民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识

潘润全

内容提要：探望是家人亲属之间情感沟通的重要方式，但理论和实践对探望权都未形成体系化认识。除了《婚姻法》第三十八条规定的狭义探望外，广义探望还包括隔代探望、其他亲属探望以及其他探望，各种探望的基础差异较大，并不是所有见面交流都具有强制性、司法干涉的必要性。狭义探望权的强制性不仅仅是感情需求，更有以抚养、管教及赔偿义务等为内容的亲权基础，所以需要司法干涉；隔代探望更多为满足（外）祖父母的感情需要，而非儿童利益最大化，所以司法干涉需增加未成年人父母一方死亡、丧失监护能力或老人失独等更多条件；其他亲属探望则更多基于感情需要，但这种感情弱于狭义探望与隔代探望，司法强制保障的必要性更低；其他探望则多基于情谊，属于道德调整范围，即便以规范性文件加以明确，也仅具有倡导性而无强制性。对探望权的体系化认识可能会对《民法典各分编（草案）》中相关条文的修改完善有所帮助。

“法律的生命不在逻辑，而在经验”，这是英美法系的逻辑与经验之谈，但对成文法国家而言，法律规则的制定与适用需要同时兼顾逻辑与经验，因为逻辑周延可保障法的可预见性，而经验可欲可保障法的可接受性。现有探望权规则备受诟病的重要原因既有逻辑不周延，更有难以回应实践之需的尴尬，不仅难以适用新出现的隔代探望等问题，还难以让公众所理解和认同。如何将法律的构造与民间习惯相适应是摆在立法者面前的重大挑战。

一、问题提出：探望权规则所面临的新挑战

以往对探望权的研究未能将权利与感情相分离，甚至试图引进儿童利益最大化原则等将二者混为一谈。《婚姻法》第三十八条规定的探望权与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）中第一百五十八条规定的离婚后父母监护主体责任密切相关，探望是监护人行使其监护权的前提，并不一定是为满足个人情感需求，而隔代探望更多是为满足个人情感需求。

在互联网时代，虽然亲属之间可以通过视频聊天感受对方的面貌和声音，但这可能难以实现人与人之间情感的真切沟通，与面对面的交流存在较大差别。人们之间见面越来越少的现实导致面对面的交流方式或成为稀缺资源，这在较为亲密的亲属之间表现尤甚。如何实现与保障亲属见面需求成为立法及司法中的难题。虽然《婚姻法》第三十八条解决了离婚后父或母与未与之同居的子或女之间见面的问题，但又引发了“隔代探望”、其他亲属探望以及对非婚生子女的探望等新问题；虽然目前一些司法解释刚性化解了“隔代探望”的法律障碍，但又引发了一些经验与逻辑上的新问题。

以往理论及实践中对“隔代探望”等问题是从《婚姻法》第三十八条出发，试图将探望权适用于更多场景以及更多主体。虽然在这种研究的影响下，2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（以下简称“民事审判意见”）中予以了回应，即祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，可根据《婚姻法》第二十八条赋予其探望权。但这仍然没有能够解决探望权主体边界以及其他场景中探望子女的问题，比如（外）祖父母可以探望后，姑姨伯叔舅等其他亲属难道就不能探视侄子、侄女、外甥或外甥女了吗，隔代亲可以探望，非婚生子女父母可否探望，未离婚但长期分居的情况下，未与子女同居的父或母是否有权探望子或女，享有探望权的主体边界应如何确定，等等。随着对儿童利益最大化的重视，也有学者试图另辟蹊径从这一角度出发解决隔代探望等问题。2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称“家事审判意见”）规定“家事调查员可征询八周岁以上的子女对抚养事项及探望事项的意愿和态度”。这似乎更强调子女具有接受或拒绝他人探望的选择权，但并未解决探望主体本身与场景的问题，而且实践中子女拒绝他人探望对判决影响很小。

《民法典各分编（草案）》（一审稿）（以下简称“一审稿”）中第八百六十三条照搬了《婚姻法》第三十八条，第八百六十四条关于隔代探望的规定仍然试图通过扩大探望权适用范围来解决这一问题，即参照第八百六十三条。《民法典婚姻家庭编（草案）》（二审稿）（以下简称“二审稿”）中对第八百六十三条进行了修改，限制了隔代探望权行使的情形。《民法典婚姻家庭编（草案）》（三审稿）（以下简称“三审稿”）又删除了隔代探望的规定。隔代探望应否规定在婚姻家庭编以及如何进一步增强限制隔代探望权的论证等问题仍亟待解决，这都需要体系化深入认知探望权。探望权是双向的，既有探望者，又有被探望者，其与亲权相关但又独立于亲权而存在，子女也是会面交往的主体，也可请求与未任亲权人之父或母会面交往。①戴炎辉、戴东雄、戴瑀如：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2010年版，第206页以下。如何让立法与司法既符合逻辑又符合经验是反思以及重识该制度体系所需深入研究的。

二、规则考察：狭义探望权的逻辑梳理

传统的探望权规定在《婚姻法》第三十八条（以下将其简称为“狭义探望权”），对其研究更多只基于亲权概念本身，而忽视了亲权所包含的抚养、管教及赔偿义务等内容，这恰是父母不同于（外）祖父母等其他亲属的特殊之处。狭义探望权以抚养及行使监护权为基础，离婚后未与未成年人共同生活一方可通过探望履行抚养、管教等义务。未成年人侵害第三人时，未与未成年人共同生活一方也可能承担赔偿责任，该法定义务影响着狭义探望权存在的必然性。这都是（外）祖父母等其他亲属探望所不具有的特征。

（一）狭义探望权规则的演进

从现有的法律及相关司法解释等看，狭义探望权规则的发展历程分为四个阶段：一是2001～2015年，法律及司法解释中增加了探望权规则；二是2015年相关司法解释增加探望权行使中应考虑儿童利益最大化原则以及有限制的隔代探望；三是2018年8月公布的“一审稿”中开放隔代探望；四是2019年6月公布的“二审稿”再次限制隔代探望，以至2019年10月公布的“三审稿”删除隔代探望。

第一阶段：2001年《婚姻法》修改后增加第三十八条“探望权”规则，包括权利行使、争议解决以及中止等内容。同年12月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“婚姻法司法解释一”）中补充了中止探望权请求的主体。这体现了随着学界对儿童利益最大化的引入以及实践中隔代探望案件的多发，司法解释对此不得不做出回应。

第二阶段：2015年12月“民事审判意见”中认为可有限制地允许隔代探望，前提是（外）祖父母代替已死亡或无抚养能力的子女尽到抚养义务，请求权基础是《婚姻法》第二十八条而非该法第三十八条；2016年11月《最高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》（以下简称“民商事审判纪要”）中不仅延续了“民事审判意见”中司法裁判可支持有限制的隔代探望的观点，而且规定探望权行使应考虑儿童利益及其意愿。

