损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局：以法律基础为核心的分析

徐伟功 曹潇潇

内容提要：损害赔偿救济能否适用于排他性管辖协议，其关键在于有无适当的法律基础。自英美等普通法系国家开创性地将损害赔偿救济适用于管辖协议开始，合同法便是唯一的法律基础。但合同法基础的证成存在一个关键前提，即承认管辖协议能够创设可执行义务的合同性特征。由此，在法律传统、法律文化与政策等因素的影响下，将管辖协议视为程序性合同的大部分大陆法系国家拒绝适用损害赔偿救济。其他可能的法律基础如侵权法和返还法，虽可避开管辖协议的定性难题，但在当前法律制度的约束下，都难以成为一般性的法律基础。因此，就目前而言，只有认可管辖协议的合同性特征，损害赔偿救济才能适用于管辖协议。

引言：损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的功能期许

在国际民商事交往中，为提高争议解决的确定性和可预测性，当事人往往在合同中订立排他性管辖协议，①损害赔偿救济仅适用于排他性管辖协议，文中基于行文和法律语境所转换使用的管辖协议、协议管辖（制度）等用语皆指排他性选择法院协议（制度）。约定将合同以及与合同有关的争议提交特定国家或地区的法院解决。因审判地对国际民事诉讼结果的重要影响，这种管辖合意的达成与任何其他合同条款包括价金条款的拟定一样，往往需要经过当事人激烈的谈判和博弈，甚至以牺牲重要利益来换取。但不同的是，管辖协议更经常地被违反，主要原因就在于执行保障机制特别是救济制度上的不足与乏力。

管辖协议具有不同于一般合同的公法性特征，其效力在于赋予或排除特定国家或地区法院的管辖权。因而在救济方法上也有别于一般合同，各国法院通常只提供程序性救济，即中止本国进行的诉讼或针对当事人在外国提起的诉讼颁发禁诉令。然而这种纯粹的程序性惩罚，既不能保护善意当事人的经济利益，又不足以威慑潜在的违约人，很难保障管辖协议的有效执行。首先，程序性救济方法对善意当事人的经济利益无力保护。在国际民事诉讼中，违反管辖协议所提起的诉讼对善意当事人经济上的影响是不能忽视的。这不仅是因为审判地对诉讼结果的重要影响，更是因为当事人为诉讼抗辩所需承担的费用尤其是其中的律师费可能是非常昂贵甚至是惊人的，而它难以通过诉费命令方式获得全部补偿。②以德国联邦最高法院在2005年3月8日所做的判决（Case VIII ZB 55/04,[2005]I.L.Pr.54）为例，法院承认英国律师在案件中的参与是合适的，但英国律师是按小时收费，且比德国律师提供相同服务的费用高出很多，因而对律师费的补偿只以德国律师提供相同诉讼服务的费用为限。Koji Takahashi,Damages for Breach of A Choice-of-Court Agreement,Yearbook of Private International Law,Vol.10,2008,pp.60-61.对这种财产性损失，程序性救济方法是无能为力的。其次，程序性救济方法缺乏足够的威慑力，在促成当事人守约的行动选择方面较为薄弱。因为基于理性人的基本假设，只有当违约成本大于或至少等于收益时，当事人才会选择履约。程序性救济方法并不威胁当事人的任何财产利益，相应的违约成本较小，便很难抑制当事人的违约动机。因此，程序性救济方法不能为管辖协议的有效执行提供强有力的保障。

在特定的法律文化背景和司法需求下，英美等普通法系国家开创性地将损害赔偿救济适用于管辖协议。这种金钱性的救济方法不仅能够保护善意当事人的经济利益，而且能够提高管辖协议的威慑力，督促当事人遵守和履行协议约定。因而，相比于程序性救济方法，更能抑制当事人违反管辖协议的动机，保障管辖协议的有效执行。自英美等国家将这种将损害赔偿救济方法适用于管辖协议开始，至今已有二十余年的历史，近年来也得到越来越多学者的关注，相关规则也已确立并逐渐被认可。但关于违反管辖协议的损害赔偿救济之司法判例数量仍然有限，且自产生伊始便伴随诸多争议，大部分大陆法系国家更是持敌对立场。主要原因就在于这种救济方式在法律基础上面临的困境和司法实践中需应对的各种难题。其中，法律基础问题是直接决定损害赔偿救济能否适用于管辖协议的关键。

