正当防卫证明的困境与出路——“谁主张谁举证”的刑事法纠偏

马光远 王志远

内容提要：对正当防卫的证明责任分配及证明标准问题，实践部门众说纷纭，理论界也莫衷一是，并大致形成“控方举证说”与“辩方举证说”两派。理论的混乱对应着实践的混乱，而混乱的根源即无罪推定原则与“谁主张谁举证”规则的悖论。刑事诉讼中“谁主张谁举证”的学术史表明：表征人权保障的“刑罚正当性”逐渐压倒旨在解决私人纠纷、维护社会秩序的“刑罚目的”，故两大法系的刑事诉讼理论不约而同地扬弃滥觞于罗马私法的“谁主张谁举证”规则，而转向突出刑事诉讼独特性、勾连无罪推定原则的“控方举证说”。有鉴于此，我国理论界应充分尊重现代刑事诉讼的人权保障理念和无罪推定原则，并充分考虑被告人有罪的证明责任由控方承担的诉讼结构。由此，与既有理论相比，经修正的“证明权”方案不仅贯彻了无罪推定原则，而且绕过了“如何分配证明责任”所造成的困境，给出了权利路径上的出路。

一、 问题提出：正当防卫证明的实践困境

“于欢案”“昆山龙哥案”反映出正当防卫的司法认定与公众正义感相差悬殊，也将正当防卫的法理争论推向风口浪尖。我国《刑法》第二十条规定了正当防卫制度，且字里行间尽显立法者鼓励公民勇于反击不法侵害的态度，所以司法实践对正当防卫的“认定难”不是立法问题，而是司法问题。司法之难也不仅是实体法理论的偏颇，而且是程序法理论的偏颇，而后者常被忽视。例如，基于证据法视角，王天民博士较早察觉出，“于欢案”的一审法院不仅对正当防卫的认定遵循苛刻的实体法标准，而且遵循极其不利于被告人的证据法标准。①王天民：《刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明——“于欢案”的证据法视角》，载《现代法学》2018年第2期。实际上，“于欢案”一审法院的裁判逻辑并非孤例，在司法实践中，正当防卫的证明责任分配及证明标准设定往往是不利于被告人的。实际上，司法裁判甚至无法就正当防卫的证明问题形成大体一致的方案。依实践部门对正当防卫证明问题的态度，可将其大致区分为“辩方举证说”和“控方举证说”两派，且前者系“多数派”，后者系“少数派”，而在“辩方举证说”内部，证明标准的设定又是莫衷一是。

首先，占据实践主流的是“辩方举证说”，该说认为，存在正当防卫的证明应由辩方提供证据，甚至对证明标准也有较高要求。例如（案例1），2018年9月21日6时30分许，在某敬老院内，被告人甲和被害人乙发生口角，后甲从屋内拿出镂子，砸伤乙的头部，造成乙二级轻伤。法庭审理中，被告人辩称自己案发前一天曾遭乙用铁锨伤害，案发当天，因为畏惧乙的攻击，故出于自卫才用镂子将其打伤。法院认为，由于被告人未提供证据证明正当防卫的存在，故不能认定存在正当防卫。②参见山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521刑初15号一审刑事判决书。又如（案例2），被告人宋甲与被害人宋丙系同村村民，因灌溉农田之事产生嫌隙。2014年4月4日7时许，宋丙在果园内，发现多棵果树被砍，怀疑是宋甲所为，遂打电话质问宋甲之父宋丁。宋甲得知后，骑车载其妻崔某找宋丙理论。其间，因言语不和，宋甲与宋丙争执、厮打。在头部被打破后，宋甲从兜里掏出卡簧刀，连捅宋丙数刀。随后赶到的崔某及其他邻里拉开二人，但崔某又与宋丙厮打，宋甲见状，持刀欲再次捅刺宋丙，此时宋丙转身逃开。宋甲、崔某在追赶宋丙时，被一村民拦住，而宋丙则在受伤被送往医院途中死亡。此后，被告人宋甲主动到公安机关投案，且供述称自己是被摇把打击头部时才持刀捅刺对方。据此，辩护人提出，宋甲构成故意杀人罪的证据不足，未排除正当防卫的可能性。法院则认为，支持正当防卫的主张仅有宋甲一人供述，因而不能认定宋甲的捅刺行为属正当防卫。③参见山东省高级人民法院（2016）鲁刑终114号刑事附带民事裁定书。再如（案例3），被告人俞某于1996年10月27日10时许，在云南省财贸学校宿舍与同学杨某发生口角。18时许，杨某召来罗某等多人殴打俞某。杨、罗等人离开回宿舍后又再次持西瓜刀、钢筋返回，罗用钢筋抽打俞时，被告人俞某用随身携带的匕首刺中罗某和持西瓜刀朝其冲过来的杨某。最终，杨某因被锐器刺中肺部死亡，罗某、马某受轻伤。庭审中，辩方主张俞某的行为是正当防卫。由于辩方主张缺少强有力的证据佐证，一审法院认为，俞某的行为构成故意伤害罪，而非正当防卫。④参见云南省昆明市中级人民法院（1997）昆刑终字第230号二审刑事判决书。而在“夏俊峰案”中（案例4），法院不仅认为辩方应承担存在正当防卫的举证责任，甚至将正当防卫的证明标准设定到“排除合理怀疑”的程度：夏某在沈阳市某地摆摊经营炸串，被依法履职的城管申某、张某等制止，经营用品也被扣下。之后，夏某随张某某等执法人员乘车，到执法勤务室进行处理。随后，夏某在勤务室内与申某、张某某发生冲突，并持随身携带的刀子捅刺申某、张某某数刀，并捅刺执法车司机张某一刀。⑤参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2010）辽刑一终字第1号刑事裁定书。辩方主张被告人遭被害人殴打，但仅有夏某的供述为证，另有辩护人出示的照片显示夏某左臂上的两处皮下出血。法院认为，由于仅有被告人供述，且该伤口形成可能发生于执法时的争执，所以不能证实其形成时间。易言之，由于夏某未遭殴打的可能性较大，所以无法认定其存在正当防卫情形。⑥《沈阳中院解释夏俊峰杀人行为是否构成正当防卫》，人民网：http://legal.people.com.cn/n/2013/0928/c188502-23068049.html，2019年8月27日访问。

