论国际竞争中立规则建构的正义维度

胡海涛 李晓阳

摘要：国际竞争中立规则的建构离不开以正义为基础的价值目标。缺失正义维度的竞争中立规则，不仅无法在国际经贸交往中实现公平的秩序环境，而且更可能在很大程度上引发缔结主体间的利益冲突与不信任感，從而导致规则难以有效运行，甚至是“破产”。以拉德布鲁赫公式作为竞争中立规则正义性的基本标准，展开对TPP中竞争中立核心条款的分析与评判，从现实的竞争中立规则创制实践中去探索正义的理念，为各缔结主体在国际经贸交往环境中建构相对完善之竞争中立规则有所裨益。

关键词：竞争中立；拉德布鲁赫公式；TPP；国际竞争

中图分类号：F744 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2018）02-0039-08

竞争中立在国际层面立法化的本质，主要是解决对新兴市场国家以“国家资本”参与全球竞争行为进行规制的合法性（legitimacy）依据这一问题。按照法律适用逻辑，法律规范（大前提）包含着“行为模式”和“处理结果”两部分，行为模式可以规范地分为几个要素（构成要件），然后，将需要审查的现实行为的事实（小前提）和法律规范的构成要素进行逐项比对（涵摄）。如果现实行为的各项要素和法律规范的构成要素相符合（该当性），则应承担法律规范中“处理结果”的后果。法律规范通过对不同行为（类型化）承担不同结果的设置（分配），达到对利益或风险在行为主体之间进行分配的目的。但是，在形式上具有这种特征规范的不仅仅是法律规则，暴徒的命令也是如此。法律之所以为法律，或者法律之所以将自身与暴徒命令区别开来的标准究竟是什么？这是法学理论领域一个基础性的重大问题，不同时代的法学家有着不同的解答。“拉德布鲁赫公式”的回答将对我们就这一问题的思考具有启发意义。

一、竞争中立规则预设中的合法性基础：基于“拉德布鲁赫公式”的启示

德国法学家、前魏玛时期司法部长古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878-1949年）在《南德意志法学家报》上发表了一篇名为《制定法的不法与超制定法的法》的文章，其核心论点被德国学者汉斯——乌尔里希·艾弗斯（Hans-Ulrich Evers）命名为“拉德布鲁赫公式”（die Radbruchsche Formel），并得到了广泛的流传。拉德布鲁赫公式不仅在德国宪法法院与联邦最高法院的判决中一再被或明或暗地援引，而且在德语学界引起了广泛的讨论。它远远超出了司法裁判理论的范畴，被认为是战后自然法复兴的理论代表。在英美学界，对纽伦堡审判和拉德布鲁赫公式的态度同样构成了划分法学理论的阵营——法律实证主义vs复兴自然法学派的试金石，并促成了著名的“哈特—富勒之争”（Hart-Fuller Debate）。后者影响之大，直到今天依然在某些方面决定着英美法理学的讨论框架，被归纳为“拉德布鲁赫公式”的主要是这样一段话：“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为‘非正确法的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是‘非正确法，毋宁说它压根就缺乏法的性质。”

这段话是由两部分构成的。在第一部分中，它主张当制定法违背正义达到“不能容忍的”地步时就会丧失法律效力。这一般被称为“不能容忍公式”（Unertraglichkeits formel），即狭义上的拉德布鲁赫公式。在第二部分中，它主张当制定法在创制时有意地否认正义（尤其是作为其核心的平等）就会丧失法的地位或者说法的性质。这一般被称为“否认公式”（Verleugnungs formel），广义上的拉德布鲁赫公式既包括“不能容忍公式”，也包括“否认公式”。不能容忍公式涉及的是“法效力”的命题，力图为“有效的法”与“无效的法”提供区分标准；而否认公式则是一个“法概念”命题，试图设立一个“法”与“非法”的标准，即究竟是否存在法。笔者无意对上述公式的法理学内涵进行分析和评价，只是该公式对我们关于既有规范的检讨提供了富有理论意义的思路。即便从字面上来看，我们可以粗略地感知到判断一个规范或者一部法律是否构成“法”，进而该“法”是否有效，需要视其与作为合法性基础的“正义”存在何种程度的关联。