一、合同法基础：管辖协议定性之争引发的适用困境

依契约法的精神，成立并生效的契约一旦被一方当事人违反，另一方有权要求违约方承担相应的违约责任，包括损害赔偿。因为违约意味着当事人对自己诺言的违反，也是对双方合意和信任关系的破坏。它不仅使正常的交易中断，而且给非违约方造成各种损害，所以违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性就是违约当事人应承担责任的根据。③王利明：《民商法研究（第四辑）》，法律出版社2001年版，第59页。在当事人违反成立并生效的管辖协议时，该违约者同样会损及相对方的信赖利益、破坏双方的协作关系，因此理应承担一定的违约责任。④张嘉军：《民事诉讼契约研究》，法律出版社2010年版，第187页。如果管辖协议在性质上与一般合同无异，损害赔偿救济适用于管辖协议的可行性便无可置疑。但管辖协议因涉及一国管辖权的行使，而被认为具有不同于普通合同的特殊性。因此合同能否成为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础，是有争议的。

（一）英美判例法的初始预设与理据论证之贫乏

英美等普通法系国家开创性地将损害赔偿救济适用于管辖协议，具有特定的法律文化背景，即从一开始就默示地将违反管辖协议视为合同问题。因此，在英美判例法中，合同自始至终都是损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。也正是由于这一初始预设，英美判例法在违反管辖协议的损害赔偿救济之合同法基础问题上，一直未进行系统论证。

在英国，合同作为违反管辖协议的损害赔偿救济之法律基础，已得到牢固确立。Briggs教授认为这种救济最早可追溯至Ellerman Lines Ltd.v.Read案，但该案是针对当事人违反仲裁协议起诉而授予损害赔偿的案例。因此，严格地说，应不属于损害赔偿救济适用于管辖协议的渊源案例。2001年的Union Discount Co Ltd v.Zoller案⑤Union Disc.Co.v.Zoller,[2002]1 W.L.R.1517,1526-1527(C.A.2001).Indosuez Int’l Fin.,B.V.,v.Nat’l Reserve Bank,758 N.Y.S.2d 308(N.Y.App.Div.2003).（以下简称“Zoller案”）是首个对违反管辖协议当事人判决损害赔偿的案例，也被认为是确立违反管辖协议的损害赔偿规则之主导性案例。⑥王磊：《论英国法上违反管辖权协议之损害赔偿规则》，载黄进、肖永平、刘仁山主编：《中国国际私法与比较法年刊（2016年第19卷）》，法律出版社2016年版，第166页。Versatile Housewares&Gardening Systems,Inc.v.Thill Logistics,Inc.,No.09-CV-10182(KMK),2011 WL 2566061,at*12(S.D.N.Y.June 29,2011).然而，在该案中，法院并未对合同性损害赔偿救济的可适用性进行充分论证。只是将“排他性管辖协议被认为能够赋予英国原告对违反管辖协议行为提起损害赔偿诉讼的权利”作为授予损害赔偿的条件之一，基于纽约诉讼的提起构成对合同的明显违反导致了初步看来可追回的损失这一假设，认为没有任何具有约束力的判例阻止上诉法院授予损害赔偿。在之后的Donohue v.Armco Inc案⑦Donohue v.Armco Inc,[2002]1 Lloyd’s Rep.425,437(Lord Bingham),439(Lord Hobhouse)(H.L.2001).See Daniel Tan,Damages for Breach of Forum Selection Clauses,Principled Remedies,and Control of International Civil Litigation,Texas International Law Journal,Vol.40,2005,p.636.MPVF Lexington Partners,LLC v.W/P/V/C,LLC,No.15-cv-0467-WJM-KMT,148 F.Supp.3d 1169(Sep.16,2015).中，英国上议院暗示了对违反管辖协议主张损害赔偿是一种“一般权利”，但就其可适用性只是附带提及，即如果当事人可以证明其损失是由对方违反管辖协议造成的，违反合同的一般损害赔偿救济对其就可以适用。同样，在2004年的Akar案⑧A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v.Akar,[2003]E.W.H.C.797(Q.B.2004).中，高等法院直接将Zoller案解释为消除了损害赔偿救济适用于管辖协议的任何疑虑，但并未作出进一步的说明与论证。虽然英国法院在后来的判例如2008年的Rabobank Nederland案⑨National Westminster Bank plc v.Rabobank Nederland[No 3][2008]1 All ER(Comm)266.和2014年的Starlight Shipping案⑩Starlight Shipping Company v.Allianz Marine and Aviation Versicherungs AG and other,[2014]E.W.H.C.3068(Comm).中，对管辖协议的违反能够产生损害赔偿请求权之论断的正确性做出了适当证明，①Albert Dinelli,The Limits on the Remedy of Damages for Breach of Jurisdiction Agreements:The Law of Contract Meets Private International Law[J],Melbourne University Law Review,Vol.38，2015，p.1029.但始终未对合同法律基础之正当性做出系统论证。

