完善政府采购支持中小企业的政策研究——基于划分标段的视角

●何红锋 靳贤泽

2019年4月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于促进中小企业健康发展的指导意见》，强调要完善政府采购支持中小企业的政策。①由财政部和工信部制定的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（下文简称《暂行办法》）作为政府采购促进中小企业发展的重要执行依据，目前正在研究修订当中。合理划分标段作为优化采购结果、实现科学合理采购的重要手段，合理利用可以有效推动中小企业对政府采购活动的参与，在其他国家和地区也得到了有效运用。因此在《暂行办法》的修订过程中，讨论合理划分标段促进中小企业发展具有重要的现实意义。

一、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》中“划分标段”的概念

划分标段，在招标采购实践中也被称为“分包招标”“打包”“划分标包”等，是优化采购结果、实现科学合理采购的基本方式，标段即是根据法律规定以及采购的各方面因素，对招标项目以合理标准进行划分形成的若干个独立的合同单元。划分标段一词，是《招标投标法》和《招标投标法实施条例》（下文简称《条例》）中的用词，在制定过程中，对于使用标段还是标包存在分歧，而最终使用的是标段。

《招标投标法》第19条第4款规定：“招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”《条例》第24条规定：“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》对此作出解释：“《招标投标法》和《条例》所指的‘标段划分’，是指招标人在充分考虑合同规模、技术标准规格分类要求、潜在投标人状况，以及合同履行期限等因素的基础上，将一项工程、服务，或者一个批次的货物拆分为若干个合同进行招标的行为。”②

因此，对于《暂行办法》的修订建议统一采用“划分标段”这一说法。

二、促进中小企业发展的标段划分原则

（一）标段划分原则

根据我国《招标投标法》第19条第4款以及《条例》第24条的内容，对于标段划分的规定可归纳为合法性原则和合理性原则两方面：

合法性原则主要体现在程序性规范和禁止性规范。程序性规范为“应当在招标文件中载明”，这是公开透明原则的具体化；禁止性规范为“依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标”，“不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人”，这是有效竞争原则的具体化，与促进中小企业发展的政策目标相契合，对于规避招标的情况也可以参考欧盟的相关规定：如果会导致合同拆分授予则在大部分情况下应计算所有分段的总体估值。③

另一方面为合理性原则，我国法律对于标段划分的正面规定仅用了“合理”这一原则性的表达。“合理”应理解为，根据客观情况和一定的标准对标段进行划分，使划分结果能够实现充分竞争，实现政府采购资金效益和社会效益的有机统一。由于招标方式所适用的经济活动十分繁杂，难以针对每一类经济活动做出相应的合理性规定，需要采购人发挥自身管理能力，综合考虑各种影响因素来确保潜在供应商足以形成有效竞争，保证每一标段的竞争性和供应商的积极性，做到具体问题具体分析。

（二）合理性原则促进中小企业发展应考虑的因素

首要的因素是采购项目的客观情况，最直接的就是将不同种类的货物、不同专业的工程和服务划分为不同标段。如果将不同种类的货物、不同专业的工程和服务划分为一个标段，例如在服务采购中，将物业服务与食堂服务划为同一标段，更符合大型企业的投标倾向，会导致中小企业参与投标的积极性下降，因为大型企业与中小企业相比具备更为强大的整合不同种类的货物、不同专业的工程和服务的能力。尤其是如果存在具有特殊专业要求的部分，可以单独划分为一标段，对于符合专业要求的中小企业特别是“专精特新”中小企业，可以予以倾斜，利于发挥其专业特点，以免受到规模的限制而难以对整个项目进行投标；对于不符合特殊要求的中小企业而言，则更方便对其他部分的投标，以免受到特殊要求的局部限制。

应当充分考虑采购项目的规模、期限、地域等因素。所划分标段对于供应商资源投入能力和资源整合能力的要求不宜过高，例如一个采购规模较大或期限较短的项目，即使种类或专业单一，也不宜作为一个标或标段，因为大型企业在这方面更具规模优势，这种做法同样不利于保证竞争性以及中小企业的参与度。虽然划分标段规模太小不利于吸引更多大型企业参与，但是当中小企业在近似成本下可以发挥相同作用时，采购人应当予以倾斜，若想在细化标段的同时保持对大型企业的吸引力，可以参考英国《公共合同条例》第46条第6款的规定，缔约当局在提前详细说明的情况下可将多个或所有分段进行组合授予同一投标人。④