由此可见，拉德布鲁赫的法理念包含正义、合目的性和法的安定性三个方面：“正义”包含“平等和人权”；“合目的性”包含“公共福利”。在这一公式中，正义/合目的性与法的安定性时常处于“生机勃勃的紧张关系”之中。当下竞争中立在国际层面“立法化”的过程中所表现出来的情况体现了“安定性”压倒“正义和合目的性”，从而呈现出正义性缺失的趋势。正义作为人类社会所追求的众多普世价值中的关键一环，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。虽然正义具有流变性，但正义的基本含义是“各得其所”。为此，我们需要全面理解国际竞争中立规则构建的正义制度，提出赋予国际竞争中立规则在正义理念与合法性基础层面上的法理建议。

二、正义理念在竞争中立规则创制实践中的缺失：以跨太平洋伙伴关系协定（Trans pacific partnership Agreement，简称“TPP”）为例

（一）国有企业贸易投资行为对全球竞争秩序的影响

所有TPP缔约方都有国有企业，国有企业大多利用自己与政府之间的产权联系，享有优势的竞争地位，这种先天性的便利优势会使得部分国有企业可以通过不正当的竞争手段取得市场垄断地位，进而压缩私有企业的生存空间，使得私有企业的发展步履维艰，最终导致市场不公平竞争环境的形成。并且，国有企业之所以取得市场竞争中的优势地位，其依赖的并非先进的生产技术、管理方法以及良好的自身发展，相反其依赖的是国家的政策优势，在一定程度上导致其与私营企业之间的不平等竞争关系，扭曲了市场竞争秩序。OECD的系列研究报告系统地罗列了国有企业所享有的优势内容：（1）财政补贴。补贴的形式有很多种，有的直接来源于政府财政支持，有的间接来源于政府的各项政策，例如优惠的税收政策、工业用地政策等。在这种先天性的政府支持下，国有企业的市场交易成本被人为降低，市场竞争力却得到了提升。（2）融资的便利性。如果说企业是人的身体的话，那么资金就相当于人体中的血液。对于国有企业来说，其享有便利的、多元化的资金渠道，不但能够从政府直接获得还可以从政府主导的相关金融机构获得，并且利息要低于正常市场交易的利息。那么为什么国有企业可以获得这种便利呢？答案就在于“国家信用担保”。这种信用担保不但使其在融资时享有优势，在破产时也享有相关豁免的权利。（3）其他优惠待遇。这种其他优惠待遇主要体现在具体的市场交易行为中，比如涉及国有企业披露相关履行细节时享有的豁免，这种情况在私营企业的运行中是不可能存在的。另外，得益于其国家主导的企业性质，国有企业在相关政府采购方面享有优势地位。最后，相较于私营企业的个人性，国有企业往往更能够获得更多的市场交易信息。（4）垄断与证明优势。国有企业是国家所主导的，这种企业的国有性质决定了其在自身的行业内必须占据垄断地位，因为其设立的目的之一就是通过落实国家的产业政策，使得国家能够主导产业的发展方向。为什么在有些国家产业链中最关键、最盈利的环节始终被国有企业牢牢掌控，因为得益于其主导地位，链条中的上下环节可以说变相地也被其掌控了，这会对整个产业的良性发展造成影响。（5）股份的特殊性。股份的特性之一就在于其流动性，这在私营企业中是完全没有疑问的，但是相对于国有企业就不同了。国有企业的股东是国家，这就决定了其股份的国有性不可随便转让，这也就产生了相关问题。例如带有更多的政策因素，国家考虑的更多的是政策。此外，股份的过于稳定容易造成积极性的缺失，使得产业效率低下。（6）破产例外以及信息优势。这一点还是与国有企业的股份稳定性有关，因为国有企业的股东是国家，其往往不受到破产法的约束，相反更多的是行政管理，因此使得企业的经济活动缺少了相关法律的制约。此外，得益于国有企业的性质，其还具有私营企业不具备的信息优势①。

