寻衅滋事罪若干疑难问题研究

摘 要：“寻衅滋事”最早是作为流氓活动的一種表现形式出现在79刑法的“流氓罪”中，后来，97刑法对“流氓罪”进行了分解、细化，于是“寻衅滋事”演变为一个独立的罪名，称之为“寻衅滋事罪”。尽管“寻衅滋事”在立法形式上发生了改变，但是仍然不可避免的延续了“流氓罪”的部分立法观念，加之寻衅滋事罪本身存在着保护法益复杂化，行为方式多样化，规制空间扩大化等问题，故一直是刑法学界和实务界争议较大的罪名之一。本文拟从前述疑难问题出发，发表些许浅见，以期在准确认定寻衅滋事罪的问题上略尽绵薄之力。

关键词：流氓动机；寻衅滋事；随意；网络传谣

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0077-02

作者简介：张航（1991-），汉族，湖北仙桃人，西南民族大学法学院，法学硕士，主要研究方向：经济刑法学。

一、“流氓动机”与寻衅滋事罪

寻衅滋事罪只能由故意构成，这一点毋庸置疑。但学界还存在着另外一种大有市场的观点，即寻衅滋事罪的成立还要求行为人具有特殊的目的，也就是所谓的“流氓动机”。最高司法机关发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中采纳了该观点，将“流氓动机”定义为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”。对此，作者有不同认识。

第一，所谓的“流氓动机”是典型的延续流氓罪立法观念的老路子。最高司法机关曾在1984年发布了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解释》，其中指出，“流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”尽管该司法解释已经失效，但通过理解字面含义，我们不难发现“流氓动机”与该司法解释的含义何其相似。尽管两个罪名之间大有渊源，但是流氓罪都已经废除了，又何来的“流氓动机”之说。更何况，以流氓罪的观念解释寻衅滋事罪就是用旧法解释新法，如此一来，新法对旧法的修改就变得毫无意义了。

第二，流氓罪的诞生有其特定的社会历史环境。彼时，我国的改革开放正处于起步阶段，法制建设尚不健全，社会矛盾较为突出，违法犯罪活动猖獗。为此，中央制定了“严打”的刑事政策，流氓罪也在一定程度上为打击犯罪、稳定社会局势和营造良好的经济发展环境作出了贡献。时至今日，无论是我国的法治环境、经济水平还是人民的法律意识都已不可同日而语。相应的，我国的刑事政策也转变成了“宽严相济”。因此，寻衅滋事罪应当被赋予新的内涵，而不能继续将“流氓动机”作为其主观方面的构成要件。不少学者要求行为人在主观方面具有“流氓动机”是出于区分此罪与彼罪的目的。例如，行为人随意殴打他人致其轻伤，既构成寻衅滋事罪，也完全符合故意伤害罪的犯罪构成。而此时主观上是否具有“流氓动机”就成为了区分两罪之间的关键。显然，随着司法解释的出台，这个问题已经得到了妥善的解决，即运用想象竞合理论，择一重罪处罚便可。

第三，“流氓动机”是一种说不清，道不明的心理状态，没有明确、具体的内涵和外延。如果将其视为认定寻衅滋事罪的构成要件，既破坏了法律规定的明确性，也不利于限定犯罪范围，更会在无形中扩大法官的自由裁量权。由此产生的后果必然使该罪演变成一个新的，饱受诟病的“口袋罪”。另外，将犯罪动机作为构成要件的做法本身就与犯罪构成理论相冲突。犯罪动机只是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果，并非直接故意的意志因素。[1]例如，只要行为人意识到自己的殴打行为会侵犯他人的人身安全和公共秩序，且积极追求该结果的出现时，就可以构成寻衅滋事罪，而不需要理会行为人殴打的动机到底是出于报复还是为了寻求精神刺激。更何况，刑法分则中并没有明文规定构成寻衅滋事罪需要特殊的目的。

二、一些特定用语的价值判断

寻衅滋事罪列举了四种行为方式，且没有“兜底性”条款，这一立法形式充分体现了法律的明确性，既方便司法机关的正确适用，又符合罪刑法定原则。美中不足的是，在寻衅滋事罪中涉及到不少的生活用语，如：“随意”、“起哄闹事”等。这些词汇性质模糊，指向性宽泛，在司法实务中很容易造成理解上的偏差。因此，有必要对它们进行严格的解释，赋予它们独立的含义。

