专利代理人诉讼资格思考

摘 要：专利诉讼能否准予专利代理人参加这个问题上，学术界观点不一。主要是相关法律规范未能形成协调解释，导致理论上存在分歧。然实务上，这种现象确实存在。故通过参考学者的观点后，经过自己的思考和分析，提出自己的见解。

关键词：专利代理人；专利诉讼；公民代理

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0193-01

作者简介：刘建邦（1992-），男，汉族，湖南嘉禾人，湘潭大学，法律（非法学）专业研究生，研究方向：知识产权。

根据对学界一些观点的分析和总结，我认为专利代理人代理专利诉讼符合目前的市场需求，尤其合理性和合法性，理由如下：

一、从事诉讼代理的合法根据

专利代理机构和专利代理人是专职从事诉讼代理业务的机构和个人，即他们是“以诉讼代理为业”的，这显然与民事诉讼法语境下的“公民代理”大不相同，也不符合《律师法》第13条第2款“法律另有规定”的要求。[1]

这句话，我不赞同。根据《专利代理条例》第八条的规定，下列事务可由专利代理机构承办：

（一）申请宣告专利无效，提出异议的有关事务；

（二）接受委托，提供专利代理人做专利顾问；

（三）申请复审或实质审查，负责专利申请，撰写专利申请文件；

（四）提供专利咨询服务；

（五）处理其他相关事务。

毫无疑问，上述事项都是由专利代理机构内的专利代理人经手操办的。故上述事项才是专利代理人的本职工作，专利代理人是在完成好本职工作的前提下仍有余力的才会参与专利诉讼业务。他们并不是“以诉讼代理为业”的，就如“公民代理”一般，他们和公民一样都是有自己的工作的，诉讼业务相对于他们的本职工作是偶然的、分散的和零星性。特殊之处仅在于他们的工作和专利诉讼都与专利相关罢了。

虽然上述法条中并未明文规定专利代理人可以从事专利诉讼业务。但《专利代理条例》第八条第六款规定的兜底条款，办理其他有关事项。似乎为专利代理人参与专利诉讼留有余地。比方说，专利诉讼涉及的专利就是专利代理人申请的专利，那这算不算有关事务？

二、委托代理关系的建立与公民代理的要求

我认为因为专利代理人是先通过其所在的专利代理机构与当事人订立委托代理合同后，再由专利代理机构派遣出庭参与诉讼。而否定其具有“公民代理”身份这种形式上的判断是没有意义的。

首先，无论当事人委托专利代理机构或直接授权公民办理代理，代理专利诉讼的人都是未持有律师执业资格证的公民。在代理事务执行方面本质上并无任何差異。只是在责任承担上有所差别。

然后，由专利代理机构接受委托有其合理性。其一，合同的相对性。当事人与代理机构签订的委托合同约束的主体是合同的签订方。代理机构作为一定的经济组织，在预防风险，承担风险上都有专利代理人不具有的优势。故由代理机构来承担合同可能涉及的责任更有利保障当事人的合法权利。其二，专利代理机构与专利代理人是劳动合同关系，存在管理与被管理的关系。专利代理人不仅需要遵守法律法规的规定，还得依照代理机构的章程行事，同时代理机构内部还有针对代理人的培训、训练等提升措施。通过代理机构的管理不仅能提高代理人的业务能力也能锻炼代理人的责任意识，更好地为当事人服务，有利于形成有序的市场秩序。

三、由专利代理人协会推荐诉讼代理人与“相关性”要求

虽然由专利代理人协会推荐诉讼代理人不一定符合“相关性”要求，但诉讼代理人的产生并不是任意的。专利代理人协会与各级人民法院协同对诉讼代理人的资格进行审查和监督，其产生和运行是处于监管状态的。而且，专利代理人协会有严格的规章制度和推荐程序以保障专利代理人的质量。产生以上争议的原因在于《诉讼法》与《专利法》、《专利代理条例》未能有效衔接；二是《专利法》、《专利代理条例》不能很好地回应专利相关业务的市场需求。

四、职业化从事诉讼代理无悖公民代理“无偿性”本质

专利代理人的诉讼代理不应当视为普通公民代理，不宜规定为非营利代理。立法机关有意允许具有特定专业身份的专利代理人从事专业的诉讼代理服务，并无不允许营利的初衷。如果不允许专利代理人营利，专利代理人得不到必要的激励与回报，必然会缺乏从事这项业务的动力，将导致这一制度安排形同虚设。而且，专利代理制度在国际上也不存在免费代理或者公益代理诉讼的惯例。如，德国专利代理人当然地可以参加专利诉讼，美国在专利商标局注册的专利代理人可参加专利诉讼。[2]

总之，专利代理人代理专利诉讼是禁得起检验的，市场需求和国家的法律、政策环境终会给出合理的答案。

[ 参 考 文 献 ]

[1]焦和平.我国专利代理人从事诉讼代理的合法性困境与出路[J].法商研究，2016.7.

[2]楚成.试论专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性[J].专利代理，2016.5.