在美国，违反管辖协议的损害赔偿救济最早可追溯至1997年的Laboratory案。②Laboratory Corp.of America Inc.v.Upstate Testing Laboratory Inc,967 F.Supp.295(N.D.Ill.1997).在该案中，被告违反管辖协议（约定伊利诺伊州法院具有排他性管辖权）在纽约州法院提起诉讼，Bucklo法官认为原告据此享有损害赔偿请求权，但没有对这一结论做任何分析论证，只是援引了两个判例，而这两个判例所提供依据的权威性和说服力是明显不足的。③其一是，Omron Healthcare Inc.v.MacLaren Exports Ltd案，该案中原告并没有主张损害赔偿，而法院也没有对损害赔偿问题做任何详细的考虑，只是在附带意见中提及了原告可以主张损害赔偿的可能性。其二是，Northwestern National Insurance Co.v.Donovan案，在该案中法院所做的只是拒绝以不方便为由改变审判地的请求，并没有在任何地方提到损害赔偿的问题。之后的几个案例中，法院直接采纳了Laboratory案的结论，例如在Allendale Mutual Insurance案④Allendale Mut.Ins.Co.v.Excess Ins.Co.Ltd.,992 F.Supp.278(S.D.N.Y.1998).中，法院认为违反管辖协议的一方应当支付另一方为诉讼抗辩所产生的而尚未获补偿部分的花费。在National Reserve Bank案⑤中，法院明确表示因管辖协议的违反而造成的损失可获赔偿。2011年的Thill Logistics Inc案，⑥法院同样坚持了这一主张。但无一例外的是，上述案例都没有对违反管辖协议的损害赔偿救济做详细分析与论证。尽管在2015年的MPVF Lexington Partners LLC案⑦中，法院对此做出了相对详细的解释，认为“管辖协议是可执行的，如果不能适用损害赔偿的救济，管辖协议将是无效的，因而当违反管辖协议的诉讼不能被驳回或禁止时，另一方可以获得损害赔偿”。但在论证合同作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础问题上，仍是较为薄弱和乏力的。

（二）合同法基础证成之关键在于管辖协议的定性

从英美判例法可知，损害赔偿是基于管辖协议的合同性特征而得以适用的。但管辖协议因影响到对一国或地区法院的管辖权而具有区别于一般合同的特殊性，这是不可否认的。因而合同法上的损害赔偿救济方法并不是当然的适用于管辖协议，能否适用仍取决于管辖协议的定性，或者说取决于各国对管辖协议能否产生可执行义务问题的态度。

虽然有学者试图绕开管辖协议的定性问题，从违约损害赔偿三要件以及所有合同条款适用相同救济方法等角度出发加以论证，但都存在明显的谬误而难以成立。例如，Briggs教授和Rees教授提出，只要存在违约以及由此产生的损失，就足以支持损害赔偿诉讼，不需要更多的理由。⑧Adrian Briggs,Peter Rees.Civil Jurisdiction and Judgements 3rd ed[M],London:LLP,2002,p.296.⑨See Daniel Tan,supra note ⑦,p.637.Daniel Tan教授认为管辖条款应与任何其他合同条款一样，可以构成损害赔偿诉讼的基础。如果法院予以区别对待，就会造成损害赔偿请求权的不对称，这种不对称会对国际私法中救济制度的适当作用构成冲击。⑨然而，即使撇开管辖协议的特殊性，这些理由也难以成立。因为并非所有的合同条款在被无故违反后都会产生合同性损害赔偿请求权，如例外条款中所包含的消极义务在被违反时并不能通过损害赔偿方式加以执行，再如当一方当事人违反违约金条款提出超过约定金额的请求时，另一方当事人不能对此提起损害赔偿诉讼。⑩Chee Ho Tham,Damages for Breach of English Jurisdiction Clauses:More than Meets the Eye[J],Lloyds Maritime&Commercial Law Quarterly,2004(1),pp.47-48.因此，合同法能否成为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础，其关键在于管辖协议的定性。

1.程序性合同：对合同性损害赔偿救济之阻却

因管辖协议的效力在于赋予或排除特定国家或地区法院的管辖权，直接影响到一国的司法资源，构成司法行政的一部分，从而具有程序性特征，所以大多数国家和学者都将管辖协议视为一种程序性合同。在程序性合同的定性下，管辖协议只是一国法院行使或拒绝管辖的基础，它既不是自动执行的，也不是独立执行的。①C.J.S.Knight,The Damage of Damages:Agreements on Jurisdiction and Choice of Law[J],Journal of Private International Law,2008(4),pp.507-508.因此，管辖协议有别于一般合同，不能为当事人创设一项独立的可执行义务，即只能在协议选择法院起诉的合同义务。②Mukarrum Ahmed,The Nature and Enforcement of Choice of Court Agreements:a Comparative Study[M],Oxford:Hart Publishing,2017,p.99.相应的，也不适用损害赔偿这一合同性的救济方法。