如果说垄断会导致财富由消费者向生产者转移，那么国有企业则会导致财富由消费者和其他经营者向国有企业转移的复合效应。在经济全球化的背景下，隨着国有企业参与全球竞争，这种财富转移效应则会表现为向一国的消费者和私营企业的竞争者——国有企业的母国转移，并且随着国有企业的跨国贸易投资行为，其对市场竞争秩序的扭曲情况也会外溢到国际市场。在经济全球化导致的国际专业分工不断加深以及各国经济彼此依赖性不断增强的背景下，上述情况必然会引发一系列经济、政治和法律问题，从而使得一国的国有企业问题国际化。其实质是由于国有企业的跨国贸易投资行为所引发的扭曲竞争秩序和财富国际转移等外部性如何在国际层面分配的问题。竞争中立的理念、体系和框架则是对上述分配规则的设计和建构。

（二）竞争中立的“国际造法”程序是否符合正义的要求

程序的公正关乎结果的公正。国有企业在全球的贸易投资行为所导致的外部性分配规则及解决方案应建立在多边主义的基础之上。之所以要这么做，是因为全球化已经深入到了国家、产业乃至企业的方方面面，因为全球化的发展，使得无论在世界上的某一个地方发生的事情都有可能会对世界上其他地方产生影响。这种相互依存的联结状况使得全球形成一个利益共同体，共同体事务需要国际社会形成一整套政策工具进行调整。贸易和投资的自由化必须在多边自愿的谈判基础上进行，而其在一定程度上要求所作出的承诺应该是平衡的。例如，WTO基本的贸易准则得到了世界各国广泛的接受和认可……很大一部分原因在于准则制订的方式，即这些准则都是在多边谈判的基础上制订的，并在关贸总协定或WTO一致性机制的前提下得以通过。

但是，现在所谓深化的区域贸易投资协定，比如TPP，是美国、日本等大国与其他发展中国家在巨大权力不对称的背景下通过的。由于缺乏多边谈判的基础和一致性通过的机制，其合法性也就难以保证，从而这些新拟定的规则也就很难得到广泛性的认可。在一个规则导向的全球治理模式中，存在一个国际贸易投资规则的非中立性问题，少数掌握规则制定主导权的国家可以从这种非中立性的规则中获取额外的“租金”。对于这种发行租金的欲求，使得上述国家强化了利用国际贸易投资规则制定主导权的地位来谋求国家利益最大化的路径。其一般过程是这样的：第一步，经济问题政治化（国内政治结构及其运作模式决定了这种传导机制的必然性）。第二步，政治诉求议题化。第三步议题研究软法化。发达国家利用其所资助或控制的研究机构、智库（如美国彼得森研究所）和国际组织（如OECD）对上述议题进行研究并形成“最佳实践”“指南”等具有指引意义的文件。第四步将上述文件为基础形成双边、多边谈判的草案，并最终形成国际条约，初步完成一项议题在国际层面的立法化。第五步通过上述立法的引领作用以及国际裁决机构的案例累积，实现向非缔约国国内立法和多边国际立法辐射，最终变成国际多边公约。

此外，还有一个问题。TPP竞争中立主要体现在第十七章国有企业条款之中，可见其以国有企业作为规范对象。吊诡的是，其所意欲规范的对象在缔约国中却不是一个大问题。其所规范的对象主要是“中央国有企业”。但是，在美国“中央国有企业”数量有限，而其地方国有企业数量较多，但却不是上述竞争中立的规范对象。就企业比例而言，发达国家与发展中国家是对等的，但是真正由于竞争中立规则而受到影响的企业却主要属于马来西亚与新加坡。新加坡“中央国有企业”份量较重，但是，最大的国企淡马锡（Temasek）控股公司却被豁免适用竞争中立，该公司总投资额超过了1500亿美元，涉及的领域广泛。相比越南等国的国有企业在国民经济中比例较大，但是其在全球市场上所占份量很小。而在全球经贸市场上具有重量地位的中国等新兴市场国家却被有意排除于TPP的谈判之外。这是一个很有意思的设计。可以想象，如果吸收国有经济在国内GDP和国际市场都具有重要地位的新兴市场国家参加谈判，则很难这么快达成协议，即便达成协议也不会是现在的内容。而上述程序设计实现了以很小成本尽速达成反映美国意志的条款。

