以房抵债协议的法律性质辨析

一、以房抵债案件的审理困境

随着社会主义市场经济和房地产交易的蓬勃发展，司法实践中出现了大量借贷合同与不动产买卖合同同时存在，并约定在一定情境时以房抵债的情形。对于这类以房抵债协议的性质如何认定，是司法审判中的重点和难点。由此造成的审判结果的差异反映出目前在司法实务中缺乏统一的性质认定标准，给审判工作带来了一定的困境。

（一）典型案例简介

2007年1月，原告朱某与被告山西某房地产开发公司签订了商品房销售合同，约定朱某向该公司购买商铺，共计14 套。随后办理了销售备案登记。次日，又签订了《借款协议》，约定由朱某向该公司出借款项1100 万元，该公司应于3 个月内还清。为担保借款，该公司以订立商品房买卖合同、办理备案手续为手段，将开发的商铺抵押给朱某，有销售发票，无抵押合同。双方商定：朱某将合同、发票、收据返还的前提是该公司按期还款。否则，朱某不用再向该公司支付商铺对价，直接以其抵顶欠款。借款到期，该公司没有还清欠款。朱某遂向人民法院起诉，诉请为：请求确认其与该公司签订的全部《商品房买卖合同》有效，要求该公司履行合同义务。①参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期。

（二）各级法院裁判理由

第一审审理中，法官认为买卖合同都是双方真实的意思表示，另有备案登记的相关手续，符合法律规定的程序。之后签订的借款协议是对前者的补充，实质是为买卖合同附设的自动解除条件。由于该公司未能按时还清借款，买卖合同不解除。一审判决其履行合同义务。二审法院维持原判。

再审中，山西省高院认为，双方的内心真意均是希望进行民间借贷，而不是买卖商品房。签订买卖合同的主要作用是担保借款协议的顺利履行。因为协议中的以房抵债条款是流质契约，违反了法律的强制性规定，属无效条款。故撤销了一审法院和二审法院的判决，驳回了朱某的诉讼请求。

朱某不服，向最高院申请再审。最高院认为案涉的两个合同都是在同一笔款项的基础上成立的法律关系，存在先后顺序。二者并立且联系，前者是为了担保后者的履行，而后者为前者的自动解除附设了条件。这一约定不属于流质契约，合法有效。判决撤销原再审判决，维持二审法院作出的判决。

（三）审理困境

审判实务中，法官们对于以房抵债协议性质的认定各有不同。有的法官认为：只要合同的字面含义是清晰的、没有歧义的，人民法院就应当以字面意思来对当事人的真实意思作出认定。①参见“李春玲与陈昌金民间借贷纠纷案”，最高人民法院（2013）民申字第1474 号民事裁定书。有的法官认为：当事人无论以什么外观和名称来签订合同，都不是界定法律关系性质的限制，法官主要依据的是合同的实质内容以及当事人的真实意思。②参见“康晓敏、康晓江等与京都公司民间借贷纠纷案”，最高人民法院（2015）民申字第2128 号民事裁定书。也有法官认为：当事人在签订借款协议的同时或同天又签订不动产买卖合同，且协议中不动产的价值与合同中所购不动产的金额相同或相近的，可认定签订后者的目的是为了变相履行对前者的担保。③参见“刘猛、营冬生与鄂尔多斯市中博房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案”，最高人民法院（2014）民申字第1731 号民事裁定书。该买卖合同名为房屋买卖实为房屋担保。还有的法官认为：买卖合同的作用实际是为了担保借款协议的顺利履行，而后者中的以房抵债条款是为前者的自动解除附设的解除条件。④参见“朱俊芳与嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，最高人民法院（2011）民提字第344 号民事判决书。

为解决此类案件，最高院出台了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》），试图为审理提供新的思路。《规定》要求法院在面对此类型案件时，采用民间借贷法律关系进行审理。但遗憾的是，《规定》中仍旧没有就“以房抵债协议”的性质做出明确回应。《规定》回避的态度也说明对协议性质的认定存在较多争议。因此，明确协议性质是审理此类案件的当务之急。