第三阶段：2018年8月“一审稿”中，虽然第八百六十三条照搬《婚姻法》第三十八条，但是第八百六十四条中隔代探望参照适用第八百六十三条，这无疑与“民事审判纪要”以及“民事审判意见”中基于《婚姻法》第二十八条限制隔代探望的思路大相径庭，第八百六十四条显然取消了对隔代探望适用的前置条件，并且将其放置于“离婚”章节中尤显突兀。

第四阶段：2019年6月“二审稿”对第八百六十四条在“一审稿”基础上进行了修改，为隔代探望权利行使设置了“尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的”前提条件。无疑这又回到了第二阶段中限制隔代探望的观点，这种限制到开放再到限制的反复争论凸显限制隔代探望的论证力不足。值得注意的是，第四阶段的限制观点与第二阶段有所区别：第一，“二审稿”中未将尽到抚养的前提设置为(外)孙子女的父母已经死亡或无力抚养，换言之“二审稿”提及的抚养义务是广义的，比如，在(外)孙子女的父母均健在或有能力抚养的情况下，（外）祖父母长期照顾(外)孙子女生活也属于抚养；第二，“二审稿”中未将父母一方死亡与（外）祖父母与是否尽到抚养义务相关联，换言之，即便（外）祖父母未尽到对(外)孙子女的抚养义务，如果出现未成年父母一方死亡，其亦可获得隔代探望权。“三审稿”又直接删除隔代探望的规定。可见，虽然第四阶段也是限制乃至回避隔代探望的观点，但相对于第二阶段的限制观点又有所扩大。如果说前者是限制观点的1.0版，那么后者就是限制观点的2.0版，然而2.0版的立法未必比1.0版先进。

（二）狭义探望权规则的法理分析

我国《婚姻法》第三十八条规定的探望权实质是探视权（rights of access），而非字面意义上的探望（visiting）。②香港地区《未成年人监护条例》中的“探视权”的英文为“rights of access”，而《医院管理局附例》中的“探望”则为“visiting”。《英汉法律用语大词典》中将“探望权”译为“access right”，《英汉法律词典》认为access有探视（孩子）的含义，而《元照英美法词典》则将其“探望权”或“探视权”均可译为“access rights”。《婚姻法》第三十八条及相关司法解释虽然规定了“探望权”但未能明确这一概念的内容。学界一般将探望权理解为，父母离婚后，未与未成年子女共同生活的父或母可在一定的时间、地点与孩子进行短暂生活与交流，并给予其亲情、关爱和教育的权义综合体，是对未成年子女天然、固有且不可被剥夺的权利。③蔡永民、张智渊：《对探望权立法的法理分析及其完善》，载《甘肃政法学院学报》2006年第9期。山东省泰安市人民法院(2019)鲁09民终145号吴某、丛某探望权纠案中法院对探望权的认识具有一定代表性，其认为探望权是指离婚后不直接抚养子女的父或母享有与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，是基于父母子女关系而享有的身份权。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后不与子女共同生活的一方，通过探望子女、与子女交流、和子女短暂生活等多种形式行使探望权，从而达到继续教育子女的目的，对其价值观的形成具有积极作用。这在一定程度上说明了探望权不仅仅是短暂的看望（visiting），更体现为父或母对久未见面的未成年人更为全面而深入的了解与接触，“探视权”可能更能涵盖上述内涵，体现了父母探望未成年人这一行为的特殊性。

1.狭义探望权的亲权基础

首先，我国传统理论认为，探望权的基础是亲权，探望权属于对亲权的保护方式。④段厚省：《论身份请求权》，载《法学研究》2006年第5期。父母对未成年子女的权利是亲权，且现有《婚姻法》规定探望权的对象只能是未成年子女，这说明探望权属于亲权内容。⑤杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第810页。虽然上述论断已经难以应对当前复杂的探望权纠纷，但其逻辑却与现有的《婚姻法》第三十八条之规定相契合，有效区别了父母对子女的探望性质与其他亲属探望之不同，即父或母探望权的请求权基础不同于其他亲属探望。其次，虽然我国现有法律规范中对亲权的概念并没有界定，但台湾地区“民法”中对此已有说明，父母对于未成年子女有保护及教养的权利义务。“保护及教养”是亲权的本质，亲权的实现无疑与见面交流密不可分。夫妻离婚后非与未成年子女同居的父或母仍为该未成年子女的抚养义务人，基于亲子关系而获得与未成年子女会面交往权，此会面交往权属于亲权的一部分。⑥参见前引①，戴炎辉、戴东雄、戴瑀如书，第206页以下。最后，亲权具有禁止抛却的性质。⑦邓学仁：《未成年人侵权责任之赔偿义务人》，载《台湾法学杂志》2014年12月第262期。虽可能因离婚而双方约定由一方单独形式或负担对未成年子女的权利义务，但未任亲权方处于亲权停止状态而非抛却。⑧参见前引⑦，邓学仁文。《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女之间的关系不因离婚而消除，子女不论由父抚养还是由母抚养仍然是父母双方的子女。可见，父母与未成年子女之间的亲权关系具有天然性，不因离婚而消灭，只是基于亲权的探望权此时因离婚而凸显。

2.狭义探望权的亲权特性

探望权是亲权的派生身份权，是亲权的具体内容。虽然在婚姻期间夫妻共同行使亲权，离婚后亲权由与未成年子女共同生活的一方行使。⑨王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学（第五版）》，法律出版社2018年版，第770页。但这并不代表不与未成年子女共同生活一方便丧失亲权，此时亲权并未丧失而只是暂停行使，狭义探望权制度恰恰具有恢复亲权行使的功能。此外，亲权的暂停行使也非绝对，如未与未成年子女共同生活一方仍需支付抚养费，而抚养便是亲权的重要内容。除了抚养义务，亲权还包括居所指定权、管教权及赔偿义务等内容，这些权利在行使探望权时可由暂停转到恢复状态。

第一，狭义探望权可恢复居所指定权的行使。司法实践中离婚夫妻之间的探望权纠纷，未与未成年子女共同生活一方有权将未成年子女带回自己住处一天或数天生活，如河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初1391号杜晓雨与高飞龙探望权纠纷案等。一般而言，隔代探望等其他探望往往只是探望两三个小时，且无需将未成年人带回（外）祖父母（探望者）家中。

第二，狭义探望权与抚养义务密切相关。《婚姻法》第三十六条规定，夫妻离婚后对子女仍有抚养的权利和义务，即未与子女共同生活的父或母仍需负担抚养义务。《民法总则》第三十七条规定，即便父或母的监护资格被剥夺，仍需承担抚养义务。可见，离婚后抚养义务具有强制性。抚养并不仅仅是给付抚养费，还应包括见面交流的内容。同时，未与未成年子女共同生活的父或母在尽到抚养义务后，也应享有探望的权利。显然，基于抚养关系产生的密切关系与非基于抚养关系产生的关系有所不同，父母基于抚养义务享有的探望权与其他亲属只存在感情基础的探望更不尽相同。