中国虽然不是该协定的缔约国，但是，该协定的条款却对中国有着重大的影响力。第一，TPP缔约国都和中国保持着经贸联系，其中还有几个是中国的重要贸易伙伴，由于进口替代效应给中国造成出口压力，迫使中国考虑逐步或者部分接受该条款的内容，以调整国内立法。实际上包括本文在内的研究工作正是上述“刺激—回应”模式工作的一部分。第二，TPP缔约国中多数和中国签订双边BIT或者FTA，还有部分国家正在和中国进行双边TIT或者FTA谈判。TPP条约文本势必会被拿来作为条约谈判或者升级谈判的参照和指引。第三，由于TPP巨大的经济体量以及中国参与全球经贸往来的深化，TPP将是未来亚太自贸区（Free Trade Area of the Asia Pacific；简称“FTAAP”）的雏形，中国在未来加入TPP谈判是必然的事情。作为后加入者届时对于TPP条款没有讨价还价的权利，只能全盘接受。因此，这实际上就是以条约的形式为非缔约国立法，突破了布迪厄关于“被宰制者参与形成对自身具有宰制关系的符号系统的共谋”的判断，违背了“与其有利害者应允许参与影响其利益规则的制定”（当一项国际组织的措施或国际法规范对一个公司或一个经济行业协会有影响时，这些公司或协会就应对有关的过程施加影响）以及“契约不得为契约以外第三人设定义务”等古老的公正规则。

（三）TPP竞争中立的实体规定是否符合正义的要求

非歧视原则是国际投资法的基石，主要指国民待遇原则和最惠国待遇原则。以此标准，TPP投资章（第九章）是个开放性的制度安排。在国民待遇、最惠国待遇的适用对象、适用阶段、适用情形及例外保留等方面继承和保留了美国BIT2012范本的风格。在第九章中，国有企业并非是一个特定的对象，因而在整个投资行为过程中应享有同等情况下不低于东道国本国企业和第三国企业（包括私营企业）所享有的投资待遇。

1. 根据TPP第9.1条将投资者定义为“试图、正在或已经在另一缔约方领土内进行投资的缔约方或其国民或企业”。这与美国此前签署的FTA协定投资章相似。

2. 根据TPP第1.3条和第9.1条的规定，企业是指“根据适用法律组建或组织的任何实体，无论是盈利还是否以营利为目的，也无论是由私人或是政府所有或控制，包括任何公司、信托、合伙企业、个人独资企业、合资企业、协会或类似组织以及企业的分支机构”。根据这段定义，国有企业无疑属于投资章中所列企业的范畴。

3. 根据TPP第9.4条（国民待遇）和9.5条（最惠国待遇）的适用为“设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面”，这就意味着在该投资章下投资的非歧视待遇涵盖了投资（包括“涵盖投资”，9.1条）活动的全过程，包括准入前阶段及准入后阶段，实际上赋予了投资者以准入权。

4. 投资章第9.11条列举了若干不符措施，在所列举的情况或方面，将不适用国民待遇、最惠国待遇。其主要针对某些特定条件下的不适用，比如，政府层级已存在的不符措施（9.11条1-a）、上述措施的延续和更新（9.11条1-b）、上述措施的修正（9.11条1-c）；附件“否定清单”所做的保留（9.11条2）；为了和其他国际公约（如WTO）相一致所作出的协调推定（9.11条4、5）以及政府采购（9.11条6）等。纵观这些不适用的情形，并未出现特别针对国有企业而言的内容。上述规定符合当下贸易自由化、投资便利化的趋势，也将对此后的跨国贸易投资行为起到推动作用。

反观国有企业条款的规定，却大大减损了TPP在第九章所做的开放性价值。根据TPP第1.3条的规定，国有企业的含义是“缔约方所有或者通过所有者控制的企业”。②该定义全盘移自NAFTA1505条关于国有企业的定义，该条与1502条、1503条开创为国有企业单独立法的先河，由于该条用语模糊使得其未对国有企业的跨国贸易投资活动造成重大障碍。TPP第17.1条在上述定义的基础上进一步表明对国有企业的定性：（a）大部分进行市场交易活动；及（b）合同的一方在其（i）直接拥有50%以上的股份；（ii）利用所有者权益掌控50%以上投票权的行使；（iii）能够任免企业权力机构以及管理机构的大部分成员。3（a）贯彻了TPP对国有企业分类管理的原则，将从事公益性职能的国有企业排除出去。（b）-（ⅰ）该协定1.3条定义当中“拥有”一词的内涵；（b）-（ⅱ）、（ⅲ）则解释了定義中“通过所有者权益控制”的内涵。这一规定大大增加了关于国有企业认定的可操作性，构成了对国有企业进行规制、适用竞争中立的基础性定义。

