涉违法解除中恢复劳动关系问题浅析

摘 要：劳动合同解除制度存在促进就业市场健康发展、实现优胜劣汰的功能，但恢复劳动关系在制度设计、利益平衡、司法裁判等方面需要进一步完善，本文对此进行了有益探索。

关键词：违法解除；恢复劳动关系

中图分类号：D922.5；D920.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0109-02

作者简介：陆卫（1966-），女，上海人，上海市虹口区人民法院，民四庭庭长，在职研究生，研究方向：劳动争议。

一、我国恢复劳动关系制度概述

（一）我国恢复劳动关系制度的概念

《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

我国劳动立法遵循“正当事由法定说”对用人单位解除劳动合同进行了诸多的限制，即用人单位需有法律规定的正当事由方得解除与劳动者的劳动关系。这里既包括实体上之限制，也包括程序上之限制。对于用人单位违法解除劳动合同，我国法律赋予了劳动者选择救济权，包括要求继续履行劳动合同和支付赔偿金两种救济方式。本着维护劳资关系和谐的立场，我国和世界范围内的大多数国家一样，将继续履行劳动合同的救济方式置于第一顺位。

（二）我国恢复劳动关系制度的适用条件

根据我国劳动法的规定，从法律要件上来说，继续履行劳动合同需具备的要件包括：（1）用人单位违法解除劳动关系；（2）劳动者要求继续履行劳动合同；（3）存在继续履行劳动合同的条件。

1.用人单位违法解除劳动合同的认定

我国的劳动立法对用人单位的解雇权进行了严格的限制，在立法上对合法解除劳动合同的情形进行了列举式规定，即解除劳动合同必须符合法律规定的试用期、严重违纪、严重失职、刑事责任、患病、不能胜任、客观情况变化、经济性裁员等情形，在此范围之外的解除劳动合同皆属于非法。同时，我国还以禁止性规范对用人单位解除劳动合同进行了第二次限定，即《劳动合同法》第42条关于工伤丧劳、医疗期内、女工特殊三种时期等其他禁止解除劳动合同的规定。[1]

2.劳动者提出继续履行劳动合同的主张

2007年《劳动争议调解仲裁法》将劳动争议时效期延长至一年，使得越来越多的劳动者（尤其是工龄较短的劳动者）倾向于选择“继续履行劳动合同+违法解除劳动合同期间工资”的救济模式。我国劳动立法对恢复劳动关系采用倾向性保护的态度，即仅赋予劳动者单方的继续履行请求权。

3.存在继续履行劳动合同的条件的判定

对于违法解除劳动关系的，只要劳动者提出恢复劳动关系，除非劳动合同已经不能继续履行的，都应该继续履行劳动合同。然而对于“劳动合同已经不能继续履行的”的认定，由于立法上没有列举式的规定，亦没有详尽的司法解释予以规范，往往需要法官在具体案件中自由裁量。

按照现行劳动法的规定，认定劳动合同已经不能继续履行当持审慎的态度，否则将导致变相的认可用人单位的任意解雇权。然而，法官在裁量时又不得不考虑劳动关系具有人身属性之特征，若单位与劳动者丧失互信的基础双方矛盾难以调和，“强行”判决恢复劳动关系不仅难以执行，也无法真正化解矛盾。因此，赋予法官在判断这个问题上一定的自由裁量全是合理且必要的。[2]

二、恢复劳动关系制度的域外考察

各国劳动法律规范对用人单位违法解雇时的救济制度主要包括：恢复劳动关系、金钱赔偿、行政处罚及刑罚。

（一）德国：事先防卫理念下的解雇保护诉讼

一些国家出于对劳动者的保护，在诉讼程序上会设计相应的制度來保证劳动关系即使在非法解雇时依旧能够存续。德国关于恢复劳动关系制度的一大特色在于，德国立法赋予劳动者解雇异议权具有形成权的效力。即用人单位在通知解除劳动合同之后的三周内，解除劳动合同的效力实际上处于悬置状态。如果员工三周内不起诉，解除劳动合同将获得法律上的正当性而生效；如果被解雇的员工提起诉讼，则解除劳动合同的效力悬置期将继续延长至判决做出之日，在判决前用人单位应不改变劳动条件继续维持劳动关系。如果判决认定解雇有效，则解雇自始有效。这种具有形成权属性的解雇异议权，改变了传统的解雇行为中由用人单位单方主导的法律结构，采取了优先保护劳动者的立场，更加符合社会法的精神。[3]

相较于“先离职后诉讼”模式易形成雇佣双方的对峙状态，德国的解雇保护诉讼能在纠纷的解决过程中，维持劳动者在原劳动合同约定下继续工作，为双方修复创造了更好的条件。

（二）英国：复职与重新雇佣的选择

在非法解除劳动关系中，英国的恢复劳动关系有两种形式：复职和重新雇佣。复职是指“要将雇员完全恢复至仿佛他没有被解雇之前的位置，例如，未付的工资、该增加的工资、工龄等全部恢复”。[4]而重新雇佣则相对灵活，指在复职有困难的情况下，恢复劳动者与用人单位的劳动关系，但不恢复劳动者的职务，而是让其从事与原来工作相关的职务。英国的重新雇佣制度，柔性地回避了许多在需要恢复劳动关系的案件中难以适用复职的情形，扩大了劳动者回归原用人单位的途径。

值得注意的是，劳资关系的建立需以信任为前提是英国的普通法原则，因此英国法院对于恢复劳动关系的判决并不会适用强制执行。[5]如果用人单位拒绝履行恢复劳动关系的判决，则需要承担额外性的补偿。[6]可见，对于恢复劳动关系的拒绝执行之救济仍以经济赔偿为主。

