论建筑工程非法转包与违法分包的法律规制

许云鹏

江苏崇安律师事务所，江苏 无锡 214000

建筑工程的发展在我国经济发展中占有尤为重要的地位。在很大程度和很多方面中也影响着国家经济发展的命脉。但是，要想让建筑工程有更好的发展，国家就要切实解决工程企业存在的多方面的问题，例如：建筑工程企业的非法转包与非法分包等问题。这些问题，往往需要的是国家法律上的严格监控与制裁。而《建筑法》的出台，也结束了我国建筑行业无法可依的局面。一个行业也只有有法可依，有法能依，才能得到更好的发展。

一、转包与分包的合法认定

(一)转包的认定

我国早在1998年颁布的《建筑法》中就有明确的规定：承包单位不能将建筑工程全部承包给其他单位，也不能将建筑工程分解后以分包的名义来转包给其他单位。这是我国关于建筑工程转包问题的最早规定。也就是自1998年的《建筑法》颁布后，国家法律明确规定企业的转包属于违法行为。

而在1999年的《合同法》中也有明确规定，承包单位不能将建筑工程全部或者肢解后以分包的名义来转包给其他单位。从这两部法律中我们也可以看出，承包单位只要存在签有承包合同而没有履行承包责任，以各种原因转包给第三方单位的行为都属于非法转包。

(二)分包的确认

我国在《建筑法》中规定，建筑工程的总承包单位可以将所承包的工程中的部分工程分包给符合合同条件的相关分包单位。但是也必须经发包单位认可，而且其主体建筑工程也必须由主承包单位完成。与此同时，《合同法》也对建筑工程分包过程中的责任问题做出了明确的规定，禁止接受分包的单位再次将所承包的工程分包给其他单位。要求总承包单位在分包过程中禁止故意降低价位，额外收取暴利。

非法转包是建筑工程的承包人以转包的形式，将建筑工程施工过程中的责任转卸给其他第三方单位的一种行为，而这种行为也违反了我国的相关建筑法律，另一方面也导致了工程承包过程中的责任混乱问题。而非法转包则容易在分包的过程中出现总承包单位恶意压低差价，谋求暴利等行为，最终导致工程实施的管理混乱等问题。因此，我国的相关法律对建筑工程承包过程中的转包与分包也做了相关方面的明确规定。

二、非法转包与违法分包的界限

依据我国的相关规定，承包企业必须履行承包时的相应责任，维护作为承包者的合法权益，但有些承包企业，为了谋取承包过程中的种种暴利，从而铤而走险，走在法律的边缘线上。下面，我将从多个方面简述我国转包与分包过程中存在的一些问题和相应的法律界限。

(一)工程分包后，发包人工程责任不明确

由于直接承包的承包单位将所承包工程多次分包，很容易导致工程责任不明确等问题的出现。而这些问题的出现也影响了发包人对于工程问题责任的判断。最终也会导致发包人工程结款的不明确。

在此过程中，也很容易出现由于发包人与分包人直接联系，而导致发包人越过了承包人将很多的责任问题直接与分包人联系的局面，也同时导致责任的呆滞问题。在分包的过程中，承包人只是将承包工作的部分内容转让给了分包人，而没有将相应的责任义务等一起转让给分包人。所以在施工过程出现问题时，责任追究等方面也难免发生纠纷。

(二)分包单位不具备承包能力

如果总承包单位将所承包的工程进行了一定程度的拆卸与分解后，将其分包给了分包单位，而所接受分包的单位，由于资质等问题，却不具有相应的承包能力，这种分包便是非法的行为。

将工程分包给不具有工程资质的单位，这极有可能导致施工过程中，工程的质量水平下降，而真正的施工单位由于自身资质及能力的问题，却毫不知情，最终将会导致极为严重的后果。

但是，在此过程中，还有一种情况，一定要引起各个总承包单位的注意，就是在将工程拆分、分包给各个单位时，接受分包的单位没有相关的资质，但是在施工的过程中，却有了一定的资质。这种情况一般也是不合法的，即使是后来具备了接受该项工程的能力，但毕竟是分包合同签订时不具备能力。所以，总承包单位在分包时，一定要注意接受分包的单位是否具有承包工程的能力。