上述规定对国有企业的拘束力分为一般拘束和个案拘束两种情况。一般拘束主要指TPP第17.2条1.“适用于一缔约方的国有企业和指定垄断在自由贸易区内缔约方间的贸易和投资产生影响的活动”与第17.10条的规定。一般拘束采用组织标准，即，只要一个企业充分国有企业的定义所规定的条件，那么就要受到上述条款的拘束。这种效力不具有责任或者惩罚内涵。个案拘束主要指第17.4条（非歧视待遇和商业考虑）、第17.6条（非商业援助）、17.7条（不利影响）、17.8条（损害）的规定。其中第17.6条、17.7条、17.8条三条所构成的“非商业援助”体系，移植自《SCM协定》第5条、第15条的反补贴制度并与该制度相结合，形成新的针对国有企业（政府商业活动）竞争中立的“非商业援助制度”。个案拘束采用“组织标准+行为标准”是对WTO上诉机构在WT/DS379和WT/DS436案件报告中所确立的“政府职能标准”的肯定和发展。个案拘束具有责任和惩罚的内涵。

在此，TPP的规定与作为其规范基础的OECD研究不尽相同。其研究成果表明，竞争中立着重在防止国有企业的商业活动侵害市场的竞争公平。其规范逻辑在于：首先，区分国有企业商业与非商业行为；其次，通过界定生产成本、定价以及回报率等方面，判断国有企业是否存在掠夺性定价或低价倾销的不正当竞争行为；最后，从税收、监管、借贷和补贴等方面要求实行竞争中立以削减国有企业享有的不正当竞争优势（the Secretary-General of the OECD，2012）。按照TPP的规定逻辑则是：但凡属于国有企业范畴的企业必然存在利用自身优势以谋求不正当竞争利益的可能，因应之道在于，事先削弱国有企业竞争优势，加重其违反竞争公平的预期成本等，以此达到威慑国有企业扭曲竞争行为的目的，从而最大可能地减少对市场公平竞争秩序的损害。这种逻辑的典型表现便是对国有企业“组织标准”的适用，只要一个从事商业活动的企业在组织上达到17.1条的标准，即须承担17.10条所规定的的信息披露责任，至于是否存在扭曲竞争的行为则在所非问。根据第17.10条透明度规定的内容往往为公司商业秘密所覆盖，这些信息的公开无疑将给公司造成极为不利的影响和经济损失，以至使其在与私营企业进行竞争时反而处于一种不公平竞争的地位。

依据TPP第9.3条第1款，“如本章与本协定另一章存在任何不一致，就该不一致而言，以另一章为准。”就是说，在第十七章规定（国企条款）和第九章（投资）规定发生竞合的情况下，第十七章的规定将具有优先适用的效力，即整个第九章的内容受制于第十七章的规定，国有企业将无法享受开放的第九章下所赋予的全过程非歧视待遇的保护，从而使得第九章的开放价值被大幅度减损，而这种义务的减损却与国有企业的身份挂钩。

TPP对国有企业的规范要求置换了OECD中对国有企业扭曲竞争行为（正是这一点使得竞争中立获得了巨大的解释力）的关照，而将规制的中心设定为以国有企业的身份为依归。“实际是将削弱国有企业竞争优势的阶段从OECD框架的行为后救济阶段提前到行为前阶段，增加了国有企业海外投资的成本与难度，权利与义务相分裂，是一种典型的身份歧视（并且由于国有企业的大多来自新兴市场国家，从而使得上述身份歧视变成国别歧视——笔者注），完全背离了竞争中立原则”，从而蜕变为贸易投资保护的壁垒！在国际贸易投资领域体现出契约向身份的回归，是对梅因关于人类社会一切进步的运动都表现为“从身份到契约”的过程经典判断的颠覆。

