试论公序良俗原则及其在实践中的运用

摘 要：公序良俗原则一直是我国民法学理论中的热点问题，也是司法实践中的帝王条款。本文以轰动一时的四川泸州二奶继承案为切入点，从公序良俗原则的概念、特征以及适用对象入手，探讨该原则在实践中的指导作用。本文主要分为四个部分，第一部分是公序良俗原则的概述，第二部分写了公序良俗原则的地位及作用，第三部分剖析了法官在具体案件中是如何适用这一原则解决法律纠纷的以及适用中存在的问题，最后一部分笔者对公序良俗原则的适用提出了两点自己的意见。

关键词：民法基本原则；公共秩序；善良风俗；指导作用

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0085-02

作者简介：王媛媛（1995-），女，汉族，辽宁盘锦人，大连财经学院法学院，2018年法学专业应届毕业生。

一、公序良俗原则的概述

2001年，我国的四川泸州地区一例“二奶继承案”轰动全国，被称为“中国公序良俗第一案”，这个案件将我国民法中的公序良俗原则纳入群众视野之中。

（一）公序良俗原则的概念

公序良俗原则起源于罗马法，是公共秩序与善良风俗的统称。公共秩序是指社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。①史尚宽先生认为，公共秩序是一国、社会存在及发展所必须经营的一般秩序。善良风俗是指一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。这一原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家以及中国澳门和台湾地区的民法典中都正在使用。

（二）公序良俗原则的特征

1.公序良俗原则具有一定概括性

与其他法律原则一样，较之具体的法律规范，公序良俗原则比较抽象，我国《民法总则》中第八条对其是这样表述的：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”此外，《民法总则》第十条还规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”法律规范只是笼统的指明了公序良俗原则的位阶较高，但是并没有相关的法律规定或者司法解释规定了到底何谓公序良俗，及具体应当如何适用，也即公序良俗原则的概括性较强。

2.内涵具有不稳定性

由于公序良俗原则比较抽象，概括性较强，需要在个案中结合具体案情进行演绎与阐释，因此公序良俗原则的内涵不是一成不变的，而是相对来说不甚稳定。而其这一特征也给司法机关对其适用增加了一定困难。

二、公序良俗原则的地位及作用

（一）公序良俗原则的地位

公序良俗原则是民法学中的“帝王条款”，它在整个民事法律体系中其重要性、不可替代性已经得到了大陆法系国家民法学界的普遍认同。

在我国，1986年通过并生效的《民法通则》中没有明确的提到“公序良俗”这一文字表述，只是民法学家认为第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”就是整个大陆法系国家都普遍认同的“公序良俗原则”。

在2017年3月15日刚刚生效的《民法总则》中，公序良俗原则条款更加明确、更加完善了，进一步确立了其在民法体系中的重要地位。根据《民法总则》第八条以及第十条的明文规定，公序良俗原则为民事主体从事民事行为所必须遵守的原则，不管在民法法律规范有没有明确规定的情况下，也无论是按照成文法还是民事习惯处理问题，前提是都不能违背公序良俗原则。如果具体法律规则违背了这一原则，那么也就意味着这一法律规则或许已经不能适应当今社会的现实情况了，甚至需要对其进行修改。

（二）公序良俗原则的作用

1.公序良俗原则可以弥补成文法的漏洞

不可否认的是，我国是成文法的国家，法律规范中明文规定的法律法规是必须要遵守的，但是有些具体个案的情况比较特殊，教条的遵守法律规范，反而有悖于公平正义，例如笔者在摘要中提及的“四川泸州二奶继承案”就是一个典型案例，笔者也将在下文详述之。因此，在这种为数不多的较为特殊的案件中，我们就不能教条的适用法律规则，而是运用法律原则办案，也即“原则打败了规则”。此时的公序良俗原则就弥补成文法的漏洞，实现了真正的正义。

2.平衡私法自治原则与社会秩序及善良风俗

私法自治原则也是民事法律体系的一大重要原则，被称之为民法的灵魂。在民事行为中，首先应当尊重的就是当事人的意思自治，而公序良俗原则起到的则是补充作用。只有当事人意思自治的法律后果与实现实质正义互相矛盾甚至背道而驰时，我们才不得不以维护社会的公共秩序以及善良风俗为目的，不再尊重当事人的意思自治。因此，也有的法学家认为公序良俗原则是私法自治原则的底线，适用公序良俗原则的最大作用就是在行为人私法自治无助于实现公平正义时，帮助当事人实现实质正义。

三、公序良俗原则的适用及存在的问题

（一）公序良俗原则的适用

公序良俗原则在个案中的适用需要结合具体案情来进行，笔者仅以摘要提到的保姆继承案为例浅析。黄某、蒋某二人本为结发夫妻，虽未生育，但有一养子黄小某。1996年，六旬老翁黄某与年龄仅为其一半的年轻女子张某相识，并姘居于外，原配蒋某苦唤不回。2001年初，黃某身患绝症，“第三者”与原配及家人相遇于医院之中并发生纠纷。后黄某立下书面遗嘱并公证，遗嘱内容为将自己的住房补贴金、公积金、抚恤金、与原配的夫妻财产房屋一套卖得价款的一半以及自己的一部手机均赠予“朋友”张某，财产总计6万元。后原配蒋某与“第三者”张某就遗产归属问题产生纠纷并诉至法院，法院合议庭经审理认为：虽然根据我国继承法之规定，有遗嘱时遵照遗嘱，无遗嘱或遗嘱无效时采取法定继承，而本案中有遗嘱也业已公证，可以判断遗嘱是真实有效的。但是，黄某将遗产留给“第三者”违背了我国《民法通则》（案件审理时有效，现已被《民法总则》取代）第7条之规定，也即“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。因此，合议庭认为，黄某的遗嘱虽然真实，但是不能全部生效，其中关于房产出卖款项赠予部分等内容是无效的。