大陆法系国家一般将管辖协议视为不赋予任何私法权利的程序性合同。例如，在德国，管辖协议被视为一种关于当事人之间程序性关系的合同，只具有选择或排除特定国家或地区法院管辖权的效力，不会产生任何首要或次要的合同义务。③但值得注意的是，德国学界中有少数学者（B Hess,D Jasper,Kurth and J Schroder）认为管辖协议包括法律权利和义务。See Jonas Steinlea&Evan Vasiliades,The Enforcement of Jurisdiction Agreements under the Brussels I Regulation:Reconsidering the Principle of Party Autonomy,Journal of Private International Law,Vol.6,2010,p.576.欧盟也在立法与司法实践中坚持这种立场。欧洲法院早在1997年的Francesco Benincasa案④C 269/05 Francesco Benincasa v.Dentalkit Srl.[1997]ECR 1-3767,para 25.See Mukarrum Ahmed,The Nature and Enforcement of Choice of Court Agreements:a Comparative Study,Oxford:Hart Publishing,2017,p.78.中便已明确指出，管辖协议仅服务于程序性目的，并拒绝以私法权利的用语去分析管辖协议。《罗马公约》及其继承文件《罗马条例Ⅰ》明确将管辖协议排除在其适用范围之外，也是由于“管辖协议属于程序法领域的问题，属于司法行政的一部分”。⑤Giuliano-Lagarde Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations[1980]OJ C 282,11-12；Opinion of the European Economic and Social Committee on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to the contractual obligations(RomeⅠ)OJ C 318/56,58,3.1.4.但也有极少数大陆法系国家如西班牙，摒弃了传统的程序性合同定性，承认管辖协议兼具程序性特征和实体性特征，进而允许损害赔偿救济在协议管辖制度中的适用。⑥Santiago Alvarez González,The Spanish Tribunal Supremo Grants Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement[J],Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts,2009(6),p.529.

2.混合性合同：合同性损害赔偿救济适用之前提

英美等普通法系国家的学者提出，管辖协议的真实本质最接近于混合性合同，它既包含实体性因素又包含程序性因素，且兼具公法上与私法上的效力。首先，关于管辖协议的成立问题，如欺诈或胁迫的后果以及使合同无效的因素等都属于实体法上的问题，并因此需经过一般的选法程序确定准据法。而涉及司法行政或对一国司法资源具有直接影响的问题，即管辖协议能否赋予或排除一国法院的管辖权，应该被视为程序性问题，并因此由法院地法决定。⑦Felix Sparka,Classification of Choice of Forum Clauses and their Separability from the Main Contract[J],Jurisdiction and Arbitration Clauses in Maritime Transport Documents,Vol.19,2010,p.86.其次，管辖协议不只具有公法上赋予协议选择法院管辖权的效力，也具有私法上的效力，即施加给当事人一种不能在非协议选择法院起诉的合同义务。这种私法性义务是可执行的，在一方当事人违反管辖协议时，另一方当事人可据此提起损害赔偿之诉。⑧Petr Bríza,Choice-of-Court Agreements:Could the Hague Choice of Court Agreements Convention and the Reform of the Brussels I Regulation Be the Way Out of the Gasser-Owusu Disillusion?[J],Journal of Private International Law,2009(5),p.549.因此，在混合性合同之定性下，损害赔偿救济可以适用于管辖协议。

英国等普通法系国家正是基于对管辖协议的双重角色和功能之认识，而将损害赔偿救济适用于管辖协议。它认为管辖协议既具有程序性功能即作为法院行使管辖权的依据，又具有实体性的角色和功能，即为当事人创设一项只能在协议选择法院起诉的合同义务。⑨Trevor Clayton Hartley,Choice of Court Agreements under the European and International Instruments:The Revised Brussels I Regulation,the Lugano Convention,and the Hague Convention[M],Oxford:Oxford University Press,2013,p.4.这种实体性的合同义务以及随之而来的不在非协议选择法院被诉的实体性权利，构成管辖协议合同性执行的基础。⑩Adrian Briggs,Private International Law in English Courts[M],Oxford:Oxford University Press,2014,pp.345-346.因此，在普通法中，一项排他性管辖协议包含着一项积极的合同义务，即将协议范围内产生的争议提交协议选择法院而不在任何其他法院起诉的义务。一方当事人在非协议选择法院提起诉讼通常就构成对管辖协议的违反，并因此应该承担损害赔偿责任。

（三）定性分歧之理论检视：难以形成共识的现实困局

当前大陆法系国家与英美法系国家在管辖协议性质问题上的争议，其实质是对管辖协议能否产生私法上的效果，即能否产生可执行义务与独立的损害赔偿请求权问题之不同回答。它深受各国法律传统、法律文化与政策等因素的影响，因此，实现管辖协议的统一定性极其困难，也使得合同在作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础问题上，难以形成共识。