第三，狭义探望与管教及赔偿义务密不可分。管教及赔偿是亲权的重要内容，管教是亲权的教养内容，而赔偿义务是亲权的的保护内容。⑩参见前引⑨，王利明、杨立新、王轶、程啸书，第790页。亲权与监护的区别在于前者包括教养和保护，而后者仅限于保护。①参见前引⑨，王利明、杨立新、王轶、程啸书，第789页。首先，《预防未成年人犯罪条例》第二十一条以及《民法总则》第三十六条均规定，离婚后，父母对未成年子女仍负有教育义务，这种教育无疑是亲权中管教的重要内容。未与未成年子女共同生活的人欲管教孩子通常需要见到他才能实现，探望权则成为见到孩子的请求权基础并成为实现管教的重要途径。其次，赔偿义务既是亲权人不可推诿的法定义务，②参见前引⑨，王利明、杨立新、王轶、程啸书，第790页。也是监护应履行的责任。由于我国在父母对未成年子女关系中采取亲权与监护二合一的立法模式，③马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第887页。所以，法条中涉及对未成年人侵权行为赔偿的规定中将“监护”置换为“亲权”也成立。“民通意见”第一百五十八条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益时，未与该子女共同生活一方可能也会共同承担民事责任。这反证了未与未成年子女共同生活一方在未探望未成年人时的亲权或监护责任仍存在。从当然解释看，未探望未成年人的父或母都有可能担责，那么探望未成年人时亲权或监护责任更应存在。台湾地区有学者如是认为：未与未成年子女共同生活的离异父或母，在与未成年子女会面交往的特定场合中需负保护和监督义务，需对未成年子女的个别具体行为进行指导，此时疏于防范未成年子或女的侵权行为，应与与未成年子女共同居住的父或母负不真正连带赔偿责任。④参见前引⑦，邓学仁文。如果将父母对子女的管教视为事前预防，那么赔偿义务则为事后补救。既然存在事后可能的赔偿，未与子女共同生活一方也应有权通过探望方式管教未成年人加以预防。虽然司法实践中存在如（外）祖父母多年照看孙子女的情况，但以狭义探望权为基础支持探望有所不妥。因为即便（外）祖父母对孙子女存在一定照护的事实，但其不存在管教或赔偿义务，这与狭义探望权的性质差异很大，与狭义探望权存在的逻辑及价值也不同。具体来说，与未成年人同居且没有监护权的（外）祖父母不承担未成年人对第三人的侵权责任。⑤参见前引⑦，邓学仁文。

第四，狭义探望权的行使具有强制性。首先，只有父母可通过司法强制方式实现狭义探望权。《民法总则》第二十七条规定，父母是未成年子女的监护人，只有在未成年人父母死亡或没有监护能力的情况下，才由父母以外的主体担任监护人。这表明监护人（亲权人）天然是父母，父母是天然的监护人（亲权人）。狭义探望权的规则设计针对的就是父母对子女的探望，而不适用于其他亲属。父母可通过司法途径强制实现探望，（外）祖父母因不具有亲权资格，不能依据狭义探望权强制实现隔代探望。当然，也不排除（外）祖父母依据其他请求权强制实现隔代探望的可能。其次，只有法院有权中止父母探望。《婚姻法》第三十八条中明确说明了夫妻可以协商探望权的行使，但中止探望的权力则在法院，且中止的法定理由是不利于子女身心健康，最终判断探望是否不利于子女身心健康的主体也是法院。即便“家事审判意见”规定八周岁以上子女可表明对探望的意愿和态度，但这仅可成为法院裁判的参考而无决定作用。虽然八周岁以上有辨识能力的未成年人不可拒绝父母探望，但从现有规范的应然状态看，八周岁以上具有辨识能力的未成年人或监护人都应有权拒绝（外）祖父母的探望。最后，隔代探望等则更多只基于情感需要，而狭义探望权不仅基于情感需要还有亲权，这决定了后者的司法干预度与必要性更强。

综上可见，首先，“一审稿”第八百六十四条中隔代探望规则“参照”狭义探望权显然不妥。不需负担抚养、管教或赔偿等义务（外）祖父母，其探望（外）孙子女首先是为满足个人感情以及社会道德的需要，其次才考虑利于（外）孙子女的身心健康。这在法院并未采纳已有一定辨识能力的未成年人拒绝（外）祖父母探望的抗辩事由中可以看出。狭义探望权的行使不仅有父母对子女的情感（不同于祖孙之间的感情）以及未成年子女身心健康的考虑，更有抚养、管教及赔偿义务等之必须。其次，“一审稿”中的隔代探望规则类似于法律拟制，而狭义探望权规则类似注意规定。目前（外）祖父母探望更多停留在感情、道德以及些许儿童利益考量的层面，缺乏其他具体系统规则的支撑。若对此不进行立法，司法裁判隔代探望则会缺乏法律依据。所以，司法判决以及理论中多用感情、道德“搭乘”儿童利益最大化“便车”的方式试图推进隔代探望立法。这可能已经认识到只有将隔代探望立法之后才能真正确立（外）祖父母的权利，否则不享有该权利。狭义探望权则不同，即便没有《婚姻法》第三十八条，也会存在离婚后父母探望子女的权利，因为如果没有父母探望便难以实现抚养、管教及赔偿义务等亲权内容。

三、规则反思：探望权的理论及实践检视

虽然狭义探望权存在已经形成共识，但能否基于狭义探望权思考隔代探望在理论界争议颇多。同时，实践中探望诉求多样与狭义探望适用情形单一之间的矛盾凸显制度供给不足。

（一）理论检视：观点冗余而说理不足

学界目前对探望权的争论主要围绕隔代探望这一问题，支持隔代探望基本已经达成共识，但在支持隔代探望的理论基础以及限制隔代探望的论证等方面还存在一定问题。

1.支持隔代的观点及分析

学者在理论上证成隔代探望大致可分为两种进路：一是沿着狭义探望权的思路进行延展，以此为研究进路的学者不在少数，多论证隔代探望的合理性以及需要扩大狭义探望权的主体等。比如有学者认为被探望人的父母死后，隔代探望实际可成为对狭义探望的替代；⑥庄绪龙：《“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分》，载《法律适用》2017年第23期。还有学者从社会需要及趋势来论证隔代探望之必要；⑦毛柏林：《祖父母或外祖父母也应享有探望权》，载《人民司法》2008年第17期。甚至有学者认为与未成年人关系密切的（外）祖父母或兄弟姐妹也应被纳入探望权主体。⑧夏吟兰：《离婚亲子关系立法趋势之研究》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第4期。二是思辨对狭义探望权的认知，将隔代探望权独立化，并寻找除狭义探望权以外的一般性探望权。比如有学者认为隔代探望权构建的基础是自然血缘，是血缘关系中固有亲情的体现，是不同于一般探望权的独立权利。⑨侯学宾：《隔代探望：这个可以有》，载《检察院日报》2015年7月22日第7版。还有学者认为离婚后亲权或监护处于停止状态，从否定狭义探望权的亲权基础出发，试图揭示探望权本质是自然人与享有不同居亲属会面交流的权利，其发生的唯一条件是近亲属之间存在不共同居住的事实，进而认为探望权绝不仅仅存在于《婚姻法》第三十八条第一款之中，它是一种跨越不同身份关系类型的身份权，并且《婚姻法》第三十八条中的探望权作为众多探望的一种，不构成对其他情形探望的否定。⑩瞿灵敏：《探望权的理论反思与规则重构——兼论民法典婚姻家庭编探望权的立法完善》，载《江汉论坛》2018年第9期。该观点被江苏省泰州市人民法院（2018）苏12民监31号潘虹与朱荣芳探望权纠纷案的法官所认同。