其次，虽处于弱势地位，但“控方举证说”也有较为坚固的说理根据。例如（案例5），迟某与曹某是邻居，但多年不睦。2010年6月6日5时许，曹某在济南市天桥区黄屯二区2号楼2单元103室和104室过道内拆除共用的木门时，与迟某发生争执，继而发生打斗，并造成迟某轻伤。2013年4月26日，济南市天桥区人民检察院作出济天桥检刑不诉（2013）34号不起诉决定书，其内容为：经本院审查认为，济南市公安局天桥区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，无法排除被不起诉人正当防卫的可能性，不符合起诉条件。⑦参见山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终4691号民事判决书。又如（案例3），前述案例3中，二审法院认为，一审法院未认定正当防卫情节，应予改判，但对附带民事判决则予以维持。⑧参见云南省昆明市中级人民法院（1997）昆刑终字第230号二审刑事判决书。再如（案例6），刚满18周岁的打工女孩旋某在广州火车站，被车站搬运工杨某邀请到其出租屋中留宿，后杨某被旋某用匕首刺死，死时赤身裸体，且除口供外无其他证据。由于无法排除被告人存在正当防卫的可能性，最终广州中院认定其行为属防卫过当。法院认为，“排除犯罪事由”的举证责任同样由公诉机关承担，且认为“疑点利益归被告人”，因而作出了有利于被告人的裁判。⑨王鸿谅：《迷惘青春：出租屋命案的疑问》，载《三联生活周刊》2012年第40期。由此可见，对正当防卫的证明问题，实践部门观点分裂，几乎没有对该问题的法理根据一贯地予以清晰说明。于是，实践部门对正当防卫的证明问题显示出暧昧不定的态度，即分歧多、共识少。反观理论界，情况似乎也好不到哪里去。

二、 理论冲突：正当防卫证明的逻辑悖论

正当防卫证明的实践困境与理论冲突具有惊人的一致性：其根本矛盾是“谁主张谁举证”和“无罪推定”的冲突和悖论。

（一） “谁主张谁举证”导向“辩方举证说”

持“辩方举证说”立场的法院认为，证明存在正当防卫应由辩方提供证据，甚至体现出对证明标准的较高要求：第一，在（案例2）中，法院认定正当防卫不存在，并将原因归结为“支持正当防卫主张的仅有宋甲一人供述”，言下之意即，不仅正当防卫的主观证明责任归辩方，而且孤证不立，证明还需达到一定标准；第二，虽然（案例3）中一审法院认定的事实已体现出被告人的行为存在正当防卫的可能性，甚至可能性不低，而辩方也据此主张被告人的行为是正当防卫，然而，一审法院只认可成立故意伤害罪的构成要件事实，从而判决被告人构成故意伤害罪；第三，在（案例4）中，根据沈阳市中院的解释，由于仅有被告人供述，且无法排除“伤口形成发生于执法争执”的可能性，所以被告人的行为成立正当防卫的主张不成立。该解释似乎暗示，“存在正当防卫”的证明也需遵循“排除合理怀疑”标准。实际上，上述做法并非毫无根据，而是具有证据法理论支撑的。第一，我国证据法通说认为，由于四要件体系是我国犯罪构成的通行理论，故检方仅需证明被告人的行为符合四个要件即可，若被告主张存在排除犯罪性事由，则需辩方完成举证责任；⑩参见陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2015年版，第330页；陈瑞华:《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第284页。第二，在证据法的一般理论上，法谚有云：“举证之所在，败诉之所在”，作为分配证明责任的一般原理，提出证据责任与承担败诉责任是紧密联系的。因此，在构成要件事实已被证立的前提下，若辩方不能证立正当防卫的存在，便只能承担“败诉”的后果，所以通过衡量利害牵连及败诉责任的承担，将正当防卫的证明责任归于辩方似无不妥。总之，从“谁主张谁举证”的一般原理出发，由于辩方是正当防卫这一积极事实的主张者，辩方承担“存在正当防卫”的证明责任是符合证据法的朴素法理的。