管辖协议因兼具程序性和实体性特征而具有特殊性。它本质上属于当事人之间意思表示的一致，而该意思表示的效力问题无疑属于实体法的调整事项。同时，它是否赋予或排除一国法院的管辖权，因直接影响到一国的司法资源而应被视为程序性问题。在决定管辖协议的性质问题上，关键是在于如何看待管辖协议有别于普通合同的那部分程序性特征。大陆法系国家因将管辖视为一个公法问题，而看重于管辖协议能够影响一国司法管辖权的程序性特征，因而将管辖协议定性为程序性合同，进而拒绝适用损害赔偿救济。①Richard Frimpong Oppong,Shannon Kathleen Clark Gibbs,Damages for Breach and Interpretation of Jurisdiction Agreements in Common Law Canada[J],The Canadian Bar Review,Vol.95,2017,p.387.英美等普通法系国家虽也赞成管辖协议的特殊性，但主流倾向是对管辖协议与实体合同不做教条主义的区分。②See Koji Takahashi,supra note ②,pp.69-70.正如Briggs教授所言“关于买卖的合同与关于诉讼的合同之间没有区别”，③Adrian Briggs,Agreements on Jurisdiction and Choice of Law[M],Oxford:Oxford University Press,2008,p.195.它们都是当事人在谈判过程中为达成最终协议而以某种利益作为交换条件的结果。拒绝执行管辖协议便推翻了当事人的交换条件，与拒绝执行价格条款或责任范围条款无异。④See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.100.这种务实的司法理念使得英美等普通法系国家更看重管辖协议的合同性特征，进而为损害赔偿救济适用于管辖协议扫除了法律基础上的障碍。

这种不同的定性倾向其实是一个角度问题并且是文化使然，⑤Horatia Muir Watt,Party Autonomy in International Contracts:From the Makings of a Myth to the Requirements of Global Governance[J],European Review of Contract Law,2010(3),p.30.同时受法律政策等因素的影响。首先，英美法对合同的分析是将合同视为一种承诺的互换，⑥管辖协议是当事人之间就提起诉讼方式的相互承诺，它除了表明某国法院对争议有排他性管辖权之外，也表明缔约双方相互承诺不在非协议选择法院对另一方就合同的履行提起任何法律诉讼。See Chee Ho Tham,supra note ⑩,pp.57-58.在实体法上将管辖协议解释为一种待履行承诺，它能够产生可执行的不在非协议选择法院起诉的义务。而大陆法系对合同的分析则聚焦于当事人上，运用一种共同同意的分析，⑦See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.80.主张管辖协议只是当事人共同意愿的载体，不能产生可执行的不在非协议选择法院起诉的义务。其次，欧盟对程序性合同的坚持，主要是基于理论导向，认为对管辖协议赋予效力必须与其他程序性关注相平衡，⑧Trevor Clayton Hartley,The European Union and the Systematic Dismantling of the Common Law of Conflict of Laws[J].International and Comparative Law Quarterly,Vol.54,2005,p.814.损害赔偿之诉可能有损欧盟法中的相互信任原则。而英国普通法则基于实践导向，主要关注管辖协议中所包含的当事人只在特定法院起诉之义务的确定与执行，而不太关注管辖权的分配。⑨See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.82.因此，管辖协议的定性并非一个简单纯粹的理论问题，它深受法律传统、法律文化以及政策等因素的影响。

二、其他法律基础的探寻：制度约束导致的求解困境

在以合同作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础问题上，由于管辖协议的定性分歧，国际社会难以取得一致共识。为此有学者提出从其他法律领域寻找法律基础的建议，因为管辖协议的定性问题只有在以合同为法律基础的前提下才如此重要，如以其他法律为依据便完全可以避开。然而，这种探寻其他法律基础的学术研究非常匮乏，仍属于一个“未被探索的领域”（unexplored territory）。主要原因就在于当前研究此问题的学者，大多从一开始就默示的以合同作为法律基础，进而在该框架内展开研究且更多的关注于司法实务中的问题，忽视了以其他法律作为损害赔偿或金钱补偿依据的可能性。

（一）侵权法基础：制度约束下的认定困难

为回应将管辖协议视为公法问题的主张，也为了避免管辖协议定性引发的合同法基础之论证困难，有学者提出侵权法可以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据。⑩See Chee Ho Tham,supra note ⑩,p.60.这主要是因为，在一些国家的法律体系中，起诉可以在特定情形下构成侵权。例如，美国法律协会在《侵权法第二次重述》中明确规定，错误提起民事诉讼的当事人应向相对方承担责任。①美国法律协会《侵权法第二次重述》中第674节明确的界定了“错误的民事诉讼”：在民事诉讼的提起、继续或取得上发挥主动作用的当事人，因错误民事诉讼向其他当事人承担责任，如果：a.其诉讼没有合理的根据，主要的目的不是为在该诉讼中取得适当的判决。以及b.除非他们是单方面的，诉讼以有利于相对方而结束。

