刑民交叉案件程序冲突的位序选择

文媚媚

摘 要：当前，刑民交叉案件受到学界的广泛关注，学者对此也见解颇多。但随着研究的深入，问题也扑面而来；现有理论已无法解决实践中的操作问题，我们应借鉴新的理论“诉讼行为理论”来分析，以新的视角来审视这一问题，对刑民交叉案件的类型、研究方向，进一步解决司法实务中的相关难题。

关键词：诉讼行为理论；程序性刑民交叉案件；实体性刑民交叉案件；先刑后民；先民后刑；刑民并行等

中图分类号：D924；D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0162-02

一、刑民交叉案件的分类的重构

古人有云：“想而上为道，形而下为器”。类型化的思维既是对抽象概念的进一步演绎，也是对具体事实的进一步抽象①。对于刑民交叉案件的分类，学界始终争论不一，但可以总结为以下两种：

第一种，竞合型、牵连型和疑难型刑民交叉案件。分类标准为案件中所涉及的法律关系。其缺陷在于：刑事法律关系的确认是需要经过法院的审判程序的，故诉讼之初无法根据法律关系来划分案件的类型的。

第二种，过渡型、竞合型、牵连性刑民交叉案件。认同该类划分标准的学者，采取的是双重标准，集合自然行为和法律判断与结果的不同②。

前两种分类无实质上的区别，其中“疑难型刑民交叉案件”与“过渡型刑民交叉案件”都是指在对法律事实评价上出现分歧的刑民交叉案件。

第三种，程序性刑民交叉案件和实体性刑民交叉案件。根据原有的分类方式，刑民交叉案件包括：竞合型刑民交叉案件，牵连性刑民交叉案件，但对于疑难型交叉案件的划分，学者们的观点却大相径庭。有学者认为：这种所谓的刑民交叉案件只是一种表现形态，其本质上只有一个法律关系，要么是按照竞合处理，要么是单纯的民事案件，所以其实这种分类是一个伪命题。对于处理前述两种交叉案件和疑难性交叉案件两者截然不同。对于前者来说学者们的研究旨在解决当两种程序发生冲突时，程序上的分流、合并与建构，并提出“刑民并行”、“先民后刑”、“先刑后民”等方式来缓解或者协调程序上的冲突，从而解决相关程序冲突所引起的问题。竞合型、牵连型刑民交叉案件的处理在于处理程序上的冲突，因此将划分为程序性刑民交叉案件。

疑难性交叉案件的处理，是如何对实体法的法律关系进行定性。因此，当案情明了，可以区分案件性质时，这类案件不属于真正的刑民交叉案件。但是该类案件涉及案件的实体法律关系的认定，且收到办案主体的主管因素的影响等，使人将其作为一种刑民交叉案件的类型，有学者将其归为实体性刑民交叉案件。

二、刑民交叉案件程序冲突类型的界定

（一）诉讼行为理论

刑民交叉案件程序冲突类型的界定，可以引入“诉讼行为理论”。德国法学家绍尔曾说“诉讼行为之概念乃是诉讼法之中心”③。“诉讼行为必须是能够引起诉讼法上的效果的行为”。诉讼行为理论将诉讼看做是有不同主题实施的诉讼行为组成的。那么根据不主体做出的诉讼行为，则可以分为包括法院行为、控辩双方的行为及诉讼参与人的行为还包括诉前的侦查行为和审判后的执行行为。刑事诉讼中诉讼行为主要是法院的行为，控辩双方的行为及第三人的行为。民事诉讼中的诉讼行为主要是受理行为、审判行为、当事人诉讼行为、检察机关的监督行为。

刑事訴讼或民事诉讼整个诉讼程序是由诉讼行为构成的，刑民交叉案件中，由于法律事实的竞合和牵连，刑事诉讼行为与民事诉讼行为的运行之间产生影响。所以，刑民案件的程序冲突就是刑民诉讼行为之间的运行的冲突。

