论我国合同法中情势变更与商业风险的区别

摘 要：情势变更制度是一项现代合同法中给予因合同基础发生重大变化继续履行合同可能导致严重不公的一方变更、终止合同的合理制度。该制度是对合同法公平和诚实信用原则的具体落实，但是其规定有一定抽象性，在市场经济环境下容易与商业风险混淆，因此在司法实务中有必要对其进行具体解释。本文对该制度的构成要件及其与商业风险的区别进行研究，分析出情势变更的认定标准，结合我国司法实务现状，对该制度在我国进一步完善提出了建议。

关键词：合同法；情势变更；商业风险

中图分类号：D926 文獻标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0161-02

作者简介：张梓建（1997-），男，汉族，广东广州人，中南财经政法大学法学院，全日制大学本科在读，主要研究方向：法学。

一、情势变更制度及商业风险概述

（一）情势变更制度

根据我国《合同法》规定，情势变更是指在合同有效成立之后，由于不可归责于当事人发生情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行会导致不公平，则允许变更或者解除的情形。这一规定在一定程度上突破了“契约应得严守”的合同法原则，因而对该制度的适用必须谨慎并应明确该制度的界限。

根据2009年施行的《合同法解释（二）》的规定①，本文将我国情势变更的构成要件归为以下五点：一是致使合同赖以存在的客观情况发生了变化的事实已发生；二是基于此事实继续履行合同将对一方当事人明显不公平；三是该事实的发生原因不可归责于双方当事人，当事人不可预见；四是既不属于不可抗力，也不属于商业风险；五是在时间上此事实发生在合同成立后和履行完毕前期间。要适用情势变更制度，案件必须同时满足以上五个构成要件。其赋予了当事人在基于新事实重新平衡利益关系变更原合同或直接解除合同之间择其一的权利。

（二）与商业风险之区别

商业风险是指商事主体在营业活动中因误判市场内部因素变化而导致可能出现的经济损失，是《合同法解释（二）》明确列为不属于情势变更的情形。商业活动是商业主体通过经营企图获利的风险与潜在利润并存的活动，商事主体在事前需对两者进行权衡。商业风险是商事主体追求利润过程所应对应承担的不利益，这种不利益显然不能受到情势变更制度保护的。

商业风险与情势变更的最大区别就在于前者的风险是当事人在作出商业决策之前就能预见的固有的市场风险，如水果价格的季节浮动、天气变化致使的粮食价格波动等，而后者的风险超出了一般的市场经济中商业风险的范畴，合同双方当事人均不可预见也无法避免，基于两者的差异，“要求法官只能对个别超过市场风险的不平衡利益进行干预，对未超过市场风险的不平衡利益则予以承认和保护”②。

二、司法实务中对两者的区分

前文指出了情势变更的构成要件，以下对司法实务关注的重点进行分析：当事人能否预见及是否存在显失公平的情形。

（一）当事人能否预见

前文提到，市场内部因素的变化造成的商业风险，是当事人在从事商事活动应预见的。所谓应预见，是立法上认为当事人在尽能力及合法之手段而可以预见。形式变更的构成要件“不可预见”使其一定程度上能与商业风险相区分。判断当事人不可预见，其关键有二：

关键一在于市场变化出于突发性原因。在“蓟县上仓供销社与蓟县第二建筑工程公司、蓟县下仓建筑工程分队建筑工程合同工程款纠纷再审案”中，由于市建委在合同履行期调整了建材价格，突然使得施工方建设成本大幅增加，倘若继续依约定之工程造价履行合同，对于施工方将显失公平。在此案中，市建委调整物价这一政策变化就属于不可预见的“突发性原因”。此外，在“李中文等诉王中友农村土地承包合同纠纷案”中，法院认为农业生产力的提高，使得现凌阁堂村辖区每担折粮数的平均水平增加到130斤，已明显高于原合同100斤/担的载折粮数，可基于情势变更而变更合同。可见，品种改良而使农业生产力瞬间提高也属于法院判断是否存在不可预见的“突发性原因”一个考量因素。

关键二要结合具体行业的特性。部分行业市场活跃，不能因为价格会出现突然大幅度波动，就认定为“不可预见”。在“上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷”一案中，法院就认定即使在全球金融危机的背景下，铜价的大幅度但非瞬间变动基于其市场特性仍属可以预见。

（二）是否存在显失公平

有学者认为，应当以合同标的物市场价格的变动幅度为衡量标准，若能预判合同履行时标的物价格的变化幅度明显超出了商事主体在商业活动中应承受的价格变动幅度，则认定为显失公平；若价格变化幅度不明显超出其应承受之商业风险的幅度或属于本应承受之商业风险范围的，不认定为显失公平。

最高院公布的典型案例“华锐风电科技（集团）股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷案”③中，最高院强调继续履行合同是否显失公平不能简单以合同订立时的价格与合同履行时的价格进行纵向比较。新龙公司如继续履行合同不会额外增加其订约时预计付出的履约成本，仅是其在合同签订后可以以更少的交易成本从别处获取合同标的物，不存在显失公平的情形。在本案中，合同标的物价格的变动未到达情势变更中的显失公平的程度，仅属于当事人自担的商业风险范围。因此，市场环境变化造成的合同当事人双方利益不平衡，需要法官基于公平原则并结合具体案件事实进行分析。

根据上述分析可以发现，情势变更通常表现为宏观上的变化，市场内部细微的变化所引起的利益不平衡往往可归入商业风险的范畴。

三、对完善情势变更制度的思考

我国目前的情况是，司法层面问题众多、认定标准亟待解决，而立法却十分单薄。本文认为认定情势变更在重大事件导致的合同基础变化这一基本，把握好以下概念来为情势变更确定相对清晰的界限：

（一）可预见性。并非所有社会事件、政策调整等重大事件导致的合同基础变化都属于情势变更，这些事件同时还必须具有突发性、不可预见性。

（二）给付可能性。虽然《国际商事合同通则》中对商业风险的增减幅度不应超过50%的规定具有一定参考意义，但实践中超出合同约定价格的一至两倍同样可能被认定为合理风险，而对于一些利润微薄的合同标的，变化不超过50%也可能导致当事人双方利益严重失衡。因此，法律规定一个比例在标的物性质多种多样的商事合同领域并不可行。反而应当要求法官在行使自由裁量权时充分考虑行业特点，根据交易双方的主体特点和履约能力判断履约方的给付可能性，是否明显超出其承受范围。

（三）失去公平的程度。当当事人具有完全履约能力，但履行结果将会使其承受根据诚实信用原则本不该由其承受的损失，此时则需综合考量交易导致的各种结果，从无形（如商业信誉）和有形（资产变化）两个方面进行分析，得出是否超出一般商业风险的范畴。

[ 注释 ]

①<中华人民共和国合同法解释（二）>第26条：合同缔结之后，作为合同赖以存在的客观情况发生了变化，且变化的发生是当事人无法预见的，此变化既不属于不可抗力，也不属于商业风险，倘若当事人要求继续履行，合同的另一方当事人对此合同的履行，会对其明显不公平，或者合同目的最终也不能实现，当事人有权请求法院变更合同内容或者终止合同，法院应依法作出相应裁判.

②张建军.情势变更与市场风险的比较探讨[J].甘肃政法学院学报，2004（2）：41-42.

③（2015）民二终字第88号[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-10259.html.