二、以房抵债协议性质认定的学界意见的简要梳理

（一）以房抵债协议是物权担保

买卖合同和借贷合同并存，买卖担保借贷的履行。借贷合同中的债务人（买卖债权人）无法按期还款时，要将买卖标的物的所有权依协议移转给借贷合同的债权人（买卖债务人）。以房抵债协议中发生担保作用的是买卖合同中不动产的所有权。因此，有观点认为以房抵债协议是物的担保。进一步分为让与担保说、后让与担保说、不动产抵押权说三种观点。

董新辉、梁曙明认为，以房抵债协议的目的是督促和保证借贷债务人对债权人清偿责任的及时履行，是为让与担保。⑤梁曙明、刘牧晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，《人民司法》2014年第16期。杨立新认为以房抵债协议约定的移转所有权的时间不同于让与担保移，提出了后让与担保的概念。⑥杨立新：《后让与担保：一个正在形成中的习惯法上的担保物权》，《中国法学》2013年第3期。董学立认为后让与担保实质是抵押权变形的产物，由于抵押权概念不断拓宽，已经将让与担保的定义包含在内了，因此不需要再单独提出这一概念。以房抵债协议可以被抵押权涵盖。⑦董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，《中国法学》2014年第3期。因而其实质是不动产抵押。

（二）以房抵债协议是债权担保

当欠款届期不能还清时，债权人不能直接获得担保物的所有权，而是得请求债务人履行买卖合同来获得等价清偿。因此，有观点认为发挥担保作用的不是标的物的所有权，而是债权人基于买卖享有的债权请求权。所以是债权担保。进一步又分为附解除条件的买卖合同说、代物清偿预约说两种观点。

辛正郁认为借贷和买卖都在当事人之间同时存在，前者是为后者增设的解除条件。①参见最高人民法院（2011）民提字第344 号民事判决书。陆青认为协议为买卖不动产增设的解除条件，会最终转化成为代物清偿（附有条件）。②陆青：《以房抵债协议的法理分析——最高人民法院公报载朱俊芳案评释》，《法学研究》2015年第3期。高治认为代物清偿的“要物性”使得其不能很好地解释以房抵债协议的性质，因此提出了“诺成性”的代物清偿预约概念。③高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，《人民司法》2014年第23期。

三、以房抵债协议性质的探讨

（一）以房抵债协议不是让与担保

让与担保，是指债务人将担保物的财产性权属移转给担保权人，目的是为债务人的债务提供担保。标的物返还的情形是债务的届期顺利清偿，反之，担保人取得其所有权，直接以该物冲抵债务。④陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第411页。由让与担保的定义可见，让与担保的构成需要至少三个必备要件：第一是双方当事人之间存在已经形成的债权债务。第二是双方达成合意，希望进行让与担保。第三是标的物的权属必须在当事人之间发生实质或至少形式的转移。

而在以房抵债协议中，当事人之间虽然存在不动产买卖关系，但往往都约定只有届期清偿不能时，债权人方得要求履行买卖合同。权属的转移时间是在约定期限届满之后，不同于让与担保制度中权属转移的时间。债务人在这期间仍旧享有所有权，因而完全无法体现出所有权的担保功能。且债权人只能通过行使请求权才能获得所有权，无法体现其对债务人的督促作用。此外，虽然部分当事人会就房屋买卖合同进行商品房销售备案登记，但这并非权属变更的公示手段。备案登记产生的是债权债务关系，不产生任何物权效力。以房抵债协议不符合让与担保的必备要件，所以其性质不是后让与担保。

（二）以房抵债协议不是后让与担保

杨立新教授提出了后让与担保。即通过订立买卖不动产的合同来实现对借款合同的担保。权属的转移发生在债务人届期无法清偿时，债权人有权据此优先受偿，是一种非典型性的担保物权。