（二）无罪推定原则导向“控方举证说”

在（案例3）（二审）（案例5）（案例6）中，法院的说理也有诉讼法上的理论根据：第一，在（案例3）（二审）（案例5）中，裁判者将认定正当防卫限制在排除合理怀疑的整体证明标准之内，即“未排除存在正当防卫的可能性”；第二，（案例6）中裁判者所称的“疑点利益归被告人”是疑罪从无的衍生，而排除合理怀疑与疑罪从无均以无罪推定原则为更上位的理念前提。那么，排除合理怀疑、疑罪从无、无罪推定又是如何与正当防卫的证明发生牵连的？首先，依刑法理论，无论是四要件体系的“排除犯罪事由”，还是三阶层体系的“违法阻却事由”，亦或英美双层次体系的“积极抗辩事由”，正当防卫均是对犯罪的否定。于是，在“控方举证说”看来，由于正当防卫是对犯罪的否定，所以一旦正当防卫成立，即意味着被告人无罪。换言之，当被告人的行为具有成立正当防卫的可能性，即等同于被告人的行为具有无罪的可能性。《刑事诉讼法》（2018年修正）第五十五条规定，认定被告人有罪须证据确实、充分，并符合排除合理怀疑标准。因此，考虑到刑事诉讼中，控方在终局意义上承担证明被告人有罪的责任，故当辩方“存在正当防卫”的主张引起合理怀疑，则无需再行举证，而应由控方继续举证以排除此合理怀疑。

（三）理论分歧揭示逻辑悖论

针对正当防卫的证明问题，学界达成的共识甚少。通说认为，根据“谁主张谁举证”的法谚，“存在正当防卫”是积极事实，应由主张者（辩方）承担主观证明责任，或曰提出证据的责任；反对者则认为，刑事诉讼中被告人不负证明责任，所以要求辩方证明“存在正当防卫”无异于要求被告人自证无罪，从而违背无罪推定原则和疑罪从无原则，故应由控方承担“不存在正当防卫”的证明责任；①参见前引⑩，陈光中书，第330以下页；前引⑩，陈瑞华书，第284页；房保国：《论辩护方的证明责任》，载《政法论坛》2012年第6期。亦有学者认为，证明责任的分配应诉诸价值衡量，②何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，载《中外法学》2003年第2期。而以法经济学为分析工具，由被告人首先提出争点并引起合理怀疑，再由控方排除合理怀疑，被认为是平衡证明成本和裁判成本的最佳方案。③兰荣杰：《正当防卫证明问题的法律经济学分析》，载《法制与社会发展》2018年第1期。可见，通说观念之“谁主张谁举证”与无罪推定原则形成逻辑冲突，或曰技术性悖论。而由于缺少制度背后的价值、理念分析，我国传统文献提出的方案都没有压倒对方的说服力。在域外，美国学者弗莱彻（Fletcher）于二十世纪六十年代，即以两大法系的刑事诉讼逐渐独立于民事诉讼为线索，而将该技术性悖论置于刑事诉讼的精神嬗变中考察。在此基础上，李昌盛教授比较不同法系内刑事诉讼的现代理念和运作，勘正了我国对域外理论和实践盛行已久的谬误。以之为前提，结合我国刑事诉讼的立法现实、理念现实及辩护权羸弱的实践现实，李昌盛教授提出，应当以“证明必要”替代“证明责任”，即动态的“策略性证明负担”（the tactical burden of proof）方案。④李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，载《法学研究》2016年第2期。但是，由于“策略性证明负担”仍在特定情形下要求辩方自证无罪，因而仍未化解该技术性悖论。

由此可见，司法实践及理论界不约而同地形成的“辩方举证派”与“控方举证派”都有清晰的逻辑脉络，即分别对应着“谁主张谁举证”的一般证据法原理与专属于刑事诉讼的证明标准——排除合理怀疑，而排除合理怀疑的背后则是无罪推定原则。在正当防卫证明责任的分担上，两条脉络交叉，形成逻辑悖论。为了化解该悖论，我们有必要先行区分这组纠葛中的价值类型：作为刑事诉讼活动的基本原则，无罪推定原则及其引申出的疑罪从无、排除合理怀疑标准代表着刑事诉讼活动的价值根基，即保障人权；而“谁主张谁举证”则是基于司法证明活动的规律性总结，是服务于司法效率的。衡量之下，从价值上的证否无罪推定显然不具有可行性，因此，从刑事诉讼理念上深入检视“谁主张谁举证”便成为化解该技术性悖论的关键。