应当充分考虑潜在供应商的各方面情况。划分标段应与潜在供应商的数量、能力、资质相适应，避免出现无效竞争的情形，例如 “欧盟第2014/24号指令”规定，同一供应商被授予需同时执行的多个分段，缔约当局可对最低年营业额进行限制，就是防止中小企业在多投多中的情况下，能力不足以全面履行合同而导致采购失败；⑤在潜在供应商的数量符合竞争要求时，应尽量避免间接交易和代理商中标等情况，每增加一次交易都会增加成本，例如计算机与纸张划为一个标段，假设没有供应商同时生产，则中标的计算机供应商需要进行额外的交易；对于中小企业在某方面具有技术、价格优势的采购项目，应考虑划分为单独标段，比如在耳机供应方面中小企业更具备技术、价格优势，则可以将耳机与耳机应用设备划分为不同标段。

应当充分考虑采购人的管理能力和经济能力。细化标段十分考验采购人的能力，如果项目管理能力很强可以把标段划分得多一些；但是如果管理能力较弱，例如房建与装修的衔接管理做不好，就需要作为一个标段，这也是房屋市场会出现精装修的原因。其中，采购人的责任管理能力十分重要，有义务在质量、安全、成本等方面明确每一个标段的责任，相比大型企业，中小企业承担责任的能力较弱，责任清晰有利于提高中小企业参与政府采购的积极性。同时，要考虑采购人的经济能力，通常来说标段数量增加会导致评标过程更加复杂、评标成本增加，但细化标段在一定程度上也使评标标准更加客观，降低了评标难度，而且对于促进中小企业发展这一政策功能的实现而言，无论是价格评审优惠或是份额预留等方式都必然要在经济效益方面适当让步。

可见，不同种类的货物、不同专业的工程和服务这一首要因素，以及划分标段的其他每方面因素，在得到合理考虑时，都可以在一定程度上发挥促进中小企业发展的作用。因此，应当鼓励采购人将不同种类的货物、不同专业的工程和服务划分为不同的标段，并在划分标段时尽量考虑采购内容、潜在供应商、采购人等各方面因素，以吸引更多的中小企业参加投标，挖掘中小企业在某些方面的特点和优势，推动中小企业对政府采购的积极参与。

三、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》中划分标段与分包履行之比较

（一）划分标段与分包履行的相似之处

划分标段与分包履行对于促进中小企业发展有着类似的价值，二者都是依据经济因素或技术因素等，对一个整体项目进行合理划分，由不同企业分别履行，从而避免中小企业因为受到规模等限制而失去参与政府采购的公平机会，有效防止歧视性采购需求的出现。

划分标段与分包履行都广泛存在国外政府采购的实践中，只是各国侧重点有所不同，如美国的分包扶助计划、德国的拆分招标制度等等，英国的规定则没有明显的侧重，只是适用于不同的实施阶段中，为了确保中小企业的参与，政府可以在程序实施的准备阶段对公共合同进行拆分，也可以在程序实施的合同履行阶段要求中标大企业对合同进行分包。

（二）划分标段与分包履行的区别之处

划分标段与分包履行相比在以下方面具有一定优势：

首先，所处阶段不同。分包履行属于中标、成交后的履约阶段，而划分标段属于采购活动准备阶段，可以更早地推动实施促进中小企业发展的采购计划，更全面地发挥采购人的政策执行作用。

其次，主体方面。分包履行的主体为中标、成交供应商，而且分包必须由采购人同意。但是采购人和中标、成交供应商是平等的，分包履行不能由采购人决定，也不得作为授予合同的条件。而划分标段是以采购人为主体，采购人可以对是否划分、如何划分做出决定，更充分地发挥职能保证政策执行。

第三，范围方面。分包履行合同的范围是其中的非主体、非关键性部分。而划分标段则是对整个项目进行划分，对于落实促进中小企业发展的政策而言，操作空间更大，可以更全面地执行。

第四，责任方面。对于分包履行的部分，中标、成交供应商与分包商承担连带责任，导致分包人的法律义务加重，中标、成交供应商也承担了非己方履行部分的责任；而在划分标段情况下，各标段具有独立性，采购人也有义务明确责任界面，更容易调动中小企业的积极性。

