违宪违法审查机构的时机还不够成熟，其经审查权限、监督程序、启动机制、运作逻辑还有待深入论证，当下可行的对策仍是继续完善法规的备案审查制度。具体的要求是进一步明确该制度侧重于维护法律效力体系统一的宪法价值、立法体制内部监督机构的独立性、合法性审查应侧重于形式合法性还是实质合法性、备案机构的工作协调和相关责任等问题。（2）鉴于《立法法》已经将地方性法规和政府规章的制定权限扩展到“设区的市”，也可以逐步将地方性法规和政府规章纳入司法审查（行政诉讼中的附带性审查）的范畴。前引⑤。（3）我国实行的是代议制机关至上而非司法机关至上的“人民宪政”，因而在政体层面推行司法审核机制就难有制度空间，但这却并不阻碍地方司法机关发挥权力制约功能。鉴于地方政权机关自主性的不断增强，纵向政治问责又成本过高，适时地增强司法机关的的权能，使其在地方层面对人大及其常委会和政府的立法进行合法性审查，或许是推动地方法治化的一个可行的选择。

The Causes and Countermeasures of Local Interests Tendency in Legislation

HUANG Lan-songWANG Quan-sheng

Abstract：The local interests tendency in legislation is to make the value choice of public power and legal interests preference legalized. Its concentrated expressions are the legalization of administrative department interests and administrative region interests. As the government department has unique interest preference， the government-led local legislation is easy to have the risk of alienation in local legislation， such as increasing local governments competitive transaction costs， ignoring the monocracy value like power restriction and equal respect. It has consolidated the authoritarian governance mode， and exacerbates the legitimacy crisis in local legislation. In this regard， the appropriate measures are to make correction on it， such as promoting the democratic legislative competence of local peoples congresses， setting up a legislative avoidance system， carrying out the implementation of the constitutional review mechanism in illegal violation.

Key words：legislationlocal interestsdepartmental interestsregional interests

2017年第6期西晋傅咸《御史中丞箴》研究

[作者简介]霍存福，沈阳师范大学法学院教授。

①崔篆，生卒年不详，约公元8年（王莽建国之年）前后在世，涿郡安平人，崔骃之祖父。王莽时，为郡文学。后任建新大尹，单车之官，“称疾不视事，三年不行县”，临去出狱囚二千余人。东汉建武初，辞归不仕。客居荥阳，闭门著书，有文集一卷。事见《后汉书·崔骃传》《后汉书·儒林上孔僖传》。

②（唐）徐坚（660年—729年）辑：《初学记》卷十二《职官部下·御史大夫·事对·霜简》，见徐坚辑、韩放校点：《初学记》（上），京华出版社2000年版，第446页；（宋）佚名：《翰苑新书前集》卷十三《御史台·群书精语》。endprint