三、学术史演进：“谁主张谁举证”的刑事法纠偏

立足于保障人权，源自罗马法的“谁主张谁举证”早已被刑事诉讼理念修正，所以强调“谁主张谁举证”对正当防卫证明的决定性作用，是对刑事诉讼与民事诉讼从精神到原理的混淆。

（一）“谁主张谁举证”的私法诉讼渊源

“谁主张谁举证”的证明规则发源于罗马法。⑤毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》1999年第2期。罗马诉讼法史上，较原始的形态是法律诉讼（legis actiones），⑥[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第121页。而彼时已确立起最初的证明责任规则——“原告未证明则开释被告（actor non probante,reus absolvitur）”。此后是程式诉讼（per formulas）时期，⑦参见前引⑥，朱塞佩·格罗索书，第26页。罗马法又诞生另一证明规则——“被告在抗辩中变为原告（in excipiendo reusfit actor）”。其后，以两项规则为基础，查士丁尼时期的法学家抽象出“谁主张谁举证”规则。⑧胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，载《法学研究》2017年第3期。在现代刑事诉讼法学者眼中，“原告”“被告”的用语多少有些疏离，因为它们带有浓厚的民事诉讼色彩，而这正是追溯该证明原理时应留意的法制史背景：实体法上，罗马法刑民难分；程序法上，罗马法甚至刑民不分。⑨参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第401-403页；前引⑥，朱塞佩·格罗索书，第127、134页。因为，既然权力干预诉讼是为平息纠纷，也就不必区分纠纷属于“刑事”还是“民事”，而只需以统一的诉讼机制规范公权的中立裁断，个体纠纷被自然地纳入公权的管控范围。就刑事诉讼模式而言，《十二铜表法》确立起的诉讼制度强调“原被告”平等及私人意愿对启动诉讼的主导作用。⑩汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国政法大学2003年博士学位论文，第15-16页。那么，发起诉讼程序的私主体必定要列举积极事实，以坐实被告的违法事实；而当被告提出否认、抗辩主张，则又须列举其他积极事实来自我佐证，所以“谁主张谁举证”在罗马法中被确立为一般的证明原理，是符合司法实践规律的。实际上，在民事证据法的发展历程中，发轫于“谁主张谁举证”的诸多理论变式在各时代都扮演着一般证明原理的角色，而足见其科学。①参见前引⑨，彼德罗·彭梵得书，第109页。例如，我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人提出主张后，有提供证据的责任，因而充分反映了“谁主张谁举证”原理跨越时空的生命力。然而，对刑事诉讼来说，“谁主张谁举证”的初始内涵对应着刑事诉讼程序不那么严苛的过往，而古代刑事诉讼程序的宽松又可归因如下：第一，取证手段匮乏，或曰侦查技术落后，导致刑事诉讼不得不放低程序要求，而与民事诉讼混同；第二，人权保障缺失，即诉讼制度的建立不以保障“被告”②古罗马法刑事诉讼程序中的“被告”相当于我国刑事诉讼结构中的“被告人”，此处加引号表示其刑事法内涵。的人权为出发点，而是旨在维护秩序；③就罗马法而言，不分刑民，诉讼制度的诞生即为纠纷解决，参见前引⑨，彼德罗·彭梵得书，第86、92页；前引⑥，朱塞佩·格罗索书，第121页。第三，刑事法，尤其是刑事诉讼法的独立性欠缺，并导致诞生于民事诉讼程序的“谁主张谁举证”规则被照搬至刑事诉讼程序，而该规则抑制了刑事诉讼中“被告（人）”的权利。因此，时过境迁，若想充当刑事诉讼中的一般证明规则，“谁主张谁举证”规则须接受现代刑事诉讼理念和精神的检验。

（二）刑事诉讼中“谁主张谁举证”的刑事法批判

“谁主张谁举证”的现代化附随于刑事法理念的现代化。罗马时期，刑事诉讼活动的诞生是为扼制私力角斗、平复社会秩序，而到了中世纪，出于同样的制度动机，刑事诉讼模式与古罗马刑民混淆的传统如出一辙，无论是英格兰还是欧洲大陆，早先均通行凸出当事人地位、立足于纠纷解决的弹劾式诉讼模式。④参见[美]孟罗·斯密著，姚梅镇译：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年版，第44页；前引⑩，汪海燕文，第1页。