上述对狭义探望权以及隔代探望权的观点及论证很具代表性，但仍存在说服力不足等问题。

首先，并非所有探望都有必要耗费立法及司法资源，且立法及司法干预亲属探望也应适度。一方面，司法实践中（外）孙子女探望案件多发才构成促使其立法的正当理由，申言之，因为当前立法无法为现存大量隔代探望需求的案件进入司法后提供规范依据，才有立法之必要。对兄弟姐妹等其他亲属探望属于个案，缺乏立法及司法干预之必要，如其进入立法后鲜有适用，无疑会造成立法及司法资源的浪费。另一方面，虽然私法奉行“法无禁止即自由”，但并不是所有的行为都受法律调整，比如一些道德或情谊行为，即便诉诸法院也可能会因缺乏请求权基础而被驳回。父母对子女、（外）祖父母对（外）孙子女以及其他亲属对未成年人的感情深度及见面需求的强烈程度显然呈递减状态，一般的见面需求可能仅仅是道德行为，而非法律行为，可能没有必要消耗立法资源将一般的道德权利法律化，更没必要运用司法资源将其强制实现。所以，用一般性见面需求来论证隔代探望并不恰当，因为这并不能说明隔代探望的特殊性，难以成为其立法的理由。

其次，我国《婚姻法》第三十八条狭义探望权延续的是大陆法系的立法规则，很多大陆法系国家也不存在（外）祖父母探望的规定，即便存在，也缺少我国狭义探望权存在的生态，如狭义探望权与“民通意见”第一百五十八条密切相关，这是域外法中没有的。反观之，难道立法者在立法时没有考虑过隔代探望的问题吗？很可能立法者已经认识到隔代探望与狭义探望的不同，所以未将探望权的主体扩大化。

再次，在狭义探望权基础上扩大探望主体的观点不仅忽视了狭义探望权自身的特殊性，还会导致探望主体的边界难以划定的问题。一方面，笔者在本文第二部分中已论述了狭义探望与其他探望之不同，狭义探望权存在亲权基础，而其他探望则仅停留在道德或感情层面。虽然不同居的亲属之间可以以见面交流方式相互探望，但狭义探望权与其他探望在内涵、功能与价值等方面存在差别，基于亲权的狭义探望权与父母对未成年人抚养、管教及赔偿负担密切相关，而其他探望则不具有这种法律意义。另一方面，如果法律保障了（外）祖父母的隔代探望，那么伯叔姑姨舅等其他亲属是否也应保障？若支持过多人探望，未成年人的安宁生活还能实现吗？

最后，从《预防未成年人犯罪条例》第二十一条、《民法总则》第三十六条、《婚姻法》第三十六条以及“民通意见”第一百五十八条看，离婚后未与未成年人共同生活一方对未成年人的亲权或监护并未停止而处于一种无法行使状态，因为此时未能与未成年人经常接触，无法行使亲权或监护而已。如果亲权停止，为何离婚后一方还需支付抚养费，还需要承担未成年人的赔偿义务以及有权将未成年人带回家探望呢？离婚后未与未成年人共同生活一方的亲权并未停止，只是因为与未成年人之间出现“隔空”，探望权成为破解隔空问题而实现抚养、管教及履行赔偿义务的“媒介”。反观之，为何立法者规定离婚后的探望而未规定在婚时的探望，原因可能是立法者认为在婚时夫妻与未成年子女是经常可以见面交流的，探望权此时是当然具有的，便推定夫妻双方行使抚养、管教和监护不存在“隔空”障碍，无需设立探望制度，这也印证了狭义探望权的“媒介”作用。进一步说，在婚时抚养、管教及监护等亲权与探望是紧密结合的，而离婚后出现了分离与权利行使的“隔空”，此时法律规定重申了为实现抚养、管教及监护等亲权的探望权。

总之，鲜有观点注意到父母见未成年人与（外）祖父母见未成年人的实质内容及法律意义等层面的不同，不同居的近亲属之间可以探望，但并不意味这种探望与狭义探望是相同含义，更不意味着法院可不加区别的介入各种探望纠纷之中。见面需要的一般性原因不足以为其消耗立法及司法资源，真正能够促使隔代探望立法的原因是该类案件多发，亟待解决立法供给不足并为司法裁判提供规范依据。将探望理解为见面没有问题，但仅此作为支持隔代探望的理由，说服力不足。

2.限制隔代探望的观点及分析

在支持隔代探望的基础上，有学者进而提出限制的观点。合理限制隔代探望的理由值得参考，一是将探望权主体扩大到父母外的其他亲属似于亲权理论不相融洽，除非委托探望；二是隔代探望亦应符合儿童利益最大化原则。①浦纯钰：《“子女最佳利益”原则下的亲权制度构建》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2018年第3期。具体而言，（外）祖父母并非《婚姻法》第三十八条规定的探望主体，在缺乏法律规定的情况下扩大探望主体无疑会扩大直接抚养孩子一方的义务，甚至影响其正常家庭生活。一般来讲（外）祖父母照顾孙子女属道德义务且隔代探望也属于道德层面，所以只有在孩子父或母死亡或确无抚养能力的情况下，方可考虑隔代探望，如此权义才对等，②付建国、郝绍彬：《享有隔代探望权应受适当限制》，载《人民法院报》2016年10月12日第7版。陕西省西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2872号王联联与贾皓翔探望权纠纷案中的观点与此一致。此

外，限制隔代探望还存在不同观点，认为只要与（外）孙子女建立了实质关系的（外）祖父母均可享有隔代探望权，而无需考虑孩子父母一方是否死亡或离婚等前提条件；③浦纯钰：《论隔代探望权的法律性质及立法构思——以江苏首例“隔代探望权”案为视角》，载《中华女子学院学报》2016年第6期。还有综合上述限制的观点，认为隔代探望应限定在（外）祖父母长期抚养孙子女或夫妻一方死亡等情形。④邱江：《祖父母隔代探望权应予适度保护》，载《人民法院报》2017年11月15日第7版。