相较于让与担保，其似乎只将权属转移的时间进行了后延，其余的构造基本相同。发挥担保作用的也是担保物的所有权。但实质上，这二者具有本质差异。让与担保具有担保效用是因为物的所有权在期限届满前就移转给债权人了。而后让与担保后延了权属的移转时间，意味着期限内债务人实际控制担保物，大大削弱了担保效果，也从根本上影响了担保功能的实现。债权人的实际控制是让与担保发挥作用的关键，也是设计的前提。⑤杨立新：《民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度》，《法律适用》2015年第12期。后让与担保并不具有这种属性，因此，后让与担保这一概念本身是否有独立存在的必要性就是学界的一大争点。

其次，后让与担保强调的是担保的物权性。而协议中，债权人要求履行买卖合同的请求权是基于买卖合同的债权而产生的，不能直接就担保物优先受偿。可见，协议中发挥担保功能的是买卖合同的债权请求权，而非担保物的所有权。因此，以房抵债协议属于债权性质的担保，不是后让与担保。

（三）以房抵债协议不是不动产抵押

将以房抵债协议解释为不动产抵押权有其合理性。剥去各异的以房抵债协议的外衣，其本质就是债务人以自有房产向债权人担保债务，在实际控制标的物的情况下将其所有权移转给债权人并进行公示，债权人获得不动产抵押权，可以优先受偿。可见，这一协议的实质与不动产抵押基本相同。

但是，用不动产抵押来解释以房抵债协议有一个问题。要想设立不动产抵押权，就必须有相应的公示手段。我国采用的是登记生效的方式，未经登记权属不成立，当事人也无法就标的物优先受偿。协议双方的内心真意并非买卖不动产，而是要将不动产作为债务人履行债务的担保。当事人之所以签订买卖合同而不选择法定担保，就是为了规避繁琐的登记程序和高额的手续费用。所以当事人不会进行相应的公示，不符合抵押的构成要件。有学者主张，只要备案登记就可以看作行使了公示手段。然而这一主张不能成立，因为对买卖合同进行备案登记并不具有物权效力，不具有排他性。

综上，虽然不动产抵押这一解释路径能较为正确地反映出当事人的内心真意，但由于以房抵债协议缺乏相应的公示手段，不能设立有效的不动产抵押权。所以，以房抵债协议不是不动产抵押。

（四）以房抵债协议不是附解除条件的买卖合同

有学者支持协议是为解除买卖合同附设的条件。附解除条件的合同是指当事人订立、履行合法有效的合同，并商定在某种情况下解除合同。所以，买卖合同实际是依附借贷合同而存在的，买卖从属于借贷。这与前述的附解除条件的买卖合同的理论相互矛盾。

其次，这里所附的究竟是“买卖合同的解除条件”还是“买卖合同的生效条件”也难以区分。以前文“朱某案”为例，朱某在签订买卖合同后不能即刻获得不动产所有权，并且不可以直接要求履行买卖合同。阻却了买卖合同的初始效力，同时也阻却了移转商铺权属的请求权。此时，买卖合同又出现了一个生效条件，即债务人不按期清偿。那么，当事人附设的条件究竟是让买卖合同解除还是生效？

再次，将协议认定为是附解除条件的买卖也忽视了当事人的内心真意。当事人之间虽然签订了买卖合同，但其内心是要以权利的归属作为债务的担保，在债务清偿不能时直接以房抵债。①谢在全：《民法物权沦》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第906页。所以即便双方均有转移不动产所有权的意图，其真实的想法也并非是不动产买卖。因此，此种解释路径不甚妥当。