其后，刑事诉讼从刑民不分的诉讼结构中独立出来，则是由刑事法理念的变化引领：实体法上，对被告人科以刑罚不再仅以刑罚目的（Zweckmaessigkeit）为根据，而更多地考虑刑罚实施本身的人道主义；⑤马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第4页以下、第50、94页。与之呼应，在程序法上，效率性地平息争议逐渐让位于国家处罚个人的正当性。⑥George P.Fletcher，Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal Cases,Yale Law Journal,Vol.77（1968）.在德国，该刑事法理念的发展伴随着犯罪论的发展：犯罪理论重新组织了定义犯罪的体系结构，即在原始阶层式犯罪论的基础上，“违法”不再被认为与“构成要件该当”隔离，而是对形式上符合构成要件的行为作实质性的二次检验，故作为违法阻却事由的正当防卫被视作“不法”判断的一部分。⑦德国刑法史上的“二阶层”犯罪论体系是该思想的代表，而在Fletcher文中被称为犯罪判断的“综合结构”，印证文献见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第72页。See George P.Flether,supra note ⑥。犯罪论的发展有助于裁判者重新思考违法阻却事由的证明问题：曾经，依“谁主张谁举证”规则，控方仅需证明该当构成要件的积极事实，相应地，出罪事由的证明责任归于辩方，⑧十九世纪中叶之前，尽管Feuerbach和Mittermaier都认可入罪要件归控方举证，而出罪事由归辩方举证，但他们不接受以刑事证明的“确凿性”标准来要求被告人；然而，由于当时的大陆法系并无“证据优势”（preponderance）、清晰且具有说服力（clear and convincing evidence）等证明程度的层级之分，因而标准模糊——Feuerbach、Mittermaier得出了同样的标准——“显示出可能性”。See George P.Fletcher,supra note ⑥.而该结构与民事法上承继自罗马法的“原告主张-被告抗辩”结构区别不大。由于学者重塑了刑事法理论对违法阻却事由的定位，故诉讼法上的反应也接踵而来：因为控方未从证据上确实地排除“存在违法阻却事由”的可能性，所以法院不能认定被告人有罪。实际上，早在中世纪，萌发于欧洲大陆的“原始版”无罪推定原则即牵扯证明问题——“被证明至有罪之前，每个人应被假设为无罪”，⑨Kenneth Pennington，Innocent Until Proven Guilty：The Origins of a Legal Maxim，63 JURIST（2003）.而由于更现代的刑事法理念愈发凸出对被告人人权的保障，故无罪推定原则成为刑事诉讼法理论中优先于“谁主张谁举证”规则的基本原则。同时，虽然既往将正当防卫等违法阻却事由交由辩方证明的做法符合“谁主张谁举证”的证明原理，但该原理在刑事诉讼中的简单套用已无法契合犯罪论的崭新结构，因为在新的犯罪论结构下，要求辩方证明存在违法阻却事由在逻辑上等同于要求辩方自证无罪。由此，欧洲大陆率先革新了正当防卫的证明规则：辩方在刑事诉讼的对抗中只需作最基本的防御，而由于“存在正当防卫”即意味着“不法”判断不成立，所以基于无罪推定的立场，“排除正当防卫”的证明责任只能由控方承担。⑩See George P.Fletcher，supra note ⑥.总之，随着刑事法精神逐渐走向强调人权的现代化，欧洲大陆的学者率先宣告“谁主张谁举证”这一民事诉讼原理在刑事诉讼中的消亡。

在普通法系，至少在1876年之前，刑事诉讼奉行“谁主张谁举证”规则还是美国法的通说。①Francis Wharton,Concerning the Burden of Proof,2 S.L.REV.N.S.126,p.139（1876）.该通说由布莱克斯通（Blackstone）和福斯特（Foster）确立，即控方应举证证明入罪事实（inculpatory），而辩方应举证证明出罪事实（exculpatory），且辩方对出罪事实的证明需达到“令人信服”（satisfactorilly）的程度。②See M.FOSTER,Crown Law p.255（1762）.布莱克斯通的理论模型进入美国，并促使法院给出更具体的标准，在马萨诸州的“约克案”（York）中，主审法官认为，辩方应将“存在正当防卫”证明至具有证据优势（preponderance）的程度，③See 50 Mass.（9 Metc.）93（1845）.随后，由“约克案”确立的标准风行美国各州。④See George P.Fletcher,supra note ⑥.此后，或是因德国法院的做法波及普通法系，或是因共同的时代精神（人道主义刑罚观）导向相同的理论变革，针对刑事诉讼中的“谁主张谁举证”规则，虽然稍晚一步，但普通法系逐渐酝酿着相同的批判。