三、对完善我国恢复劳动关系制度的思考

（一）对我国恢复劳动关系制度的评析与反思

1.立法规范的不明确

恢复劳动关系作为第一顺位的救济方式，体现了立法者的价值导向：用人单位违法解除时以恢复劳动关系为原则，只有劳动者不要求恢复劳动关系或者劳动关系已无继续履行之可能时才可用经济赔偿金替代。[7]然而，如前所述，我国立法对于“劳动合同已经不能继续履行的”没有明确的列举式规定，立法的可操作性不强。

2.司法裁判的不统一

立法指引的缺失赋予了法官过大的自由裁量权，由于法官对“劳动合同已经不能继续履行的”的认识不同，可能会造成自由裁量结果的差异较大。司法实践中，用人单位拒绝恢复劳动关系的抗辩事由主要包括以下三类：（1）用人单位已招录新人；（2）劳动者的岗位已被他人替代；（3）劳动者的岗位客观上已不复存在。而对这三类事由能否能决定劳动合同能否继续履行的认定，司法实践上并无统一标准。

3.强制执行的困难

恢复劳动关系作为第一顺位的法律救济方式，但在各国司法实践上的适用率却都是极低的，究其原因，乃在于劳动合同是最大诚信合同，双方一旦失去这种信任，劳动关系便难以维系。[8]当员工已无心继续履行劳动合同时，用人单位固然不能强迫劳动者继续为自己劳动。但在用人单位已对某个员工失去信任时，法律以保护劳动者就业权之名、判令继续履行合同，是否符合劳动合同的本质特征？

恢复劳动关系的诉求不属于“一裁终局”的范围，有些用人单位可能利用“缠诉”手段用尽诉讼程序，拖延诉讼时间，使得劳动者的权益迟迟得不到维护。[9]正因为恢复劳动关系在实践中存在着执行上的诸多困境，一些学者担心劳动者主张恢复劳动关系的权利最终只能沦为纸面上的权利。

（二）完善现行立法中“恢复劳动关系”的适用条件

劳动法是调整劳动关系的法律规范，具有特定的立法基础与立法理念，是一种针对不平等关系而采取不平等保护措施的法律机制。劳动法这一追求实质平等而容忍形式不平等的部门法特性和作用机理，决定了其制度设计当也必然是倾斜保护劳动者而适度限制资本所有者。[10]我们需在这种立场之下，探寻对现行立法中“恢复劳动关系”的适用条件的完善路径。

1.明确“劳动合同已经不能继续履行”的认定

要尽快对“劳动合同已经不能继续履行”的适用范围做出详细的司法解释，对于用人单位的典型的抗辩事由，进行整理归纳。例如，对于劳动者的岗位已被他人替代的情形，应从岗位是否具有唯一性、双方的互信基础是否完全丧失等方面综合判断。又如，对于劳动者原岗位不复存在，劳动者又不愿意变更劳动岗位的，可以认定劳动合同已经不能继续履行。

总之，司法实务中，对“劳动合同已经不能继续履行”的审查，首先是对客观情况的审查，例如企业被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等，其次，也需要考虑某些主观上的原因也可能导致合同订立的目的难以实现。对此，法院需要综合岗位的性质、双方互信的程度等因素來确认劳动合同能否继续履行。因此，认定劳动合同已经不能继续履行需要结合主客观情况进行综合判断，应根据双方的互信程度、劳动者在履职过程中是否具有过错、工作岗位的现状、用人单位的人事安排等因素综合考虑。另外，劳动者如果存在《劳动合同法》第42条所规定的情形之一的，例如因工伤丧失或部分丧失劳动力的、女职工在特殊“三期”的，则对“劳动合同已经不能继续履行”的认定更需慎之又慎，不宜直接根据某些主观因素或客观情况的变化而直接认定劳动合同已经不能继续履行。[11]

2.增设用人单位拒绝“继续履行劳动合同”的赔偿责任

笔者认为，从法律救济的实际效果出发，我国可借鉴英国关于拒绝继续履行劳动合同的用人单位需支付额外性赔偿的规定，对我国的恢复劳动关系制度进行立法上的完善。在劳动者主张继续履行劳动合同时，赋予用人单位拒绝的权利，同时增设用人单位拒绝“继续履行劳动合同”的赔偿责任，以引导双方当事人选择恰当的救济途径。在我国目前法律的限度内，在确认“继续履行条件”的时候，应从执行层面适当考虑用人单位的重新雇佣意愿与继续履行的可行性，避免使劳动者陷入解雇案中救济失当的窠臼。

[ 参 考 文 献 ]

[1]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海：上海人民出版社，2011，4：598.

[2]李盛荣，马千里.劳动争议案件司法观点集成[M].北京：法律出版社，2017：398.

[3]张荣芳，罗勇.论我国劳动者解雇异议制度之完善[J].人民司法，2015（1）.

[4]Alison Bone & Marnah Suff，Essential Employment Law（second edition），Wuhan University Press，2004：147；李国庆.解雇权限研究[D].华东政法大学，2010.

[5][英]史蒂芬·哈迪.英国劳动法与劳资关系[M].陈融译.北京：商务印书馆，2012：200；程立武.困境与重构：劳动合同的继续履行——以实质性解决纠纷为视角[J].法律适用，2016（2）.

[6]李国庆.解雇权限制研究[D].华东政法大学，2010.

[7]李媛.<中华人民共和国劳动合同法>理解与适用[M].北京：法律出版社，2013.97.

[8]王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2004：136.

[9]谢严兴.裁定“恢复劳动关系”应谨慎[J].人力资源，2014（9）.

[10]冯彦君，张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学，2011（6）.

[11]李盛荣，马千里.劳动争议案件司法观点集成[M].北京：法律出版社，2017：399.