限制隔代探望的观点已经将能否隔代探望的探讨推进到如何隔代探望的层面，肯定其进步意义的同时还需反思其中仍存在的问题。首先，主张适度限制隔代探望的主要为法律实务人士，这可能因隔代探望缺乏直接立法依据，为兼顾降低法官自身责任与（外）祖父母的情感需求，试图寻求在现有法律框架内进行变通，但问题是现有法律难以推导出隔代探望权。虽然主张限制隔代探望的观点一定程度上认识到其与狭义探望权的区别，但未能解决隔代探望的法律定位问题。其次，限制隔代探望的观点中提到的儿童利益最大化原则，看似能够有力论证隔代探望的正当性，但未能阐明儿童利益最大化原则与隔代探望的契合点，儿童利益最大化原则能否支撑起隔代探望的道德法律化还是个疑问，真正以及主要支撑隔代探望权的理由可能并非儿童利益最大化原则。最后，儿童利益最大化在理论及实践中均难以具体化，我国目前法律法规缺乏对儿童利益最大化原则的界定。该理念虽好但未能很好遵守，甚至出现在论证隔代探望时解释的曲解甚至异化。因为实践中儿童对探望的意见（尤其是拒绝隔代探望的意见）一般难以得到法院采信，以感情与道德为由论证隔代探望的实质是，为实现（外）祖父母的探望需求而“搭乘”儿童利益最大化的“便车”，所以实践中并未真正实现儿童利益最大化。“二审稿”中对第八百六十四条的修改亦能印证上述观点，因该条款已将抚养与隔代探望相分离，更侧重保护老年人隔代探望的感情需要。

（二）实践检视：现有探望立法未能穷尽可能

支持与反对狭义探望权主体扩大的理由不同，虽各有其道理，但这也反映了现有规范中的刚性逻辑已经难以应对纷繁复杂的司法实践，制度供给不足十分突出，如隔代探望延伸出近亲属探望、未离婚但分居时的探望、非婚子女的探望等均缺乏规定。裁判文书说理过于强调情感需要的证成，而忽视了隔代探望的请求权基础并不是《婚姻法》第三十八条。（外）祖父母或外祖父母看望孙子女的请求权基础尚未在法条中体现。

如果将父母、子女及（外）祖父母三类主体于在婚、离婚及非婚等情形下排列组合，至少会产生九种情况，如在婚、离婚及非婚生时父母对未成年子女的探望；在婚、离婚及非婚生时（外）祖父母对未成年子女的探望；在婚、离婚及非婚生时未成年人请求探望或被探望父母或（外）祖父母等等。《婚姻法》第三十八条的规定仅涉及离婚后父母对未成年子女的探望问题，而其他八种情况则处于空白状态。有些情况可以通过法律解释方法解决，但有些不能。

从当然解释看，离婚后可以探望，那么在婚期间更应可以探望，因探望是父母行使对未成年子女亲权的重要“媒介”。如果在婚时一方阻碍探望且法院不支持探望请求，那么亲权将无法真正被行使。虽然实践中鲜有该类判例，难以获得法官对此问题的看法，但从法解释学角度无疑也可以解决这一问题而无需新增立法。

基于亲权的探望权，应不受是否为婚生子女的影响，所以父母也可请求探望非婚生子女，如福建省莆田市中级人民法院(2018)闽03民终2039号陈鸿、许德粦探望权纠纷案等案件中，法官支持了此种情况下的探望。值得注意的是法院认为婚生子女与非婚生子女有同等权利，可探望的依据是《婚姻法》第三十八条。这无疑扩大了该条款的适用前提，将该条款的适用不仅限于“离婚”，但又在一般人理解的范围内，这属于扩大解释。

既然父母或（外）祖父母可请求探望未成年人，未成年人可否请求他们探望自己，如果请求，那么被告是否有权利拒绝呢？首先，广东省雷州市人民法院(2019)粤0882民初229号黄某与陈某探望权纠纷案中与未成年人共同生活的母亲起诉未与未成年人共同生活的父亲，要求其探望未成年人，法院认为探望权是权利，权利可以放弃，法院不予强制执行。也就是说，该案中未成年人的父亲拒绝探望可以被支持。这虽然符合探望权中双方见面的内容，即“两厢情愿”才可以，“一厢情愿”不可以。此时的问题是，为何父亲拒绝探望未成年人可以被支持？而有些案件中九岁或十一岁未成年人拒绝父母或（外）祖父母的探望却不能被支持？狭义探望权是双方均享有的，不仅仅是探望者的权利也应是被探望者的权利，即探望者可以请求探望，被探望者可以请求被探望。实践中该类案件不仅体现了裁判的双重或多重标准，而且反证了裁判说理中儿童利益最大化原则在实践中的确未能真正实现，在探望问题中探望者与被探望者之间权利行使不平等。其次，隔代探望中支持（外）祖父母向与孩子共同生活的父或母请求其协助探望，那是不是离婚后未与孩子共同生活一方的父或母也可向与孩子共同生活的（外）祖父母请求其协助探望呢？实践中虽然前者容易被支持但对后者的请求往往难以支持，其重要理由是《婚姻法》第三十八条中协助探望的主体是与未成年人共同生活的父或母，而并不包括（外）祖父母。若用论证隔代探望时认为《婚姻法》第三十八条未禁止隔代探望与法不禁止即可为的思维来看，《婚姻法》第三十八条中也未禁止父或母请求（外）祖父母协助探望。这也反映出“一审稿”第八百六十四条参照狭义探望权规则存在很大的立法技术瑕疵。最后，虽说“相见不如怀念”，并非所有见面都会令人身心愉悦，这对隔代探望是适用的，但对狭义探望则不适用。狭义探望权作为亲权的内容，应属身份权，虽然是否能将其作为一般民事权利对待以及当事人的放弃可能需要进一步讨论，但笔者的观点是：狭义探望权的不可被意定排除不仅体现在夫妻双方不可约定一方不具有探望权，更体现为探望者与被探望者不可任意放弃或拒绝探望，因为它是身份权，抚养、管教及赔偿等法定义务与其密切相关，只有通过探望方式见面交流才可真正保证亲权的行使；除狭义探望以外其他见面交流，如隔代探望等，由于探望者与被探望者之间不存在抚养、管教及赔偿等法定义务，所以二者可以放弃或拒绝被探望。此外，实践中虽然有请求未与未成年人共同生活一方探望未成年人，但却鲜有未成年人请求（外）祖父母探望自己的案例，这也反证了其与狭义探望的不同，毕竟未成年人对父母的感情与对（外）祖父母有很大差别。