首先，布莱克斯通给出的模型诞生于个别事实的认定规则，而后却被运用于整体罪过的判断，例如，要全面还原案件事实，需依靠控辩双方就行为人、犯罪现场、作案经过等事实细节逐项主张、举证，而各项事实的认定不可能脱离“谁主张谁举证”的朴素原理，但是，正当防卫的存在与否已经不局限于案件事实细节的判断，而是具有终局性质的罪过判断；其次，当入罪事实和出罪事实均导向无罪，那么在程序上区分二者便导致证明标准的不一致，换言之，当法律要求控方举证证明存在入罪事实，并允许控方不去排除“存在正当防卫”的合理怀疑，那么，刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准就站不住脚。于是，几乎与大陆法系同一时期，美国法院意识到其中的悖论，并开始反省刑事诉讼混入民事诉讼规则的惯例。自十九世纪中叶开始，对“谁主张谁举证”规则的质疑声已不罕见，⑤典型的批判性文献见前引①Francis Wharton文。而1895年的戴维斯案（Davis）则开启了司法先河：无罪答辩不同于民事诉讼承认但主张免责的“抗辩”，而是对犯罪本体要件的否定。⑥See Davis v.United States,160 U.S.469,485-486（1895）.在戴维斯案中，法庭的解释与欧陆法院判断犯罪的“综合结构”无异，即构成要件该当与违法融为一体的“二阶层”模型。⑦参见前引⑦，许玉秀书，第176页以下。See George P.Fletcher,Basic Concepts of Criminal Law,New York:Oxford University Press,1998,p.101；Hans-Heinrich Jescheck,Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law,56 Virginia L.Rev.239,247（1980)；John Quigley,The Need to Abolish Defenses to Crime:A Modest Proposal to Solve the Problem of Burden of Persuasion,14 Vt,L.Rev.（1990）.由于戴维斯案的示范作用，新的做法在美国推开。最终，美国司法实践似乎比中国“好不了太多”：在现在的美国，新旧理念交错，各州法院与美国联邦最高法院形成了两大矛盾阵营——“控方举证说”vs.“辩方举证说”。⑧Luis E.Chiesa,When an Offense is Not an Offense:Rethinking the Supreme Court’s Reasonable Doubt Jurisprudence,44 Creighton L.Rev.（2011）；See George P.Fletcher,supra note ⑥。其中，至少有11个州要求辩方将“存在正当防卫”证明至排除合理怀疑标准。⑨Larry Laudan,Truth,Error,and Criminal Law:An Essay in Legal Epistemology,Cambridge:Cambridge University Press,2006.饶是如此，由于人权保障理念在美国刑事诉讼理论中生根已久，又愈发茁壮，而不断深入人心，美国的“控方举证说”逐渐占据上风。

四、 “证明权”提倡：人权保障的全新方案

以两大法系的学术史演进为主要背景，正当防卫的证明应勾连刑事诉讼的理念、价值，而两大法系的人权保障理念同样是我国刑事诉讼法的价值取向；以人权保障理念为基石，对被告人来说，正当防卫的证明是一种诉讼权利，而非证明责任。

（一）我国刑事诉讼的人权价值转向强调“证明权”

刑事诉讼中“谁主张谁举证”的学术史演变向我们揭示：自十九世纪末以来，两大法系不约而同地将被告人的个人利益确立为刑事诉讼活动首要的价值追求。在打击犯罪和保障人权之间，刑事诉讼理论义无反顾地将后者视为第一原则。由此，无罪推定原则的基础性地位更加牢固，并彻底越过“谁主张谁举证”的证明规则，而成为校正两大法系内正当防卫证明问题的根本标准。换言之，被告人证明活动的性质不再被视作义务、责任，而首先具有权利属性。由此可见，诉讼制度的价值取向是技术性方案的奠基，那么，如何理解我国刑事诉讼制度的主要价值取向？在我国，刑事诉讼侧重人权保障、无罪推定还是纠纷解决、打击犯罪？唯有清晰回答以上问题，正当防卫证明责任的分配及标准才能获得坚实的理念根据。

首先，我国刑事诉讼的价值取向即世界范围内刑事诉讼的价值取向。刑事诉讼活动事关被告人重大人身、财产权益，所以世界各国家、地区都不应当以各自政治、文化的特殊性而声称其刑事诉讼价值具有完全独立的个性。对此，前文“谁主张谁举证”的学术史梳理已间接说明，刑事诉讼保障人权的价值取向具有跨越法律文化的穿透力。实际上，早在1948年，联合国大会便以第217A（II）号决议通过《世界人权宣言》，而后，升级版的《公民权利和政治权利国际公约》同样宣示了法治、人权是世界范围内的共识。法治、人权价值内含了人类共通的人性基础，因为追求自由、呼吁人权是人的天性，而人性并不为政治、文化、意识形态的差异左右。因此，作为世界之部分的中国，法治、人权同样应当是、也的确是刑事诉讼的理念前提。1998年，中国正式签署《公民权利和政治权利国际公约》，而《公约》第14条第2款即确立无罪推定原则：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”整体上，《公约》确立的无罪推定原则和以被告人为刑事诉讼中心的精神是一致的。⑩刑事诉讼与人权、法治的关联，请参见Andrew Ashworth Q.C.,Human Rights,Serious Crime and Criminal Procedure,London:Sweet&Maxwell,2002。