(三)总承包单位将工程主体分包给其他单位

总承包单位在分包工程时，一定要注意其自身的主体问题。作为总承包单位，一定要确保自己的主体地位。从而保证能够监督整个工程的质量与施工进度等问题。另一方面，总承包公司在保证具有工程主体的同时，也将承担工程的主体责任。因此，若施工过程中发包单位发现出现的任何工程质量问题、施工管理问题、施工进度问题等一系列其他的问题，都可以直接与总承包单位进行必要的联系，而不是繁琐地去找分包单位。总承包单位在这一方面一定要注意对于整个工程责任具有明确的履行义务问题。

(四)分包单位再次分包的问题

总承包单位在将必要的工程进行分解分包给相应的分包单位时，一定要注意严禁分包单位将工程再次的拆卸分包。一方面在我国《建筑法》中有明确的规定，分包单位不得将所承包的分工程再次的分包。另一方面，如果分包单位无限次的将所接受的工程进行分包、发包，则极有可能引起后续分包单位趁机在此谋取暴利，而多次的分包也会导致工程在真正实施出现问题时，相应的负责人很难找到，程序很繁琐，最终由于施工的管理问题而导致整个施工的工期拖延甚至是弃工现象的出现。因此，为了保障总承包单位的应有利益和法律义务，一定要禁止分包单位再次将所接受的分包工程进行拆卸分包。

(五)非法转包的情况

对于转包问题，我国法律也有明确的规定，禁止一切建筑工程单位的一切转包现象的出现。因此，在这里，我们更多的是要注意类似于转包现象的出现，这些现象，虽然名义上不叫作转包，但是实质上它也具有了转包的一些特征，而与真正的转包相类似。

一方面是工地的实际施工人员和工人的实际情况与承包单位没有真正意义上的隶属关系。若整个工程中均不是隶属关系，则便构成了工程转包现象的出现。还有就是可以监督工程的主体施工单位，监督其是否是总承包单位负责，监督其在施工与申报质量监督、施工许可时是否一致；还可以监督发包单位与承包单位所签署的合同与其执行的合同是否一致，若执行的合同与最初承包的合同不一致，则极有可能是出现了工程的转包问题，就要加强相应的监督管理。

以上几条，列出了目前我国工程建筑单位在转包与分包过程中存在的一些问题，以及可能存在的非法或者违法现象，值得引起工程建筑单位在接转工程时的注意。承接施工与分包工程时，最重要的施工的管理责任和施工的质量问题，而不要一味从分包转包中谋取暴利，逃避责任。建筑工程的总承包单位在分包工程时，第一一定要本着对工程施工负责的态度，要把工程分包给具有承接工程资质的建筑施工单位，而不是为了赚取分包费用，而降低了工程的质量要求；还有在发包的过程中，要注意明确分包的责任，将责任具体化，出现工程问题，能具体的找到相应的责任负责人；然后，分包单位还要注意分包工程，要有总发包单位的认可，也同时要禁止发包单位将工程再次的拆卸分包给其他单位的现象出现。对于转包，我国的法律是严禁一切建筑工程转包现象的出现的，因此凡是具有类似于转包行为的或者在其实质意义上已经构成转包的便都属于非法转包的范畴。这些种种的问题，若不能引起一定的注意，则就有可能导致一些非法转包与违法分包现象的出现。

三、总结

目前我国是世界上最大的社会主义国家，一切以人为本，本着为人民服务大的态度出发，拥有着相对健全的法律机制。而在社会主义的伟大发展征程中，建筑业的发展也尤为重要。建筑业也是我国几大经济产业中的支柱产业。所以，建筑业的发展也一定要注意在法律规定的范围内发展。对于转包问题，我国法律是明确禁止的，各个总承包单位一定要注意，保护自己的主要工程结构，这是判断是否存在转包现象最直接了当的方法。而对于工程的分包，国家是允许的，但是总承包单位在进行工程的分包时，也要尤为注意分包的合理合法性，一旦疏忽则就会导致转包现象的出现，最终导致了工程合同的违法。国家出台的一系列相关法律，以及我国《建筑法》与《合同法》的不断完善，也极大程度上是为了保护总承包单位的合法权益不受侵害。因此总承包单位在接受承包合同时，也需要尽可能的履行相应的法律义务，承担起相应的法律责任。