（二）刑民交叉案件的冲突类型

就案件发生的根源来说，无论是实体性交叉案件或程序性交叉案件，只是案件的表面现象，其后所隐含的是更深层次的冲突。而潜在的更深层次的冲突，这是刑民交叉案件的冲突的本质所在。

1.事实认定的冲突。在刑事诉讼和民事诉讼的事实认定上，二者之间存在天然的差距；刑事诉讼的证据的证明程度更靠近应然的要求，而民事诉讼的证据的证明程度则更靠近实然的要求，即“优势证据规则”。因为民事的更注重是法律事实，刑事更注重的客观事实，对同一个法律事实的认定，二者就会产生差异。

2.法律评价的冲突。其主要表现为，在案件事实认定完全相同的情况下，关于案件事实的法律性质评价出现了冲突，作为刑民交叉案件，同一法律事实会引发不同性质的两种法律关系，刑事法律关系和民事法律关系，这一种情况与案件事实本身的查明和证实无关。造成这一现状的原因在于，不用性质的法律规范对同一事实进行规定，且规定不一。

3.权力（利）的冲突。从诉讼行为的发动来，案件的管辖的冲突时程序冲突的起点；应该由当事人选择民事诉讼还是公安司法机关进行公诉；随着诉讼进程的深入，诉讼行为的不断运行，这种冲突会转变为：当同一案件程序上民事优先还是刑事优先？即公权力与

私权利之间的冲突；或者出现民事裁判权与刑事裁判权的冲突。

三、刑民交叉案件程序冲突的选择

对于刑民交叉案件的处理司法界一直并未出台相关法律条文好和司法解释。刑民交叉案件的处理不仅涉及到公权力对于犯罪分子的打击，也涉及到公民民事权利的保护问题。在几千年的“公权大于私权”的理论统治下，面对刑民交叉案件的程序上的选择是现在司法实践中一个较为为难的问题。

（一）要建立统一的刑民交叉案件的处理理念

首先，解决在无司法解释的情况下，从案件相互交织、竞合的特征出发，利用刑民交叉案件的基本概念等相关理论知识，对案件进行分类，是否符合刑民交叉案件的特征。

其次，利用诉讼行为理论，总结程序性刑民交叉案件中的分类情况。从而根据诉讼行为理论运行的规律，深入案件本质，把握刑民交叉案件的程序冲突类型，进而确立解决程序冲突的原则和方法。

（二）要明确发生程序冲突时程序位序的选择

刑民交叉案件的核心乃是诉讼行为的冲突。两种诉讼行为的运行相互影响，当出现冲突时，应该如何选择？学者们给我们提供了相关思路“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”亦或者是“刑事从属于民事”等等都不失为一种处理的模式。但是都仅仅属于相关理论，并未在法律或者司法解释予以规定。但是应该明确的是，无论“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”亦或者是“刑事从属于民事”这些都并非是处理刑民交叉案件的司法原则。对于其程序的处理应当结合案件的类型、受害人的选择、诉讼行为的运行等等来综合判断，决不能随意扩大解释相关处理模式。

四、结语

此文只是做了一些十分基础的工作，对于一些理论性很强的论题，没有完全展开，希望引起广大学者对此问题的进一步关注，为设计关于此类问题的处理办法提供一些思路。

[ 注释 ]

①杨兴培.刑民交叉案件的类型分析和破解方法[J].东方法学，2014.

②董秀婕.刑民交叉法律问题研究[D].吉林大学博士论文，2007.

③廖永安.法院诉讼行为要论[J].法学家，2003.2.

[ 参 考 文 献 ]

[1]谢鸿飞.法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释[D].中国社会科学院研究生院，2003.

[2]陈永生.大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值[J].比较法研究，2001（4）：56-72.

[3]周爱萍.合同诈骗罪刑民交叉问题研究[D].华东政法大学，2014.

[4]田立新.刑民交叉案件若干疑难问题研究[D].西北大学，2012.