此判决一出，蒋某及二人亲属乃至当地人们群众、社会舆论均认为法院判决合情合理，实现了实质正义，但是张某方面难免会认为这一判决违背了当事人意思自治的原则。

（二）适用公序良俗原则存在的问题

正如前文所述，公序良俗原则具有高度概括性，其内涵也具有不确定性，这都使其在司法实践中的适用成为各国民法学界的一大难题。有多例案件的辩护律师甚至司法工作人试图援引这一原则来定纷止争，但是效果并不都是尽如人意。我国有些地区的中院发布过类似《关于民事审判运用公序良俗原则的若干意见》的指导性意见，支持者与反对者皆不乏其人，反对者的质疑包括：频繁、大量的适用原则来解决法律纠纷，而置具体法律规范于不顾，会危及法的稳定性；公序良俗原则的内涵不确定，也即适用范围在各地均不同，会导致同案不同地不同判；关于公序良俗原则，即使要适用，也没有统一、明确的标准等等。笔者将对这些问题在下文中提出自己的几点建议。

四、关于公序良俗原则适用的建议

（一）严格适用范围，实现个案正义时兼顾法的稳定性

1.行为人的行为违反宪法的相关规定

在有些特殊情况下，行为人的行为并未被民法法律规范明文禁止或者规定其法律责任，但是却违反了宪法的相关规定，这就是应当适用公序良俗原则的典型情况。例如，这十数年间在我国已经发生了多起的冒名顶替上大学的案件中，其中有一个被顶替者发现真相后案发，并将毁掉她大学梦的顶替者诉至法院，要求民事赔偿。被告人及辩护律师认为，我国民法中没有明确规定公民的受教育权，若判决冒名顶替者承担民事责任，是没有法律根据的。但是对此案件具有管辖权的高级人民法院判决认为，虽然我国民法中未见关于公民受教育权的具体规定，但是《中华人民共和国宪法》中却明确规定了受教育权等是公民基本权利。那么，根据我国《宪法》让被告人承担民事责任显然不妥，此时就引入了公序良俗原则，由于被告人的行为违背了我国《宪法》，则必然会侵害到公共秩序与善良风俗，因此也触犯了我国民法的相关规定，应当承担民事责任。

2.危害家庭关系、有悖伦理道德的行为

当事人按照意思自治原则达成合意，但是却危害家庭关系的行为效力如何？例如子女中的一部分人只承担义务，不享受日后分割遗产的权利，而另一部分子女只享受遗产继承权，却不承担赡养老人的义务，再如婚姻中夫妻一方用夫妻共同财产对自己婚外情对象的大额赠予，这些虽未意思自治，却明显的有悖于伦理道德，是为无效，而做出无效判决的法律依据即为公序良俗原则。

3.明显违反风俗习惯的行为

有些在我国《民法》中未见明确禁止，但是却明显违反风俗习惯的行为，其效力也是有待商榷的。例如，具有某宗教信仰的李某在买房时明确要求房子一定要“干净”，若十年内有人去世于此，则坚决不买，房屋中介隐瞒真相，将一其余条件均符合李某要求的“凶宅”卖给他。事后，李某之情，要求退房。再如，在我国某些地区有着“红白之事、各走各路，白事不能回头、不能拐弯、不走屋后路”的风俗，当地居民王某与李某是一墙之隔的邻居，产生相邻土地纠纷，当地法院在居间调解、裁判时，也充分考虑到了当地的该风俗，最终做出了公正的判决。

（二）明确适用办法及民事责任承担方式

从目前我国各地区法院适用了公序良俗的案件来看，各法院的判决不尽相同，从不同的判决结果中可以看出，有的合议庭认为伤害了公序良俗那一方当事人应当承担全部责任，例如“出售凶宅案”中的賣房者最终被判决返还全款，收回房子；有的合议庭认为损害公序良俗尤其是风俗习惯，并非触犯了民法中的具体禁止性规定，因此以双方当事人各退一步为宜，其判决在基于在调解的基础之上，由双方当事人均承担一部分责任；有的合议庭则判决侵害了公序良俗的被告仅向原告赔偿经济损失即可，例如“装修工人自缢新房中”一案，合议庭未支持原告“解除合同，退还全部装修款”的要求，仅判决自缢于新房中的装修工人的所在装修公司给付一对新人精神损失费5000元。

笔者认为，适用公序良俗原则解决法律纠纷时，承担责任的方式及标准应当进一步明确，不应当完全由法官自由裁量。笔者建议，我国的最高法、最高检应当出台相应的司法解释对其进行统一。

[ 注释 ]

①王利明，杨立新，王轶，程啸.民法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2017.9.

[ 参 考 文 献 ]

[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.

[2]施启扬.民法总则[M].北京：中国法制出版社，2010.

[3]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[4]董学立.民法基本原则研究[M].北京：法律出版社，2011.

[5]郑玉波.民法总则[M].台湾：三民书局，1979.