商法思维的特殊性与商事审判适用

民法逻辑与商法思维：民法逻辑的体系化与商法思维的分散性

民法逻辑在本质上是通过定义、归纳和总结的方法将普遍存在的民事生活的共性上升为概念和定义，并通过概念和定义以形式推导的方式获得民事争议的解决路径，因此强调法律逻辑的一贯性、体系性。在一个严密逻辑体系下，传统民法围绕“人”、“权利”和“法律行为”这三个基本概念实现民法“平等、保护个体权利和自由”的三大基本原则：在意思表示上强调“人”的意思自治，在行动上以“法律行为”浓缩引起人的权利、义务变化的法律事实，并根据不同法律行为的性质导出不同类型的民事法律责任。但在面对复杂多变和利益多元的真实商业世界面前，商法形成稳定的、环环相扣的概念体系的机会要远比民法小得多，商法不存在诸如民法那样可被统一适用的“商法逻辑”，在法律适用与解释层面更强调基于商法思维而对商法规范进行理解和分析。因此，民法逻辑看重的是单个交易对于双方主体实体性的公平，较少考量整体交易机制或者交易习惯的机理、背景与要求，其特征是通过寻求个体的“绝对公平”来实现社会的“整体公平”；而商法思维却是以整个商业社会的整体交易规则为保护对象，它重视保护已达成的交易对于其他交易或者当事人的影响，强调交易本身的效率和安全，其特征是通过寻求商业社会的“整体公平”来实现个体的“相对公平”。

民法逻辑与商事审判：民法逻辑对商业实践的不吻合性

1.民法逻辑中的“人”不能解释商业活动中“设立中的公司”的地位与法律责任。民法上的“法人”作为一种虚拟的人，其权利与行为能力自其设立之日起获得。“设立中的公司”在民法理论中是没有权利能力也不能从事法律行为。为了弥补“人”的定义无法解释“设立中的公司”行为效力这个问题，民法理论提出“设立中的法人，在设立前准用合伙的规定，设立成功后直接地移转于成立后的法人”的观点。但问题也正由此而生：以“准用合伙关系”解释“设立中的公司”无法在逻辑上解释为什么前一秒设立中的公司是“股东的合伙责任”而后一秒就变成“公司的无限责任”，这不符合民法体系的逻辑要求，因为设立中的公司一旦设立完成，其对之前“责任承接”是一种法定效果而不是传统民法中那种追认或者选择的结果。

2.由“人”所演进的“人格权”不能充分保护商业主体的营业利益。在民法上，人格权保护的是“人格”不因侵犯而受到“人格减损”的权利，所以民法上呈现以“赔礼道歉”的方式实现“恢复名誉或荣誉”的侵权责任效果。在现代侵权责任法中虽有对于人格权的精神损害补偿，但考虑到精神损害的无形性和附随性，因精神受损而可获得的赔偿注定金额不高，并且只是充当了辅助的法律救济手段；但对于商人而言，单纯对于商人的名誉权、荣誉权或者名称权的名誉保护没有任何实际的意义。对于商主体的人格减损其实体现是基于“商誉减损”而带来的利益减损。在人格权的权利主体为“人格”的逻辑下，现有对于商人“法人人格权”损害的赔偿措施只是一种象征性补偿而不是直接的救济手段，由此造成在现有民法的“法人人格权”保护下对于商人商誉价值的保护严重不足。

3.围绕“物”而生成的物权规则也不能适用现代商业社会的权利认定标准。在民法逻辑上，只有符合真实意思表示的法律行为才可能获得合法、有效的物权。因此在所有权的产权界定方面，现有司法实践是依据“谁投资、谁所有”的意思表示真实原则确定企业产权的真实所有人。但以公司法的股权权属认定为例，在“谁出资、谁所有”的民法逻辑项下，股权的真正所有权通常又会被认定归属于实际出资的人所有，这就导致在股权所有权及其处置问题上，债权、物权、公司制度这三种法律关系间未能做到协调与衔接，民法逻辑与公司法概念的矛盾由此产生。此外，在现代商业活动中，原本是以担保为本意的“前买后卖”的安排往往在本质上是被视为让渡所有权的一种“让与担保”，这种安排会因为违反物权变动原则而归于无效。

4.围绕“债”产生的违约责任不能充分保护商人的契约利益。民法上的违约责任是沿着对于实际损失的“补偿论”路径进行规范和裁判。而在商事交易实践中，当事人为促使合同得到实际履行，有时会自愿设定较高的违约金，这种违约金设置机制可能并不是为了获得利益，而是为了约束当事人切实履行合同的特殊形态的担保方式。这在民事法官看来，过分的合同自由会带来不适当的结果，放任违约金条款会使之异化为一方压榨另一方的工具；而在商事法官看来，违约金制度的设计就是为了保障商事纠纷的快捷处理和营利预期，免除守约方对损失的举证责任。