（五）以房抵债协议是代物清偿预约

代物清偿是指原该进行原种给付的债务人，通过用他种给付替代使原有的债务关系消灭。双方当事人签订以房抵债协议，商定债务到期债务人不能完全偿还时，以不动产的所有权顶抵债务。这一协议符合代物清偿的内涵。但原有债务关系消失的前提是他种给付的实际履行，即具有要物性。只有通过实际的交付才能产生代物清偿的效力。而以房抵债案件中，不动产所有权的转移发生在清偿期届满后而非合同签订时，其由于没有实际履行只能算是尚没有履行的代物清偿。②张海鹏：《担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析〈民间借贷司法解释〉第24条》，《东方法学》2016年第2期。

在要物性的基础上，借用预约一词，将这种尚没有履行的代物清偿解释为代物清偿预约。双方当事人在约定期限前达成协议，当债务人不按期履行还款义务时，双方都可以要求订立代物清偿本约以他种给付为代物清偿。代物清偿预约不具要物性，只要有替代给付的合意即可，不用实际履行他种给付。以代物清偿预约解释以房抵债协议的性质是较为适宜的。双方当事人虽然签订了买卖不动产的合同，也有转移房屋所有权的意图，但其合意不是进行“买卖”而是“抵债”。即当事人为保证未来债务的顺利实现签订了一个代物清偿的预约，约定当债务人不能在约定期限内还清借款时，以不动产（他种给付）替代金钱（原种给付）抵偿债务。这里预约代物清偿的生效也附有一个条件，即只有在债务人不能在约定期限内还清借款时，方可以要求订立本约实现以房抵债。代物清偿预约这一路径可以较为准确地解读以房抵债协议当事人的内心真意，也能较好地反映出以房抵债协议的本质特征。这种解释在我国现有的法律体系下更容易被认可和赞同，是解释以房抵债协议性质的最适宜选择。

四、代物清偿预约解释路径的优势

本文也认同将以房抵债协议的解释为代物清偿预约。相较于其他解释路径而言，代物清偿预约的解释路径更符合以房抵债协议的本质特征，具有以下几点优势。

（一）准确反映当事人的内心真意，尊重意思自治

借贷合同的债权人并不想要通过买卖不动产的合同来获得房屋的所有权，而是希望借以房屋所有权移转这一可能性给债务人施压，促使其积极主动地履行清偿义务。借贷合同债务人也并不想要通过买卖合同失去房屋的所有权，而是不得不利用房屋所有权向债权人进行担保以期顺利获得借款。因此，买卖不动产并非当事人的真正合意。代物清偿预约可以体现出当事人非买卖不动产的内心真意，是依从当事人自由意思表达的一种解释路径。

（二）体现隐藏的担保功能

以代物清偿预约解释协议可以反映隐藏的担保功能。双方当事人订立买卖和借贷两个合同，商定债务人无法在约定期限内完成清偿时，通过买卖不动产合同的履行以房屋顶抵债务。在合同签订后至债务清偿期届满前，债务人在可能失去不动产所有权的压力下，必然积极主动地履行清偿义务，努力偿还借款以期保住不动产的所有权。债权人签订买卖合同的目的也是为了督促债务人尽快还清借款而非真正获得不动产所有权。所以买卖实际是为借贷的实现提供了担保。相较于其他解释路径，代物清偿预约将买卖合同之债隐藏的担保功能体现了出来。

（三）解决实际交付及公示的障碍

在以房抵债案件中，大部分当事人在订立合同后不会立即转移案涉房屋的所有权，在我国登记生效主义的背景下也无法就物权的变动进行公示。所以买卖合同之债的担保对于债权人的保护和债务人的约束都较弱。通过代物清偿预约这一解释可以很好地解决这个障碍。当事人只要在约定的偿还期限届满前形成代物清偿的合意，并商定当债务人不按时还清债务时得请求以特定物代替原物为代物清偿，就可以对双方同时产生约束效果。在约定条件成就时，当事人可以依据代物清偿预约要求订立代物清偿本约来获得他种给付。代物清偿预约不仅避免了物权变动未经公示不产生效力的尴尬，也合理地解决了代物清偿要物性原则和以房抵债非即时履行的矛盾。是以房抵债协议性质最优的解释路径。