（外）祖父母要求探望（外）孙子女的案件多发，其原因可能是多方面的，一方面是法院更多出于老人感情需要而支持探望，另一方面是因有支持的先例从而“激励”更多老人采用诉讼方式以期实现探望。此类案件激增，法院又不得不处理该类案件，只能勉强结合已有规范在裁判中对隔代探望行为予以定性：第一，亲权补充说，其认为虽然探望子女的权利来源于亲权，但在亲权无法实现的情况下祖父母的探望可视为是对亲权的补充；第二，亲权延伸说，其认为虽然我国婚姻法未规定父母以外亲属的探望，但探望权为亲权的延伸，通常情况下祖父母履行着对孙子女的照护，这又成为亲权的二次延伸，对此也应保护。支持隔代探望的理由亦纷繁多样：第一，一般会说明《婚姻法》中探望权主体并不包括（外）祖父母，但考虑到隔代探望可使长辈与晚辈更好的沟通交流，利于青少年身心，根据《民法通则》第七条“公序良俗原则”支持隔代探望。⑤吴绍冰：《隔代探望权也受法律保护》，载《河北经济日报》2008年10月24日第7版。第二，依据《民法通则》第五条中民事合法权益不受侵犯以及《未成年人保护法》的保护原则，还有《老年人保护法》第十八条不得冷落老年人，甚至以《继承法》中允许代位继承来判断隔代探望于法于理均不相悖等多种理由支持隔代探望。第三，法律未禁止（外）祖父母探望，试图扩大探望主体不仅利于失独（外）祖父母的感情需要还利于孩子的身心健康，且不违反公序良俗。司法实践中探望权实现方式也不同：有直接实现，即让老人直接去看孩子；有间接实现，包括让父母带着孩子让老人看，孩子回去看老人。笔者认为间接实现可能更符合《老年人权益保护法》的规定。虽然私法中法无禁止即自由，若用司法保护该权利则需要请求权基础，并不是所有私人行为都有法律介入的必要。支持隔代探望出于满足（外）祖父母的感情需要是显而易见的，但法院从法律父爱出发且未征询未成年人意见简单推定隔代探望利于其身心，可能会陷入“子非鱼焉知鱼之乐”的困境，并且这种推定本身便难以排除法官的主观臆断。司法实践中对此类案件的裁判说理更多采用民法一般原则以及类推解释，制度供给不足的同时也体现法院对隔代探望特殊性理解的偏差，造成裁判文书的勉强说理，有向一般性条款逃逸的嫌疑，未能从法律体系中认识到狭义探望权与隔代探望之间的不同。

除了父母、（外）祖父母以及未成人之间的探望以外，还可能存在兄弟姐妹、伯叔姑舅姨的探望，此类探望与狭义探望权以及隔代探望不论在情感需要还是请求权基础上均不相同。由于该类案件鲜有发生，可能无需对其加以规定，否则很可能沦为“僵尸条款”。

四、规则重识：探望权体系的中国化探索

我国现今的探望权体系可从两个角度观察：一是理论上探望权的分类；二是现有探望权的法律规范。首先，虽然人与人之间相互探望交流的传统源远流长，但非所有探望均相同，可根据不同主体将广义探望分为狭义探望、隔代探望、“常回家看看”型探望以及其他探望。广义探望中会因探望者与被探望者之间亲属关系越来越远、探望的感情需要越来越低、相关案件发生率越来越低，所以探望的限制条件相应增加、司法干涉的必要性及法律的强制性相应降低。如其他探望中探望者与被探望者之间的行为接近情谊，多以问候形式出现，法律强制性较弱或根本不具有法律强制性而应由道德调整。即便将其纳入法律规范，也仅具有倡导性。其次，目前广义的探望权体系的法律规范可大致分为两个层面：一是明确探望权的法律规定，对此可分为带有强制力与不带强制力的探望；二是在明确权利基础上保障探望权的法律规定，包括法律强制执行、特定人群的探亲差旅费报销及休假制度等。狭义探望、“常回家看看”型探望及其他探望中的部分主体已有明文规定，隔代探望还未有。当然，不同种类探望的相应规范保障体系亦有所不同。已经部分成型的中国特色式的探望权体系在《民法典各分编（草案）》编纂过程中不可不察。

（一）狭义探望

狭义探望属于带有强制力的探望，而由狭义探望延伸出探望或看望留守儿童则不带强制性而仅具有倡导性。

《婚姻法》第三十八条规定了相对于广义探望的狭义探望权，狭义探望权已自成体系并具有自身逻辑。亲权中抚养、管教与赔偿义务与狭义探望之间关系密切。“狭义探望权=亲权基础+父母与子女的感情需要+符合儿童利益最大化”，狭义探望的主体是父母对未成年子女，以亲权与亲子之间特殊感情为基础的强制性探望成为不能意定放弃或拒绝被探望的依据，除非法院判决中止，当然中止与否需要考虑是否符合儿童利益最大化，除此之外不存在其他行使该权利的限定条件。此外，司法不得不保证以管教及赔偿义务等为亲权目的的狭义探望的实现。这都体现了狭义探望的强制性。

我国狭义探望权的立法逻辑以亲权为中心展开，笔者赞同已有的狭义探望权的设计规则。目前不论学界还是实践中对狭义探望的质疑的重要原因是未能将其放置于探望体系中思考，未能理解狭义探望权存在的中国法基础。虽然法国、德国、美国等域外法也有狭义探望权的规定，甚至其外延超出狭义探望，如其探望主体未区分父母、（外）祖父母以及兄弟姐妹等，⑥高延东：《隔代探望权制度研究》，载《山东青年政治学院学报》2018年第3期。很重要的原因是这些国家和地区没有我国《预防未成年人犯罪条例》第二十一条、《民法总则》第三十六条以及“民通意见”第一百五十八条等类似规定。换言之，域外法仅仅将父母探望子女作为一种感情需要，而不承担管教或赔偿义务的功能，从这角度看其与隔代探望的感情需要的逻辑一致。

狭义探望权目前主要规定在《婚姻法》第三十八条及“一审稿”第八百六十三条，“婚姻法司法解释一”对狭义探望权的起诉、中止及强制执行等具体问题进行了细化。“家事审判意见”中规定了家事调查员可征询八周岁以上儿童关于探望的意见，虽然这无疑已经在改变以往单纯依靠“法律父爱”推定探望有利于未成年身心的定式思维迈出了一大步，但对儿童利益最大化的构成仍处模糊状态。

由《婚姻法》第三十八条延伸出在婚期间针对留守儿童的探望。2013年《教育部等五部门关于加强义务教育阶段农村留守儿童关爱和教育工作的意见》中提及“督促外出务工父母定期回家探望留守儿童”。2016年《国务院关于统筹推进县域内城乡义务教育一体化改革发展的若干意见》中提及“支持外出务工父母定期回乡看望留守儿童”。上述规定无疑仅具有倡导性而无强制性，留守儿童难以以此为据依靠司法强制获得外出父母的探望。

（二）隔代探望

不论理论还是实务均已对隔代探望的问题有了较长时间的讨论，2015年“民事审判意见”中对此予以了回应，认为祖父母外祖父母是否享有探望权的问题，需要更多考虑当事人的感情、隐私、风俗习惯等伦理因素，并尽量减少法律刚性对婚姻家庭及未成年人生活的影响。最高人民法院认为原则上《婚姻法》第三十八条的“探望权”的主体限定于父或母，但特定情况下可突破，如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，可依据《婚姻法》第二十八条之规定赋予其探望权。2016年“民商事审判纪要”延续了上述观点。不难看出最高人民法院认为隔代探望虽然是在充分尊重父母对子女狭义探望基础之上展开的，但（外）祖父母的探望权并不源于《婚姻法》第三十八条，而源于该法第二十八条，并对隔代探望的适用条件进行了限制且注重儿童利益最大化。笔者认为司法解释对隔代探望的条件限制是必要且合理的，“隔代探望=（外）祖父母个人感情需要+符合儿童利益最大化”，相对于狭义探望权，由于隔代探望不仅缺少亲权基础而且与未成年人之间的感情强度较狭义探望弱很多，所以司法强行介入的强度也会减弱。若试图用司法公力救济实现隔代探望，须寻找到类似亲权的形式特征，如（外）祖父母曾抚养过未成年子女，当然这也可成为推定隔代探望利于儿童利益的重要依据。此外，未成年人的父母均健在且有能力抚养未成年人时，（外）祖父母单纯基于自身感情请求探望可能会影响到未成年人及其父母的正常生活，反而与儿童利益最大化不符。“一审稿”第八百六十四条中规定，祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，参照适用前款规定。这意味着隔代探望的适用情形有所扩大，取消了以往司法解释中特定情形下才允许隔代探望的规定，且增加以往没有的隔代探望的救济及中止等规定。“二审稿”中虽然有限制隔代探望的意识，但其将老年人感情需要与抚养相分离的做法，亦与最高人民法院司法解释中隔代探望逻辑相悖，因抚养之必要可成为祖孙之间存在感情的客观标准。