三、法理视域下实现国际竞争中立规则正义性的构思

（一）整合全球竞争法律体系，规制国有企业和垄断企业扭曲竞争问题

既有的研究充分揭示了国有企业可能利用自己和政府的密切联系（不限于产权联系），使国有企业排他性享有私营企业所不具备的一系列竞争优势（比如，直接补贴、融资优惠和担保便利、垄断、股权锁定以及政府提供的其他优惠安排），而这种来自政府支持竞争优势是国有企业无需考虑成本的约束，就使其在市场竞争中胜出，由此获得利润不是靠其提升自身生产效率或研究创新能力，只是财富由消费者和私营企业竞争者向国有企业转移。

国有企业在市场中的这种做法扭曲了市场公平有效的竞争秩序，降低了市场配置资源的效率，损害了作为竞争对手的私营企业和消费者的利益。当国有企业进行海外贸易投资活动时，上述扭曲市场竞争秩序等后果外溢到国际市场，使财富由东道国向投资母国转移。这些研究成果毋宁说是坊间传播的这些研究成果构成对国有企业进行竞争中立规制的基础。我们承认上述情况都不同程度的存在着，但同时我们也应看到，如果将上述研究中的“国有企业”置换为“跨国公司”，其结论仍然大体成立。换句话，跨国公司依据其市场支配力分割国际市场，扭曲市场竞争秩序，使得财富在国际转移的情况也是客观存在的，并且对全球竞争的威胁更严重，只是其市场支配力的来源和国有企业不同而已。这也为国内外的系列研究所证实。既然国有企业和跨国公司都可能以其行为扭曲市场竞争秩序，损害竞争对手和消费者的利益，那么我们关注的焦点应该是扭曲市场的行为，并以此作为设计规范的逻辑起点和调整归宿，而不能简单地对某类竞争主体标签化，以其身份作为规制标准。随着技术的进步和逐步消除阻碍国际贸易和投资的壁垒，以贸易自由化、投资便利化为媒介的经济全球化向纵深发展，企业在世界范围内享受着规模经济带来的好处，生产要素在世界范围内的配置优化了国内国际产业结构，生产和分配中的静态效率转移到消费者身上、从而提高了其生活水平，这一切都提高了贸易投资参加国的总收益。但上述收益在各国之间的分配确实不均衡，竞争中立框架（国有企业条款）无非是分配全球化红利的一种制度安排而已。全球化经由各国之间越来越紧密的经济联系，将世界联系为一个共同体，国际经济法领域一系列制度建构都是在确立国际利益的分配格局和规则。市场机制的有效运转需要具备一系列的条件，其中竞争和法律构成其两大支柱。竞争使市场机制永葆活力，法律将竞争植入市场活动，竞争法律的国际化是在制度领域对经济全球化作出的一个反应。所以，理性的制度设计应该以维护全球竞争秩序为目标，公正评价国有企业、跨国公司对市場竞争秩序的扭曲效应，在《哈瓦那宪章》竞争条款以及前人努力的基础上，整合对于国有企业和跨国公司规范的前提下，建构系统、公平、有效的全球竞争政策框架。

（二）坚持WTO多边贸易体制，积极利用FTA、BIT等平台建构中国话语权

TPP竞争中立在程序上存在不公正的地方，究其原因虽然有少数掌握国际经贸规则制定权的大国人为操作的因素，但是与区域组织解决全球问题的这一不相对合的关系有关。笔者的设想是全球组织解决全球问题，这一直观的思路是保证国际经贸规则制定的民主基础、合理内化单边主义管辖所产生外部性的理性制度选择。WTO代表的国际多边贸易体制是人类构建国际经济新秩序的伟大实践，是世界范围内经济民主与经济效率平衡结合的成功尝试。多哈回合谈判以来，WTO的运作似乎陷于停滞，但这其中很大一部分因素在于经济民主发挥了作用。全球化不是一个简单的线性发展的过程，而是一个多元推进、存在迂回反复的网状动态结构。我们注意到，在国际贸易投资规则体系中有些制度工具被用来减缓某些敏感部门或某些情况下的贸易自由化进程，如保障措施或者反倾销措施等。诚然，WTO自身也存在着不少问题，比如，投票表决机制、争端解决机制等都有完善的必要和改进的余地。但这些问题的解决应依靠WTO全体缔约国共同完成，而不能简单地将其否弃。