第五，管理成本方面。对于促进中小企业发展而言，虽然细化标段会导致采购人管理成本的增加，但采取分包履行并不意味采购人不需要对合同的履行进行监督和管理，而对于相同拆分部分而言，分包履行额外增加了一层合同关系，反而会影响采购人行使监管职能的效率，最后并不会有效减少管理成本的投入。

（三）划分标段与分包履行应综合运用

虽然划分标段与分包履行处于不同阶段，在应用上并不冲突，在某些情况下可以起到互补的作用，但对于促进中小企业发展而言，二者确实存在一定程度上的价值重叠。对于我国政府采购而言，应将划分标段与分包履行两种手段综合运用，但《暂行办法》只规定了“鼓励采购人允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包”，而对于划分标段没有做出促进中小企业发展的针对性规定。然而根据上述分析，划分标段由于实施阶段更早、实施范围更大、作为主体的采购人作用发挥更全面，应当予以优先考虑，并作为政策执行的重要手段予以强调。

四、划分标段促进中小企业发展符合全球招标采购发展趋向

近年来，WTO《政府采购协议》、欧盟“公共采购指令”体系等国际公共采购规则相继进行了一定修改，可以展现公共采购领域的变革趋向，各国为了适应这些变化也都随后对本国规则作出了调整。其中，利用标段划分促进中小企业发展是全球公共采购可持续发展的重要内容之一。⑥

（一）划分标段与GPA的规定并不相悖

根据WTO《政府采购协定》2012版第2条第6款的规定，供应商在进行采购项目的估价时，如果目的为确认采购是否属于被涵盖，则不能通过将整个采购拆分为若干项目或者采取特殊估价算法而将全部项目或部分项目排除在本协议适用范围之外，而且不管授予几个供应商，采购项目的最高价值的估算都应当及于采购项目的全过程。⑦采取划分标段或拆分合同的方式与GPA的规定并不相悖，只是在估价时不得利用划分标段将采购项目排除在协议适用范围之外，且估价应覆盖采购全过程。而且根据2012版GPA第22条第8款，在规定的促进协议实施和谈判的委员会工作计划中，第一点就是中小企业问题，我国政策中本身没规定歧视外国中小企业的做法，而且划分标段这种方式本身强调的是促进有效竞争，减少市场限制这些积极效果，与GPA的原则相契合。

（二）欧盟新版“公共采购指令”中的“标段划分”

2014年欧盟公布新版“公共采购指令”体系，促进中小企业发展是修改指令的关键目的之一，其中一项重要程序就是合同拆分。

“欧盟第2014/24号指令”（下文简称《指令》）第46条将合同拆分作为单独部分作出规定。其中第1款规定：“缔约当局可以决定以拆分成段的形式授予合同，并可决定分段的规模和内容；除强制拆分的合同以外，缔约当局应当提供其做出不拆分决定的主要原因的说明”；第2至3款作出较为具体的规定，缔约当局有权决定“几投”和限制“几中”，并应说明可授予部分超过最大数量时的授予准则；成员国有权规定缔约当局可将拆分合同组合授予。⑧如此，合同拆分在欧盟公共采购领域已被确立为程序实施的准备活动之一，不仅在原则上作出了半强制性的规定并赋予了缔约机构决定权，在实施细节上也作出了具体规定。

在估值方面，根据《指令》第5条，一个采购项目不得通过拆分而防止进入本指令的适用范围，除非出于正当客观理由；如果可能导致合同拆分授予则应计算所有分段的总体估值，如果达到阈值则本指令应当适用于每一分段；以及在某些情形下可以无需适用本指令而授予个别分段合同。⑨这些规定与GPA第2条的规定相符。而且上文所引述的《指令》第58条第3款第4项，与GPA第15条第5款中合同应当授予已被采购人确定为具备完全履约能力的供应商的规定十分契合。上述这些规定可以体现欧盟与GPA的相关性以及应对态度，值得我国在制定标段划分相关具体规则时予以借鉴。

（三）划分标段促进中小企业发展在其他国家的体现

很多国家的规定都呈现出这一趋势。英国为了适应国际规则以及欧盟“公共合同指令”的变化，在2015年颁布了新版的《公共合同条例》，在促进中小企业发展的措施上大体与欧盟 《指令》保持一致，都是在程序实施部分的第46条对“合同拆分”作出了单独规定，总体上规定了半强制的合同拆分制度，并在具体上对“几投”“几中”等内容作出规定；其中第6款对于欧盟《指令》第46条第3款的授权作出了肯定选择，即缔约当局可将拆分合同组合授予，而对于第4款英国没有选择对强制拆分作出规定；⑩此外，在分段的估值处理以及参与者和授予合同的选择标准等方面，都作出了具体规定，与欧盟《指令》保持高度一致。