刑法理论和司法实践常常喜欢用“事出有因”来判断是否随意。亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。[2]但是，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机，当人们从社会生活的一般观念出发，仍然不能够理解、接受行为人殴打他人的原因和动机时，我们就认为这种殴打具有随意性。因此，判断殴打行为是否随意是相对的，并没有统一标准，需要从客观事实出发，结合殴打的对象、方式、场所、理由等进行综合判断。例如，一般来讲，当行为人殴打他人的次数越多，殴打的人数越多时，被判断为“随意殴打”的可能性也越大。但是，如果行为人只殴打他人一次，殴打的原因却是他人对行为人提出了良好的建议。此时，我们便会基于行为人殴打他人的原因匪夷所思而认为行为人属于“随意殴打他人”的情形，而不再以殴打的次数为判断标准。

在探讨“起哄闹事”的内涵和外延时，不能孤立的看待它，而要注意该行为发生的场合——公共场所，侵犯的客体——公共场所秩序。张明楷教授在论及起哄闹事行为时，指出该行为应当具有煽动性、蔓延性、扩展性三个特征。[3]该观点清晰明了的概括了起哄闹事的特征，作者较为赞同。首先，煽动性生动形象的描述了起哄的性质，表明了起哄闹事具有行为和言论的双重性。其次，蔓延性和扩展性表明了起哄闹事可能产生的严重的社会危害性，因为它发生在公共场合，造成的影响非行为人所能控制。然后，前述特征在一定程度上说明了起哄闹事具有聚众犯的特征，参与的人数较多。这也是起哄闹事行为与前三种寻衅滋事行为的主要区分之所在。另外，需要说明的是，在认定寻衅滋事罪时要特别注意它的客体所具有的双重性。众所周知，要构成寻衅滋事罪，必须侵犯了社会秩序。但是寻衅滋事罪的四种行为方式中又分别对人身权利、财产权利或者公共场所秩序造成了破坏。换言之，行为人是通过对人身权利、财产权利和公共场所秩序的侵害以达到对社会秩序破坏的目的。[4]

三、“网络传谣行为”与寻衅滋事罪

2013年9月21日，最高司法机关出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定了网络寻衅滋事等犯罪案件定罪量刑的有关问题，为打击网络寻衅滋事罪提供了法律根据。2014年4月16日，某市区人民法院以诽谤罪和寻衅滋事罪数罪并罚的形式判处秦志晖有期徒刑3年。这也是关于网络寻衅滋事罪司法解释出台以来，首个获罪的网络造谣者。

而该案将网络传谣行为认定为起哄闹事型的寻衅滋事罪的做法等同于将“网络空间”界定为“公共场所”。对此，理论界产生了很大的争议。

有学者认为，将“网络空间”等同于“公共场所”是一种相对合理的扩张解释，没有违反罪刑法定原则，并进一步提出了他的论证理由。它们具体包括：（1）现代社会已经进入信息社会，公共场所概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有公共场所属性。（2）《刑法》第293条第4项中的公共场所可以与《刑法》第291条规定的公共场所不一致。（3）尽管在信息网络公共空间起哄闹事的行为，没有造成网络空间公共场所秩序的混乱，但是，造成了社会秩序的严重混乱，而且危害往往更大，完全符合《刑法》第293条规定的破坏社会秩序的要求。[5]

对此，作者无法赞同。首先，用寻衅滋事罪处理网络谣言难免会对公民的言论自由权构成强大的威胁。其次，司法解释实际上是把规制物理空间的行为的刑法规定适用于规制网络空间的言论，这是类推解释而不是扩张解释。尽管“网络传谣行为”的完成离不开编造、散布等具体行为，但却仍然以谣言为核心。而寻衅滋事罪中的起哄闹事虽包含一定的言论，但主要还是以行为为主，且从某种意义上看，起哄闹事中的言论是依附于行为的。两者不可混为一谈。最后，在我国刑法中，只有《刑法》第291条规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。换言之，只有编造、传播的是虚假恐怖信息才构成犯罪。如果编造、传播其他虚假信息则不构成犯罪，而是属于《治安管理处罚法》第25条规定的“传播谣言”的行为。司法解释将“网络传谣行为”等同于起哄闹事的做法实际上是将网络传谣这种刑法没有规定的行为，利用起哄鬧事这一中介加以转换，由此实现了司法解释的造法功能。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[3]张明楷.寻衅滋事罪探究（上篇）[J].政治与法律，2008（1）.

[4]陈兴良.寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开[J].中国法学，2015（3）.

[5]曲新久.一个较为科学合理的刑法解释[N].法制日报，2013-9-13.