BITs是现在世界上数量最多的国际投资制度安排，FTA是当下最为活跃的区域合作形式。中国的BITs数量世界第二，并且正在实施自贸区网络战略。可以利用中国—东盟自贸区升级谈判、金砖国家、上海合作组织等平台，特别是以“一带一路”为契机，积极宣传中国的竞争中立想法、思路，充分与各国交流类似的有益的经验。不论是中国还是“一带一路”沿线国家，大多处于大体相同的发展阶段、政经结构，国有企业和私营企业的比例、结构也具有某种相似性，容易找到关于对国有企业进行国际规则的共同语言。扩大相关各国学术界、企业界等民间交流，在平等对话、深入交流、合作共赢、互惠互利基础上，充分让相关各国的理念都在规则安排中得到体现和表达。

（三）发掘竞争中立规则“公平正义”的内涵，体现发展中国家利益

在“竞争中立”的概念之中，“中立”是手段，“竞争”是目标。通过政府的中立政策和安排，创造公平、有序的竞争环境。但公平不能机械地理解为绝对的平等，否则，幼稚工业保护、中小企业保护政策就失去了理论基础。但要注意，竞争中立首先是一种国内改革措施，强调其是国内措施，并非否定其在国际层面的适用性，同时指出竞争中立在国内层面和国际层面的内涵是不一样的。因为任何一项改革措施或者制度变迁都是对社会利益的再分配，都会有其受益者和受损者。一国政府对全社会所有利益阶层都负有宪法上的义务以维护社会各利益阶层和集团之间的平衡。当某项措施导致社会阶层间利益失衡时，该利益阶层或集团就会利用既定机制（宪政机制或者其他制度安排）将本阶层或集团的意志传到政府层面，对政府形成一定压力，迫使其进行改革，以达致新的平衡。

如果政府无视这种压力，其不断蓄积的力量就会体现为对政府的消解或者颠覆性力量，甚至产生政府的更迭。各利益阶层的博弈将其意志反映到规则制定过程和规则的执行过程之中，以使得各个利益阶层、集团能够各得其所，这就体现为规则的正义性。而在经济全球化的背景下，企业的跨境贸易投资行为会将其行为的负面后果外部化为国际社会的成本，但由于负面后果发生于母国境外，母国政府没有充分的积极性予以规制。特别是当东道国的法律控制标准低于投资者母国时，就会放任国际投资者的行为（例如，跨国公司在发展中国家中污染环境、行贿等），实际上等于对其外部行为是一种纵容，这就会恶化国际经济、社会秩序。这就是为什么需要国际治理机制的存在。但是，国际社会处于一个无政府状态，没有像国内一样存在一个承担终极责任的主体。各国政府在制定其经济政策工具时，处于选票或人民的压力，会无视其他国家的利益诉求（以为其没有义务），从而将经济政策工具的负面后果尽可能外部化，从而使得国际经济领域的利益分配更加失衡。所以，国际经济治理需要以公平、正义等为圭皋进行再平衡。因此，不能简单地将国内措施的竞争中立，在国际层面复制。

虽然经济是推动全球化的根本力量，但是经济绝不能反映全球化的全部内涵，它有着更为丰富的内容；即便单从经济角度来说，它也不是少数几个发达国家独占全球化红利的状态，而应是全球共同发展，共享全球化的利益。发展中国家在当代国际投资体制中面临发展权危机。国际投资法所提到的发展权的具体含义是在获得自由良性的投资环境的同时，也应该尊重发展中国家的全面发展；投资关系的良好发展不仅仅是指投资者获得了预期的利益，发展中国家的良好发展也是投资关系良性发展的需求之一；在国家经济主权的影响下，发展中国家根据自身国情决定对外开放程度及管理程度，是无可非议的。