德国《反限制竞争法》第97条规定了促进中小企业发展的原则，第3款规定：“中小企业利益应在公共项目招标中得到优先的照顾。项目应按数量或按专业领域拆分招标。如果经济的和技术的原因要求，多个这种拆分项目可以一并招标。”德国重点强调了拆分招标这一方式对于政府采购促进中小企业这一原则的作用，确立了拆分招标为常态，不拆分则为特殊情况的模式，符合欧盟公共采购指令以及GPA的非歧视原则、合同授予标准等规则。

这些国家的模式值得借鉴，可以有效防止采购人在选择是否划分标段时，仅仅出于自身需求倾向而不考虑促进中小企业发展的政策落实。但对于我国政府采购现状而言直接如此规定是不切实际的，应先在《暂行办法》中对划分标段予以鼓励，然后循序渐进地构建相应制度。

（四）我国应积极应对全球招标采购规则的发展变化

我国政府采购促进中小企业发展所采取的各种措施应更多地考虑国际政府采购规则的规定，尤其是习近平主席在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式演讲中指出：中国要“加快加入世界贸易组织《政府采购协定》进程”。我国在第六份出价清单的附件七中明确主张将“为扶持中小企业、促进少数民族和贫困地区发展进行的采购”作为适用GPA的例外。但从长远来看，我国更应寻求观念上的改变，变被动为主动，建立起与大多数GPA成员方一致的制度，加强政府采购的对外开放。

划分标段相对于评审价格优惠、预留采购份额等其他措施而言，更加符合GPA的非歧视原则和合同授予等方面的规定，更容易得到承认，也更符合政府采购的国际趋势。因此建议在通过划分标段促进中小企业发展时，可以参考其他国家和地区的经验，如上述欧盟国家的半强制性拆分合同制度以及一系列的具体规则，既要保证运行规制的合理有效，又要尽可能与国际政府采购规则相适应。

五、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》修订建议

2019年4月中办、国办印发的《关于促进中小企业健康发展的指导意见》在第四部分“完善财税支持政策”中强调要完善政府采购支持中小企业的政策，其中提到：“研究修订政府采购促进中小企业发展暂行办法”“落实政府采购促进中小企业发展政策”“在政府采购活动中，向专精特新中小企业倾斜”。目前，《暂行办法》正在研究修订当中，本文作者参加了这一修订工作。

合理地利用标段划分，减少中小企业参与政府采购的阻碍，可以有效提高中小企业的积极性，充分挖掘中小企业在某些方面的优势，也有利于发掘和扶持符合“专精特新”要求的中小企业，从而有效发挥政府采购促进中小企业发展的政策功能，实现资金效益与社会效益的统一，推动政府采购的可持续发展。因此建议将“合理划分标段”明确为政策执行的具体措施之一。

综上所述，建议在《暂行办法》第八条之后增加第九条：“政府采购项目划分标段的，不得利用划分标段限制或者排斥潜在供应商。鼓励采购人将不同种类的货物、不同专业的工程和服务划分为不同的标段。”■

注释：

①王珂园，程宏毅：中办国办印发指导意见 促进中小企业健康发展[N]，载《人民日报》，2019年4月8日01版。

②国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著：中华人民共和国招标投标法实施条例释义[M]，北京:中国计划出版社2012年6月版，第62页。

③Official Journal of the European Union:Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council[EB/OL]，载 https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2014/24/oj，2014年 3月 28日， 浏览日期：2019年7月10日。

④The Stationery Office Limited:The Public Contracts Regulations 2015[EB/OL]， 载http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents，2019 年4月18日，浏览日期：2019年7月10日。

⑤同上3，第58条第3款第4项。

⑥姜爱华：全球招标采购规则新动向[J]，载《中国招标》，2019年第16期。

⑦中国政府采购网：WTO 《政府采购协议》（2012版）中文[EB/OL]，载中国政府采购网GPA专栏，2013年5月15日，浏览日期：2019年7月9日。

⑧同上3，第46条。

⑨同上3，第5条第3款、第8-10款。

⑩同上4，第46条。