在英美等普通法系国家，英国侵权法的范围较为宽泛，且一直坚持务实的发展理念以回应真正的社会需求，因此以英国侵权法为例展开分析较为合适。在英国，可能作为法律基础的侵权诉因类型包括：恶意诉讼侵权、滥用诉讼程序侵权、引诱违约侵权和通过违法行为干涉他人贸易或商业侵权（下文称干涉侵权）。首先，英国传统上认为恶意诉讼侵权主要适用于刑事诉讼，而滥用诉讼程序侵权不允许纯经济损失的追偿。2013年的Sagicor案②Crawford Adjusters(Cayman)Ltd v.Sagicor General Insurance(Cayman)Ltd[2013]UKPC 17,[2013]3 WLR 927.将恶意诉讼侵权扩展适用于民事诉讼程序，并确定滥用诉讼程序侵权同样可以导致纯经济损失的追偿，但同时也设置了严格的适用条件。而且，在当前判例法的约束下，如果违反管辖协议的当事人在所提起的外国诉讼中获胜，英国法就不能在侵权领域内为其提供相应的诉因。即使是对困扰和压迫性的诉讼，英国法中也没有合适的侵权诉因支持当事人的损害赔偿请求。③See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.107.其次，英国法院承认对引诱违约侵权可判决损害赔偿。在Kallang案④Kallang Shipping SA v.Axa Assurances Senegal[2008]EWHC 2761(Comm),[2009]1 Lloyd’s Rep 124.中，Axa Senegal引诱被保险人违反仲裁协议在塞内加尔起诉，法官对其引诱违约行为做出了损害赔偿判决。在之后的Marzillier v AMT Futures Ltd案中，⑤[2015]EWCACiv143,[2015]QB699.SeeMukarrumAhmed,CaseComment:Marzillier,DrMeier&DrGuntnerRechtsanwaltsgesellschaft MbH v.AMT Futures Ltd[2015]EWCA Civ 143,Aberdeen Student Law Review,Vol,6,2015,pp.123-124.英国法院也表示对引诱当事人违反英国法院管辖协议的法律顾问可以判决损害赔偿，但因该案涉及经济损失发生地之认定问题，未做出实质性判决。这种侵权诉因基于纯粹的实用主义立场，为受害人提供了更为宽泛的索赔对象范围，使其能够获取更有效的救济。⑥See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.108.但其适用具有很大的局限性，即只有当存在第三人引诱当事人违约的特定情形时才可以适用，而且侵权的认定具有很大的不确定性。最后，根据学术上关于干涉侵权构成要件的共识，只有被告故意地通过非法方式对原告造成损害，才可构成干涉侵权。因为被告只有在评估风险后认为在非协议选择法院起诉对其更有利，才会选择违反管辖协议，而且这种诉讼一般会损害原告的利益。因此，认定干涉侵权的关键就在于当事人是否采用了非法方式。⑦See Chee Ho Tham,supra note ⑩,pp.63-65.违约并不等于非法，当事人在向非协议选择法院提起诉讼时，必然是以该国法律规定的某个管辖依据为基础的。将这种诉讼的提起定性为非法，有干涉外国司法主权之嫌。因此，干涉侵权难以作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。

在大陆法系国家，特定情形下的起诉也可构成侵权。例如在法国，其民法典第1383条规定，任何一个人对其故意或过失行为或鲁莽行为导致的损失负责，该规定囊括了所有种类的损失。但对于将起诉行为作为侵权的问题，法国最高法院持谨慎态度，认为起诉原则上是一种权利，并不产生支付损害赔偿的责任，除非该起诉行为是恶意的或存在重大过失。⑧See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.105.同样，日本侵权法也规定任何人故意或过失地侵害他人应受法律保护的权利或利益，就必须对由此导致的损失进行赔偿。同时最高法院宣布，起诉在大多数情形下不是一种侵权行为，只有在根据司法体制的目的起诉明显不合理时才构成侵权。⑨See Koji Takahashi,supra note ②,p.79.由此可见，为避免对当事人寻求司法救济的权利施加过分限制，对起诉行为的侵权认定必须限制在“特定情形”下。然而，这些“特定情形”往往以笼统的灵活性用语描述，很难也极少被具体明确地界定，这对任何一个法律体系而言都是如此，也正因此使得违反管辖协议的起诉在能否构成侵权的问题上充满了不确定性。特别是在国际民事诉讼中，“违反管辖协议”只是判断“特定情形”的考虑因素之一，而且违反管辖协议的起诉一般依据相应的外国管辖规则。因此，除极例外的情形下，很难被认定为侵权。此外，值得注意的是，在欧盟，即使侵权法能够为违反管辖协议的损害赔偿诉讼提供适当的法律基础，也不会得到认可。因为损害赔偿诉讼涉及对其他成员国法院管辖权的评价，有违欧盟法的相互信任原则。