国际投资条约很少涉及发展中国家的发展问题，即便有也是在序言中笼统规定，而缺乏具有切实操作性的举措。如果没有发展中国家的切实发展和进步，全球化也不能持久。针对国际投资体制不能反映自身发展意志的现象，不断有国家选择从当前国有投资体制中脱离（disengagement）。比如，亚洲、非洲和拉丁美洲的部分发展中国家纷纷与发达国家解除了BITs，并且没有达成新的协议。与之相对应的是南南BITs的数量却从2007年猛增，并且在涉及相关敏感议题上采取了不合作的态度，拒绝了发达国家的投资自由化立场。

随着近些年全球经济形势的复杂变化，卡尔沃主义在某种程度上逐渐显现出再生的势头，通过其中的现象我们可以得出一些表现，例如单方面修改法律，限制投资者使用国家争端解决条款，甚至解除相关协议。这些情况在全球各个地区已经屡见不鲜。因此，应倡导发达国家和发展中国家的利益平衡，将可持续发展原则作为中国版竞争中立的第一原则，并辅之以切实可行、具有操作性的规则设计。

注释：

①（1）完全的补贴，国有企业可以直接从政府获得补贴或以受财政资助的其他公共形式来维持其商业运作。例如，国有企业享有的优惠税收体制或税收例外，优惠的土地政策，这些都相当于政府补贴，它们人为地降低了国有企业的成本，并提高了其竞争实力。（2）特许融资和担保，国有企业可能享有直接从政府或者由国家控制的金融机构提供的低于市场利息的贷款。此外，国有企业隐藏的“国家信用担保”就使其在融资时有着天然的优势。最后，国有企业的某些部门或公司形式还享有破产豁免的权利。（3）政府提供的其他优惠待遇，例如，对反垄断执行的豁免和某些履行上的披露要求的豁免，而私营企业無论如何都不享有这些豁免。此外，国有企业往往是政府采购的受益方，其“国有”性会有利于其迎合政府采购的要求来提供其产品和服务。最后，国有企业与私营企业在信息获取上的不对称也会使国有企业处于优势地位。（4）垄断和证明优势（advantages of incumbency），国家在设立国有企业时的主要目标之一就是让它贯彻国家产业政策的目标，这也就意味着国有企业必然在主导产业中占据垄断地位。在有些国家，国有企业把持着产业链中最重要、也最赚钱的环节，使得上下游产业的价格、产量均需由其掌控，这不仅会造成比私营企业更优的竞争地位，更重要的是，会影响整个国家产业的健康发展。（5）可获取的股份，国有企业的股份通常都是被“锁定”（lock in）的，其控制权不像私营企业一样可随意转让，这给国有企业带来了一系列的问题，比如，国有企业无需向股东分红，当其制定价格策略时，无需考虑股价、成本等因素。另外，当控制权很稳定时，公司的管理人员会丧失盈利的激励，致使公司效率低下。（6）破产例外规则和信息优势，由于其资本是被锁定的，国有企业往往不适用破产法，没有了对破产的担忧，企业对其经营活动往往没有制约。另外，国有企业还可接触某些私营企业无法接触到的信息，享有信息优势。

②国有企业是指“缔约方拥有的或者通过所有者权益控制的企业”。

③（a）主要从事商业活动；及（b）一缔约方在其中（ⅰ）直接拥有50%以上的股份资本；（ⅱ）通过拥有者权益控制50%以上投票权的行使；或（ⅲ）拥有任命大多数董事会或其他同等管理机构成员的权利。

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On the Justice in the Construction of International Competitive Neutrality Rules

Hu Haitao， Li Xiaoyang

（Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang 050061， China）

Abstract： The construction of international rules of competitive neutrality is based on the justice as its object. Rules of competitive neutrality without justice shall not form a harmonious and fair legal order in international economic cooperation， even produce more benefit conflicts and distrust among countries， which leads to the end of running the rules. Taking Radbruchsche Formel as the fundamental criterion of justice， there may be beneficial subjects to develop relatively perfect competition neutrality rules in the international economic and trade exchanges environment by analyzing and criticizing core clauses about rules of competitive neutrality of TPP， and to explore the concept of justice from the reality of competitive neutrality rules created practice.

Key words： competitive neutrality， Radbruchsche Formel， TPP， international competition