商法思维与商事审判：商法思维与民法逻辑的差异性

（一）商法侧重于商主体的类型化研究而非主体存在的人格意义。传统的民事主体理论集中于对“人”和“法人”的权利能力和行为能力展开研究，讨论的重点在于自然人或者“拟制人”的人格意义、法律地位和意思表示，并且在责任方式上对民事主体形成“无限责任”和“有限责任”这两种非此即彼的区分方式。但是在商事法律制度中，对于商主体的研究是基于对商业实践中商人责任范围不同诉求的回应，因此商事法律研究的是商事主体的类型及其法律责任。商法的主体制度已经不再局限于对“自然人”或者虚拟的“法人”法律人格的研究，商法已经跨越民法对于民事主体人格意义的讨论，而在更大范围的层面上研究能够承载并反映商业活动客观诉求的主体制度。

（二）商法对于所有权的保护与认定规则有别于传统民法的“所有权规则”。民法上的所有权规则强调对于“静态”的财产权的保护，权利保护的重点在于原始权利人，但在商法上，基于“商品”的流动性和周转频率，商法的所有权规则更侧重于解决物在“动态流转”过程中的权利再分配规则，由此倾向于在最大程度上保护交易的结果而非原始的权利人。

（三）商法上对于第三人的注意义务要求显著弱于民法要求。民法上的善意取得要求第三人需通过合法方式以公平价格取得“物”的占有才能构成善意取得，进而才能产生物权变动的效果，否则第三人已经占有的物可以被物主追及物权或者行使撤销权；但在商法上，出于对标的物和商事流转结果保护的考虑，其对交易过程中第三人的注意义务和对价义务的要求就没有民法理论来得那么高。

（四）商法对于私权的“平衡保护”有别于民法的“绝对保护”。民法对于民事主体采取的“私权的神圣不可侵犯”的绝对主义，传统民法对于权利的变动都要基于权利人的意思表示方能有效。在民法语境下，“默示”是不可以作为“同意”的意思表示，除非这种默示是依据约定俗成的交易习惯或者一方当事人的行为而可被合法地推定为默示同意；但从商事法律的角度，交易的流转性和复杂性导致了商事主体在从事商业活动的过程中法律关系的多元性和复杂性，商法会更加倾向于各类法律关系当事人的利益平衡，在多数决的场合可能“默示同意”原则反而是一种法定的效果。因此商法所强调风险和利益的均衡保护原则未必呈现私权意义上的绝对公平。

民法典编纂与商事审判：商法思维的适用路径

1.将民法与商法限定于“特别法”与“一般法”的关系无法正确回应商业规则的诉求。民法呈现出单一的、点对点的“静态”保护的特点，它的价值判断纬度比较单一，主要以“公平性”作为刻度标准进行“定分止争”；而在商业活动中，商业社会的活动始终呈现以“连续性交易”为特征的图谱，这种连续性交易过程导致了商法在面对纠纷时要面对更加多元化的主体之间的利益平衡。对于商事交易的“保护交易结果”原则是商法思维的首要逻辑，商事纠纷解决规则的侧重点可能并不在于是否因为对于参与主体单个个体的公平而撤销交易，而是在保护交易结果逻辑下对于利益受损的特定商事主体在“利益平衡”原则下以其他的救济途径平衡保护当事人的受损利益。

2.以民法作为商法“一般法”的逻辑无助于正确理解和解决商事实践纷争的本质。以民法作为商法的“一般法”在很大程度上会曲解并错误引导商事纠纷的处理与解决。现代商事代理的概念已经大大有别于民事代理，以一般法上的“民事代理”归责理论去规制最终客户与生产商的关系并不符合商业模式的本质与商人们对于合同责任关系的切分。

3.商事审判应依赖于不断细化的商事法律规范和对商事习惯的直接承认。在商法思维的独立性与特殊性得以承认的前提下，商事法律必须关注到市场的易变性、营利性的诉求。立法者必须了解商业交易的本质、商人的诉求，做到商事法律规范尽量的细致化和技术化，在最大程度上能够给司法裁判者提供详细的法律规范的支持，避免审判者在缺省法律规范的前提下通过“自由心证”的方式做出裁决。在商事领域，基于商事交易的复杂性和易变性，商事法律规范在某种程度上更显滞后性，在缺少直接的商事成文法的支持和不宜直接引用民事规则的前提下，将商事惯例直接作为法律渊源引入商事纠纷的裁判相对于民事习惯在民事纠纷处理中的作用可能会显得更为急迫与必要。

总之，基于民法基本逻辑与价值导向的不同，民法典编纂过程中对于商事规范的涵盖可能会偏离商事法律原本的规范价值与意图，导致实务审判在援引民法典进行裁决的“南辕北辙”。在“大一统”的民商合一立法模式下，司法实践为援引民法规则时，不是依据民法规范的逻辑扼制商业实践，就是妥协于现实而放任商业实践突破民法规范。因此以“民商合一”的立法体例和民法解释规则的路径解释和规范，在日新月益的中国经济发展背景下显然存在顾此失彼的明显隐患。