尽管英国侵权法中有部分侵权诉因类型可以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据，但因英国一直承认合同法基础的正当性，在其他法律领域寻找或确定法律基础的动力很小，至今也未发展出合适的规则以使某些特定的侵权诉因可以作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。因此，在当前判例法规则与相关制度的约束下，侵权难以成为一般性的法律基础。大陆法系国家虽也承认起诉在特定情形下可以构成侵权，但这种侵权的认定并不是基于违反管辖协议本身而是基于更广阔的诉讼被提起的背景，违反管辖协议只是其中一种考虑因素。它要审查的是，基于整体情况，诉讼的提起是否依司法体制的目的为明显不合理或其主要目的是不是为了获得适当判决等。再者，当事人违反管辖协议提起的诉讼一般都是以外国相应的管辖规则为依据，很难被认定为错误起诉侵权。因此，在大陆法系国家，受相关规则的约束，起诉行为的侵权认定具有很大的不确定性，侵权法也难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据。

（二）返还法基础：可能性期待在制度约束下的破灭

在英美债法体系中，除传统的合同法与侵权法外，还有与之鼎足而立的返还法，三者共同构成英美债法的三大支柱。因此，学者找寻其他法律基础的目光自然也落在了返还法这一独立的部门法中。根据英美法的理论与实践，返还法的主要目的在于取除受益人的获益而非补偿原告，因此从严格意义上而言，返还法并不能为当事人获取损害赔偿提供法律依据。但在对损害赔偿救济予以宽松解释的背景下，返还法为未违反管辖协议的当事人获取金钱性救济提供了法律依据，因而在理论上，返还法可以成为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。

在英美法中，返还法囊括了所有具有纠正不当得利功能的与返还财产有关的请求权，根据构成要件的不同，具体又划分为独立不当得利返还请求权和不法行为返还请求权两种类型。独立不当得利返还请求权要求被告所获利益必须源于原告，而在违反管辖协议的损害赔偿诉讼中，被告即违反管辖协议的当事人在其提起诉讼的法院所获取的利益（相比协议选择法院可能或已经作出的判决更有利时）并不能认定为源于原告，因此，独立不当得利返还请求权不能为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。因英美法中的不法行为（wrongs）是一个广义的概念，涵盖着侵权、违约和违反衡平法义务的各种应受指责的行为，而且不法行为返还请求权的适用只需存在被告通过其不法行为获益的事实即可。⑩李语湘：《比较法视角下英美返还法的结构与功能研究》，中国政法大学出版社2015年版，第174页。因此，不法行为的返还请求权可以为当事人剥夺违约方的获利进而获取财产性救济提供法律基础。这一点亦为英国学者Mukarrum Ahmed博士所认同，其在《管辖协议的性质与执行》一书中提出，返还法上的不法行为返还请求权可以为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。①See Mukarrum Ahmed,supra note ②,pp.114-115.同时，必须明确的是，这种返还请求权并不是基于违反管辖协议本身，而是基于更广阔的法律事实，即当事人通过违反管辖协议的行为获得利益。相应的，这种返还请求权只适用于特定的案件情形，即违反管辖协议的当事人在其所提起的诉讼中获得了比在协议选择法院更有利的裁判。换言之，在当事人违反管辖协议提起的诉讼中，法院没有中止或驳回诉讼，而是予以审理并做出了裁决，且该裁决相比于协议选择法院可能做出的裁决对原告更为有利。因为在受理此类诉讼的法院驳回或中止诉讼的情况下，双方当事人都会有所损失而不会获利。②See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.115.

在英美法系国家，违约、侵权与违反衡平法上义务等不法行为均可产生相应的返还请求权。但其具体适用受到了严格限制，以英国为例，传统上认为，违约不产生返还请求权，对侵权提出的返还请求通常只在所有权侵权中被允许。尽管Attorney General v.Blake案③Attorney General v.Blake[2001]1 AC 268.推翻了这一观点，允许当事人在特殊情况下以违约为由提起返还请求，即在其他救济方法不充分或难以获得以及法院在综合考量后认为原告对阻止被告获利的行为具有合法利益时，允许原告提起返还之诉。但因缺乏更详细的指引，这一标准如何适用于违反管辖协议的案件是不确定的。尽管英国高院在Vercoe v.Rutland Fund Management Ltd案④Vercoe v.Rutland Fund Management Ltd[2010]EWHC 424(Ch),[339]-[343].中，明确了获利返还救济适用于违约行为的关键原则，但正如Stales J法官所言，这些情形必须是例外的，违反管辖协议通常不符合获利返还救济的适用条件。⑤See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.116.对侵权引起的返还请求权，当事人虽需通过“放弃侵权之诉”进行选择，但其在现代英美法中只是一种存在于侵权行为之上的救济方式，即返还性的损害赔偿。⑥参见前引⑩，李语湘书，第180页。具体适用仍需以侵权的认定为前提，而目前侵权法并不能为违反管辖协议的损害赔偿提供一般性的法律基础。衡平法上的不法行为包括违反受托人义务、违反保密义务以及第三人引诱受托人违反义务等行为，但限于适用范围、定性争议以及判例空白等原因，这些不法行为引起的返还请求权并不适用于违反管辖协议的情形。因此，在英美法中，返还法并不能为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。