其次，我国刑事诉讼的制度演进与世界刑事诉讼的价值取向是相向而行的。事实上，由于《公约》与我国《刑事诉讼法》的条文存在一定的冲突，所以暂时未经全国人民代表大会表决通过批准加入。因此，《公民权利和政治权利国际公约》尚未在我国正式生效。而联系中国签署而尚未执行《公约》的事实背景，则我国刑事司法的改革，尤其是《刑事诉讼法》在1979年制定，又于1996年、2012年历经两次大规模修改，都能够在“刑事诉讼理念现代化”的线索下阐释：第一，直观来看，保障被告人人权的价值取向反应为法条数量的剧增，如1996年的修法将法条数量从164条增加至225条，而经历2012年的大修及此后的零碎修正，法条数量已增长到308条（截止2019年8月）；第二，《刑事诉讼法》的诸多条文的设置都追求与《公约》的精神接轨，例如，《刑事诉讼法》第十二条体现了无罪推定原则的精神——“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，而第五十五条、第二百条又在裁判规则上贯彻“疑罪从无”，第五十一条则确立了控方举证的证明责任分配方案——“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，而第五十五条确立了“排除合理怀疑”的证明标准。总之，中国的刑事诉讼理念不断靠向人权保障的现代刑事法精神，因而完全能够借鉴两大法系因人权保障的精神转向而伴随的“控方举证说”的转向。

（二）我国刑事诉讼的职权主义文化需要“证明权”

一方面，刑事诉讼的现代精神是共通的，所以两大法系由理念转向引领的技术转向值得我国借鉴；另一方面，程序法具有本土依赖性和制度依赖性，①[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第231页以下。程序法不仅在不同法系之间差异甚大，在同一法系之内也样式繁多。②何家弘、张卫平主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第4页以下。例如，大陆法系对正当防卫的证明问题取得了统一的认识，而普通法系则因对抗制的私法残余，造成一定程度的理论分裂和实践分裂。这表明，正当防卫证明的制度设计须联系本土的诉讼法文化及制度资源。就普通法系而言，法庭强调辩方的能动性，其不仅赋予辩方极为充分的辩护权，而且给控方施加了极为严苛的证明责任。因此，以美国为例，虽然少数州遵循“辩方举证说”，却仍有人权保障的制度自信。不同与此，大陆法系的职权主义模式追求实质真实、真相发现，并强调法官主导，所以在正当防卫证明责任的分配上，职权主义模式更应力图为辩方“减负”，而由控方证明“不存在正当防卫”。并且，不仅欧陆国家如此，以日本为代表的“混合式”诉讼模式，也在该问题上保有职权主义模式的底色：日本法院将对抗制施与辩方的证明责任控制在“排除合理怀疑”的标准之下，即辩方负有“形成争点”（引起合理怀疑）义务，③张薇薇：《排除犯罪性事由的证明责任研究》，载《政治与法律》2014年第8期。可谓职权主义传统的“顽固”。

在中国，刑事诉讼的任务包括“准确、及时地查明犯罪事实”（《刑事诉讼法》第二条），并讲究“实事求是”，而无论是古代诉讼制度强调“明察秋毫”，还是近现代对欧陆职权主义、前苏联“超职权主义”的继受，法庭“发现真相”的职责已根植于刑事诉讼文化。在当代，欧陆的职权主义内含人权保障的价值取向。④施鹏鹏：《为职权主义辩护》，载《中国法学》2014年第2期。比较之下，我国刑事诉讼制度的人权保障功能尚待完善，而仍停留于“超职权主义”。不同于普通法系，“超职权主义”体制下，辩方从获取证据到庭上举证均受遏制，并体现为司法实践中辩护权的羸弱。因此，“超职权主义”诉讼文化及辩护权羸弱的实践现实提醒我们，要求辩方证明正当防卫的存在，只能导致辩方不堪重负。这不仅有损辩护权，而且无益于保障被告人的人权。总之，将正当防卫的证明视为权利，是对控辩失衡的传统和现实的有效纠正。