隔代探望与狭义探望权显然不同，《民法典各分编（草案）》不能够将隔代探望参照适用狭义探望权规则。首先，虽然“一审稿”已经注意到隔代探望与狭义探望的不同，从而分别规定，但将隔代探望第八百六十四条置于第八百六十三条之后存有逻辑问题，因二者存在的基础存在很大差别。见之于不同逻辑与经验的规则，较为适宜将其放置于其应属的位置，民事规则的变动是牵一发而动全身的，不应只是为了查找的便利而牺牲部门法已有的逻辑自洽。其次，满足老年人感情需要的不仅有隔代探望，还有《老年人权益保障法》中第十八条规定的“常回家看看”。不论是隔代探望还是“常回家看看”主要是为满足老年人的感情需要。支持隔代探望的儿童利益最大化原则理由已经被证伪，因为儿童拒绝被探望是难以阻碍隔代探望的。所以支持隔代探望的真实目的是为满足老人的感情需要，这与《老年人权益保护法》的理念一致，所以可将其规定在《老年人权益保护法》中。理论及实践中为证成隔代探望而“搭”儿童利益最大化“便车”的论证需要被纠正。

隔代探望不可置于“一审稿”的婚姻家庭编，因隔代探望不应由婚姻法调整。第一，《婚姻法》第三十八条的探望权不仅仅是“探望孩子的权利”，更多是夫妻离婚后，孩子抚养确定后的补充性规定，其是为了维系未与孩子同居一方与孩子之间的亲缘关系，祖孙之间的亲缘关系相对于父母子女之间的要弱一些。⑦林海：《“隔代探望”：法律实施的社会土壤》，载《公民与法》2011年第9期。第二，《婚姻法》第三十八条的探望权是为了弥补父母与未成年子女不能团聚的缺憾。这隐含的前提是《婚姻法》保护未成年子女与父母在一起生活的状态，而并不保护未成年子女与其（外）祖父母共同生活，抑或《婚姻法》并不想试图调整祖孙之间共同生活关系。申言之，《婚姻法》中的探望权是对因离婚后未成年人未能与未与之共同生活一方父或母的分离生活状态的调节，探望不仅仅是只看一眼而是可将未成年人带回家一起生活几天或数天。隔代探望满足的是老年人的感情需要，所以仅短暂看望即可，无需带回家与未成年人共同生活，几个小时甚至一两个小时便可。第三，从常理来看，一般只要孩子的父母均健在，（外）祖父母一般不会干涉抚养及监护，更不会因探望而引起纠纷，反而会换位思考理解为人父或母的心情。对于一些个别案件中存在的（外）祖父母以诉讼方式请求探望并不能够达到立法做出改变的程度，即不足以支持“一审稿”第八百六十四条。第四，需警惕在司法实践中试图通过法院支持达到强迫他人行为的“破窗效应”或“蝴蝶效应”。这与我国传统的家长制不无关系，试图实现隔代探望的案件中，一些老人利用示威、社会关系以及舆论等“家长权威”向社会及法院施加影响，试图通过“哀求法院领导”以达到争夺（外）孙子女的控制权。⑧参见前引⑦，林海文。从法律层面看，如果不属于法院受理案件范围，法院可以不予立案，而从社会角度看法院对此可能难以坐视不管。但司法管辖社会案件的范围在不断扩大，这可能并非好事。法律并非万能的，面对当事人认为其万能的实然状态确实尤显无力，若此类家事纠纷不加限制涌向法院，法院所需承受的压力可见一斑。

由于其他亲属探望大部分仅基于情感而缺乏强制基础，所以欲借助司法强制实现探望需要具备更多条件，笔者认为其他亲属探望需具备的条件包括：第一，探望者与孩子之间存在实质关系；第二，探望者有较为强烈的情感需要，比如失独老人等；第三，该探望行为得到监护人允许；第四，该探望行为得到孩子（或被探望人）的允许；第五，其他探望（包括隔代探望）不得有损未成年身心且不得阻碍狭义探望权行使。⑨参见前引⑥，高延东文。实践中隔代探望至少需要符合第一、二、五等三个条件，由于除父母、（外）祖父母外其他亲属与未成年人的实质性联络更低，所以孩子及其监护人否定该探望的权利更强一些。假若监护人或孩子不能完全拒绝（外）祖父母的探望，但可完全拒绝其他亲属的探望。从实践角度看，鲜有姑姨叔伯舅等其他亲属请求探望未成年人裁判，对此立法需求较弱。“二审稿”已对第八百六十四条进行了限制，即隔代探望的请求需以（外）祖父母对孙子女尽到抚养义务或（外）孙子女的父母一方死亡。虽然该条款规定仍存在一些问题，但其将是否“尽到抚养义务”成为（外）祖父母与（外）孙子女之间是否存在“实质关系”及探望的强烈感情需要提供了现实标准，未成年父母一方死亡可成为衡量（外）祖父母探望的强烈感情需要及儿童利益最大化的客观标准，这都值得肯定。然该条款不应置于“婚姻家庭编”，而可置于《老年人权益保护法》。“三审稿”中删除该规定即反映了这一思路。

隔代探望由《老年人权益保护法》调整更为合适，虽然该法调整的主体是六十岁以上的人群，但可将隔代探望作为不受六十岁年龄的限制的例外条款。首先，由于隔代探望缺乏亲权基础，所以司法干预以及探望的强制性弱一些。对于（外）祖父母探望孙子女的需求，孩子或其父母均应有权拒绝，这与狭义探望权不同。“家事审判意见”规定八周岁以上儿童可以表达对探望的意见（此处“探望”可做广义理解），并且美国有些地区的法院亦认为父母有权对（外）祖父母的探望投反对票。⑩Elizabeth O’Connor Tomlinson，J.D.Cause of Action by Grandparent to Obtain access Rights to Grandchild，Causes of Action Second Series J.51 Causes of Action 2d 573，2012.其次，由于司法干预较弱，需要增加探望的限制条件。如父母死亡或丧失抚养能力，抑或失独老人。实践中失独老人请求探望在遭遇未成年人拒绝探望时，法院仍可支持探望，但可从探望时间与方式上予以限制，如浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7570号陈秀莲、段良玉探望权纠纷案，案中认定只能探望两小时而非将未成年人留宿，这与狭义探望权的逻辑无疑相差甚大。再次，司法实践中已有试图从《老年人权益保护法》中探寻解决隔代探望的先例，陕西省西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2872号王联联与贾皓翔探望权纠纷案等裁判文书中将《老年人权益保护法》作为依据，并认为这符合《老年人权益保护法》第十八条不得冷落老人的要求。最后，隔代探望多发生于老年人提出请求，鲜有儿童主动提出让老年人去探望自己的情况。这表明老年人想见孩子的实质并非寻求代替其父母履行抚养或监护的亲子义务，更多的是排解寂寞，这与《老年人权益保护法》的理念不谋而合。

