简析近亲属犯窝藏包庇罪的处罚

徐振科　刘燕

摘 要：本文从窝藏包庇罪处罚的历史传统和现实土壤、刑法定罪量刑的基本原理、司法实践三个方面论述了对近亲属犯窝藏包庇罪从宽处罚的理由，并提出立法建议。

关键词：窝藏包庇罪；近亲属；从宽处罚

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0030-01

作者简介：徐振科（1975-），男，汉族，硕士，河北司法警官职业学院，讲师，研究方向：刑法学；刘燕（1983-），女，汉族，硕士，河北司法警官职业学院，讲师，研究方向：犯罪学。

一、窝藏包庇罪的立法现状

我国刑法第310条和362条规定了窝藏包庇罪的构成要件，犯罪主体为一般主体，即已满16周岁且具有正常的辨认、控制能力的自然人。由于刑法忽视了近亲属这一特殊群体，法学界提出了诸多建议。有学者建议将亲属界定为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、（外）祖父母以及（外）孙子女，同时视情节轻重以及造成的结果对其从轻、减轻或者免除处罚。[1]限制隐匿的罪种，规定国事重罪不得隐匿，对危及国家重大利益和公共安全的重大犯罪，亲属不得隐匿。[2]学者们的建议虽有差异，但均认为对于近亲属犯窝藏包庇罪应从宽处罚。笔者同意这种观点，下面简要阐述理由。

二、近亲属犯窝藏包庇罪从宽处罚的正当性

（一）具有历史传统和现实土壤

“亲亲相隐”为春秋战国时期儒家所提出，西汉时“亲亲得相首匿”得以入律，唐代则明确规定亲属有罪相隐不论罪或者减刑，以后历代封建王朝虽有变化但基本上沿用唐律，民国时期仍然有“亲亲相隐不为罪”的规定。我国是一个尤其注重历史传统的国家，“亲亲相隐”这一观念已深深植根于民众内心。同时，从当代世界有关窝藏包庇罪的立法现状来看，许多国家对近亲属犯窝藏包庇罪的处罚普遍作了例外规定。日本、德国、法国等大陆法系国家都有为使近亲属免于刑事处罚而实施窝藏包庇行为不予处罚或免除处罚的规定，英美刑法中虽然没有“容隐”的规定，但英美证据法中却有“夫妻互隐”的特权规则。总之，法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎是当今世界各国的普遍作法。[3]再者，民事法律基于婚姻和血缘关系在近亲属之间规定了诸如赡养、抚养、扶养等种种义务来维持家庭和社會的正常运转，那么近亲属之间基于亲情而做出窝藏包庇行为自然也在情理之中。有学者指出：让法律和亲情相融而不是相背，在国家法律制度体系中给予血缘亲情一定的自由空间，这不仅有利于社会的稳定，而且可以软化国家法律的残酷性。[4]

综上，我国古代即有“亲亲相隐不为罪”的历史传统，同时，国外刑法对窝藏包庇罪中亲属犯亦有免予处罚的规定，加之我国民事法律对近亲属规定了种种义务，这就又为近亲属犯窝藏包庇罪从宽处罚提供了现实土壤。

（二）符合刑法定罪量刑的基本原理

1.行为人的再犯可能性降低。刑法定罪量刑的基本依据之一是行为人的人身危险性。人身危险性是指行为人对国家、社会和公民的潜在危险，其判断的主要根据便是行为人的再犯可能性。行为人再犯可能性越大，改造难度越大，量刑应当越重。近亲属犯窝藏包庇罪，由于犯罪对象是特定的，仅限于夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，如果排除这几种特定的近亲属，行为人未必会实施窝藏包庇行为。因此，行为人的再犯可能性明显降低，自然应当从宽处罚。

2.期待可能性减弱。期待可能性是指期待行为人做出适法行为的可能性。行为人即使实施了符合刑法分则规定的犯罪构成的行为，但如果没有期待可能性则无罪，期待可能性越小量刑越轻，期待可能性越大量刑越重。当行为人知道自己的近亲属犯罪时，出于人类本能自然会想办法帮其逃脱刑法的制裁，从而为其提供处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇。法律不强人所难，此时法律不能期待行为人大义灭亲，帮助犯罪的近亲属逃匿是基于人类最基本的情感做出的本能反应，同时也为避免彼此间的亲情瞬间崩塌。因此，从宽处罚完全必要。

（三）利于司法实践的统一

司法实践中对近亲属犯窝藏包庇罪的量刑没有统一的标准，法官往往根据自身对法律的理解选择是否把近亲属关系作为从宽处罚情节。例如，彭某球为犯故意杀人罪的儿子彭某华提供住处，中山市中级人民法院在审理后认定其犯窝藏罪，但免于刑事处罚。这一判决得到了法学界和实务界的肯定。但我国的判例对同类型案件仅具有参考意义，法院在处理同类案件时大多没有把近亲属关系作为量刑情节。这就导致同罪不同罚，造成司法不公，要切实改变这一状况，修改现行法律无疑是最佳选择。

基于以上理由，笔者建议对近亲属犯窝藏包庇罪从宽处罚。当然，在立法上要进行严格的限制：一方面要明确近亲属的范围及从宽处罚原则，如直系亲属或配偶可以免除处罚，其他近亲属可以减轻处罚；另一方面要限制隐匿的罪种，对危及国家安全和公共安全的重大犯罪，亲属不得隐匿。

[ 参 考 文 献 ]

[1]陈香.试论窝藏、包庇罪的主体范围[J].宁波广播电视大学学报，2014（1）：62.

[2]沙影.对亲属应否成为窝藏包庇罪的主体的探讨[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2006（11）：113.

[3]汪永乐.关注刑法的人伦精神——以新刑法第条310规定的窝藏、包庇罪为视角[J].政法论坛，2001（1）：83.

[4]胡启勇.先秦儒家“亲亲相隐”原则的实质及其法伦理意义[J].贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2008（6）：60.