在大陆法系国家，不当得利返还请求权和不法行为返还请求权包含在一个更为宽泛的规则中，即允许原告剥夺被告缺乏法律基础的获利。这种非法获利返还制度在理论上具有支持违反管辖协议的损害赔偿救济之可能。结合具体制度考察，以《日本民法典》为例，该法第703条规定，如果被告在损害原告的情况下获利，而且此获利没有法律基础，就允许原告对其提出返还之诉。在当事人违反管辖协议起诉并获得了比协议选择法院可能做出的判决更有利的结果时，其所获利益就可能被视为缺乏“法律基础”，这取决于相应的准据法对这一术语的解释。⑦See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.117.然而，当事人在外国法院的起诉虽有违管辖协议，但必然是以该外国法律中相关的管辖规则为依据，很难认定当事人在该依“法”提起的诉讼中所获判决之利益是缺乏法律基础的。因此，无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家中，受相关制度发展现状与具体规则的约束，返还法都难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。

结论：违反管辖协议的损害赔偿救济在我国适用的法律基础障碍

损害赔偿救济对保护善意当事人的经济利益以及保障管辖协议的有效执行而言，具有重要的制度价值。但其能否适用于管辖协议的关键在于法律基础，只有法院地国存在相应的法律基础，当事人的损害赔偿请求才有可能得到实现。合同法基础虽在英美等国具有深厚的理论和判例法支持，但其证成的关键在于承认管辖协议能够产生独立的可执行义务之混合性合同定性。因此，坚持管辖协议的程序性合同定性之大陆法系国家，不承认损害赔偿救济在协议管辖制度中的可适用性。其他可能的法律基础如侵权法和返还法，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，均受限于当前法律制度发展现状和相关规则适用的不确定性，难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。因此，只有在合同法基础上，损害赔偿救济才有可能适用于管辖协议，但同时由于管辖协议的定性分歧，国际社会对于损害赔偿救济的可适用性陷入难以取得广泛共识的困局。

违反管辖协议的损害赔偿救济在我国的适用，也存在法律基础上的障碍。首先，就合同法基础而言，我国立法虽未明确规定管辖协议的性质，但从相关法律规定如法律适用规则和司法实践可推断出，我国目前倾向于将管辖协议认定为程序性合同。因此，合同法不能为损害赔偿救济的适用提供合适的法律依据。其次，就侵权法基础而言，我国虽在《民事诉讼法》中规定了恶意诉讼问题，⑧《民事诉讼法》第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但立法中如《侵权责任法》未对恶意起诉、滥用诉权或无正当理由的诉讼侵权以及相应的救济措施予以规定。实践中，法院对恶意诉讼的认定也坚持严格标准，违反管辖协议的起诉除非带有明显的主观恶意，一般不构成恶意诉讼。在救济制度缺位的背景下，侵权法也难以为损害赔偿救济的适用提供法律支持。最后，就返还法基础而言，我国无英美法意义上的返还法，类似的规则有不当得利制度和获利返还制度，但这些制度均不能为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。详言之，不当得利的返还要求被告的获益“没有合法根据”，具体到违反管辖协议的损害赔偿案件中，违反管辖协议的当事人在其提起诉讼的法院所获取的判决之利益很难被认定为缺乏合法根据，因此，当事人不能援引不当得利制度请求获益返还。而我国的获利返还制度如《侵权责任法》第二十条的规定，更多的是一种损害赔偿计算方式的规定，且实践中主要适用于知识产权侵权案件。

因此，目前违反管辖协议的损害赔偿救济在我国的适用，面临着缺乏法律基础的障碍。但在淡化管辖协议的定性，从更为实务的立场出发承认管辖协议所具有的合同性特征前提下，合同法能够为损害赔偿救济的适用提供法律依据。而且大陆法系国家如西班牙在司法实践中对管辖协议实体性质的认可，以及海牙《选择法院协议公约》所采取的“被选择法院地法原则”日益得到认可等，都表明管辖协议的定性突破并非遥不可及。