（三）“常回家看看”型探望

《老年人权益保障法》第十八条规定的“常回家看看”，用立法方式确立了成年子女探望父母的义务，属于道德义务法律化；但从实质看，其亦存在以亲属为基础的强制性，因成年子女对父母的赡养义务不仅包括金钱给付，还有精神抚慰。虽然成年子女与父母之间已不具有亲权关系，但相对于（外）祖父母等其他亲属而言父母与子女的亲属关系未曾改变。父母既然有探望未成年子女的权义，成年子女亦应有探望父母的权义，二者类似，所以相关权义存在的条件亦类似。只因随着中国老龄化加剧，该类探望的需求增多，案件常发，从而促进了此类探望入法，这与将“隔代探望”入法的理由类似。

除了“常回家看看”的强制性法律规范外，还存在非强制性规范，如2017年《民政部、公安部、司法部等关于加强农村留守老年人关爱服务工作的意见》中规定应当经常看望或问候留守老人。虽然探望老人入法的时间不长，但保障探望父母的规范在二十世纪八十年代已经出现。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉的决议》规定国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位的职工若不同住在一起且不能在公休假日团聚的配偶和父母，可享受探亲待遇。1982年《国务院关于调整国家机关、科学文教卫生等部门部分工作人员工资的决定》规定增加职工探望父母差旅费的福利。除了保障国人探望需求，还有保障外国人来华工作的探望配偶或父母的需求，1994年《国务院办公厅转发人事部、财政部关于来华定居工作专家工作安排及待遇等问题规定的通知》规定保障来华工作专家探望配偶及父母的假期。虽然上述规范多具倡导性，但这反映了国人并推知外国人探望近亲属的需求，证明了我国探望制度的体系性，这是域外法所不具有的特征。

（四）其他探望

除了针对家事中亲属间的探望以外，还存在一些其他探望，如探病、探望本国人员等。此类探望更具道德性，缺乏强制性，适用的情形亦较为特定，相关规范多属于物质保障探望。1975年《国务院批转国家建委、外贸部关于接待资本主义国家人员工作中一些问题和意见的报告的通知》规定，在交通、安全及接待无大困难情况下，可酌情同意驻华使节或商务参赞以上使馆主要外交官员去施工现场探望其国的技术人员。1984年《国务院办公厅转发外国专家局、财政部关于外国经济专家接待工作的若干规定的通知》规定，外国专家或其配偶因病住院，接待单位派人首次探望时，可带六元以内的慰问品。此类探望更类似于看望，多基于礼仪或礼貌，而非感情需要，与亲属间的探望有很大不同。但该类探望也并非没有边界，其探望对象主要是外国技术人员、专家本人或其配偶，未延伸到其父母、（外）祖父母等其他亲属。可见，看望亲属关系或没有亲属关系主体时虽然强制力较弱，但所涉及的外延条件更为严格。

结语

以儿童利益最大化论证可扩大探望未成年人主体的观点的最大问题是，其不仅未能确定儿童利益最大化的主观及客观标准，而且儿童利益最大化有异化为法律父爱主义之嫌。不得不说，不论理论还是实践，均未能对儿童利益最大化做出很好处理。首先，《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”中国有学者将“儿童最大利益”归纳为：不仅考虑到儿童的近期利益，也考虑到其远期利益；不仅是物质上的利益，还包括精神利益，它是一种综合的利益。①景春兰、殷昭仙：《探望权及其主体扩展的立法思考：以“儿童最大利益”原则为视角》，载《法学杂志》2011年第8期。从英国1989年《儿童法》第1条以及1973年《美国统一结婚离婚法》第402条中明确列举的情形来看，儿童利益最大化的共同特点是尊重未成年人的看法。②参见前引①，浦纯钰文。我国目前不仅立法未确立儿童利益最大化原则，而且学界认为的儿童利益最大化原则仍停留在法律推定层面并十分概括，未能真正构建起如何实现儿童利益最大化的标准。法律推定探望利于未成年人的方式虽然体现了“法律父爱”，但有辨识力的儿童不能掌控自己被探望的权利，也就难以摆脱“子非鱼焉知鱼之乐与不乐”的困境。其次，探望既然是见面交流，那应建立在双方均想见且可以见的前提之下。如果被见一方不想见探望者，而强行实现探望无疑会对被探望者构成伤害。司法裁判中可能过于倾向支持探望者，如（外）祖父母等。儿童利益最大化原则不仅没有完全实现反而成为未成年人不得不接受（外）祖父探望的重要依据。对何为儿童利益最大化，不仅在我国立法中没有体现，而且司法中也没有体现。有利于儿童利益在广义的探望权中到底是什么？只要（外）祖父母见孙子女便认定为符合儿童利益？如果是这样，保护儿童利益可能会被虚化，进而成为单方面支持包括（外）祖父母在内的亲属探望的有力依据。笔者认为，如何确定探望中是否有利于儿童利益，需要从主、客观两个方面进行把握，客观方面体现为祖孙之间已经构建起有意义的关系，③McKinney’s Family Court Act§611 et seq.Poppe v.Ruocco，830 N.Y.S.2d 287（App.Div.2d Dep’t 2007）.主观方面体现为征询儿童意见，并参考监护人的意见，同时兼顾（外）祖父母探望的利益需求。最后，符合儿童利益最大化并非没有边界，并非所有亲属的探望都有利于儿童利益最大化。儿童利益最大化是使隔代探望突破以往亲权为基础的父母对子女探望的正当化理由，但从法理学来看，只有具有更强理由才能将理念或原则超越具体规则去适用。更强理由需要至少两个以上才可以，支持隔代探望的亲权基础的论证显然不够，需要增加其他论证。

学界及实践中不论看待狭义探望权还是隔代探望，可能都需将其置于大的探望权体系中。同时须注意，虽然各种探望都同在探望体系，但不同种类探望权存在的基础存在较大差异，所以权利行使的条件、司法干涉的程度以及法律强制性均有所不同。从狭义探望到其他探望，行使的条件会不断增加，司法干涉的必要性以及法律的强制性逐步递减，甚至应由道德等其他规范来调整。尤其单纯为满足感情或礼貌需求的探望难以支撑起强制性，虽然有相关规范予以指导，但其并不具有强制性而更多停留在政策或道德层面。通过理论上不断对探望权的反思，以及实践中类似案件裁判经验的不断积累，可能会对未来再次审议《民法典各分编（草案）》第八百六十四条规定的隔代探望有新的启发。