（三） “证明权”方案的再发掘

由此，逻辑回到原点，从刑事诉讼的制度功能出发，被忽略的常识再度浮现：刑事诉讼中，被告人不负举证责任。我国《刑事诉讼法》第五十一条规定，无论公诉案件还是自诉案件，被告人有罪的举证责任都由控方承担。2017年最高人民法院颁布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二条第二款进一步明确，被告人不承担证明自己无罪的责任。此外，《刑事诉讼法》对辩护的规定也是权利定位：《刑事诉讼法》第三十四条规定了被告人委托辩护人的权利，第三十五条规定了法律援助制度，第五十八条规定了“非法证据排除”制度，不一而足。此前，余茂玉博士深入探讨了刑事诉讼中“辩方举证”的性质。他认为，刑事诉讼中，辩方确有举证必要，而以刑事诉讼中的三种“权力范式”为视角，辩方的举证活动的确具有义务的形式；而从刑事诉讼保护被告人的制度设计来看，“辩方举证”也是一种权利行为。⑤余茂玉：《刑事诉讼证明权研究——以辩方为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第24页。本文认为，依刑事诉讼人权保障的价值深化，“辩护权”理论应再作修正，即“辩方举证”首先是权利，而义务属性则值得怀疑。因为，除立法规定“控方举证是责任”而“辩方举证是权利”，在司法实践中，被告既可以主动举证，也可以根据诉讼策略放弃举证，足见其权利内涵。因此，既往对正当防卫证明问题的讨论都落脚于“证明责任”，即预设其义务属性，并典型地体现为刑事诉讼理论对私法程序中“谁主张谁举证”规则的盲从。

然而，尽管大陆法系的通行做法已纠正这一盲从，但“控方证明不存在正当防卫”的说法仍未消解开篇即提出的无罪推定与“谁主张谁举证”逻辑悖论。“谁主张谁举证”的科学性在于，“证明一个消极事实”（“证无”）在逻辑上不可实现，只有提出另一积极事实才能间接证明“消极事实”，例如，辩方只有证明案发时被告人“身在某处”这一积极事实，才能侧面说明其“不在案发现场”。反之，试图消解该悖论的“策略性证明负担”或“可变动的主观的举证责任”方案虽然遵循了“谁主张谁举证”的客观规律，但仍然在形式逻辑上有违无罪推定原则。于是，以“证明权”为视角，来解读正当防卫的证明问题，有几个好处：第一，权利定位契合无罪推定原则，因为刑事诉讼的理念变迁已说明，刑事诉讼活动的构造愈发偏重被告人的权利，而证明责任则一边倒地由控方承担；第二，权利定位使正当防卫证明问题的讨论始于无罪推定原则，并同时避开了无罪推定原则与“谁主张谁举证”的逻辑冲突，因而有益于理论自洽；第三，作为一种权利，辩护权可由辩方自主行使或放弃，而“责任”“义务”则对应着强制性，所以权利定性符合刑事诉讼活动的现实，突出辩方的能动性，而有助于平衡两者的力量对比，从而反哺羸弱的辩护权；第四，权利定位有助于衔接“排除合理怀疑”的证明标准，例如，当控方完成入罪要件的初步证明责任，而辩方积极行使辩护权，并在整体上再次引起“合理怀疑”，则意味着控方证明未果，而需继续举证。总之，修正的“辩护权”方案能够勾连刑事诉讼人权保障的理念前提，化解无罪推定原则与“谁主张谁举证”的逻辑悖论，并彻底明确“正当防卫证明责任”的归属及证明标准问题。

结语： “实体程序一体化”的理论展望

以实践理性为立场，实务部门处理正当防卫问题的司法异化具有深刻的“刑事政策”背景——“维稳”；⑥如有学者认为，正当防卫的司法异化源于“维稳”的刑事政策考量。参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，载《法律科学》2018年第3期。而在微观上，实践部门认定正当防卫“缩手缩脚”同样具有“息事宁人”的秩序考量。为了抵御司法实践对正当防卫立法精神的扭曲，法理上的回击便是必要的。然而，刑事法理论对正当防卫的法理探讨偏重于实体法，如刑事实体法上批判正当防卫的“唯结果论”、探讨“防卫限度”、追溯“正当防卫的合法化本质”等，而刑事诉讼法的回应则相对偏少。根据《刑法》第二十条的表述，比之域外立法，正当防卫的实体标准是非常宽松的。因此，解决正当防卫的司法异化，应统合实体法与程序法理论：一方面，实体法的制度建构是程序法司法操作的前提，即正当防卫的实体法评价为程序法活动提供标准；另一方面，直接影响司法活动的，是程序法规范，因为缺少“可操作”的程序法保障，再“完美”的实体法标准也无法被贯彻落实。由此，正当防卫的证明问题恰是联结实体法与程序法的枢纽。当前，我国犯罪论体系逐渐转向，而正当防卫的证明问题又离不开正当防卫制度的实体法构造，例如，逐渐占据我国犯罪论主流地位的阶层式犯罪论便区分了“违法阻却事由”与“责任阻却事由”，而与普通法系刑事法理论上的“清白（innocence）”与“可宽恕”（guilty but forgiven）大体对应，⑦James Q.Whiteman，Presumption of Innocence or Presumption of Mercy：Weighing Two Western Modes of Justice,Yale Law School Faculty Scholarship，（2016）.而实体评价的差别是否能够遵从同样的证明标准，则仍然有待探讨。由于身为“出罪事由”的典型（无论何种犯罪论体系），正当防卫证明困境的突破对各类“出罪事由”的证明问题具有辐射效应。由于篇幅所限，整体“出罪事由”证明问题的探讨还有待另作讨论。