刑法立法犯罪化标准——以考试替考行为入刑为切入

(上海大学 上海 200000)

传统刑法将社会危害性理论放置到中心位置，因为它是构成要件的内核，体现犯罪概念的精髓。从排除犯罪的层面看，它也是行为不入罪的首要依据。我国刑法立法犯罪化的标准实质上就是行为具有严重的社会危害性。而刑事违法性，应受刑罚处罚性仅是犯罪的表象，行为具有社会危害性才是犯罪的本质。危害性程度是决定行为是否划入犯罪圈的第一衡量要件。

危险驾驶罪与代替考试罪都是新近刑法修正案所规定的罪名，两罪的刑罚处罚都包含拘役，代替考试罪的最高刑也不过是管制。但是，危险驾驶罪是交通肇事罪的前置罪名，损害的法益是公共安全,目的是对人身法益进行提前保护。而危险驾驶行为倘若不提前制止，还可能会触犯以危险方法危害公共安全罪。相比之下，代替考试罪不是其他任何罪名的前置罪名，侵犯的法益仅仅是国家公正、诚信的考试秩序。于是有学者认为，作为新近刑法所规定的罪名，在法定刑几乎一致的前设下，代替考试行为的社会危害性程度并未触及传统意义上的严重，而法律又将它入罪，此则意味着我国行为具有严重社会危害性这一入罪标准有所降低，但书没有存在的必要，由此引发的犯罪圈扩张不具有合理性。但是，结合社会危害性理论自身以及替考行为所侵犯的法益及其产生的影响，代替考试的行为早已超越了严重社会危害性所要求的严重程度。我国行为具有严重社会危害性这一入罪标准并没有降低，犯罪圈扩张也具有合理性，但书有存在的意义。

一、犯罪化标准概述

(一)社会危害性的性质

1.社会危害性是质和量的结合

关于社会危害性的性质，我们应认识到它是犯罪概念的质和量的结合。张明楷教授曾说我们不仅要知道犯罪的本质是行为具有严重社会危害性，还要明白此理论内在包含了法益损害。[1]即在质的方向上，社会危害性蕴含了法益侵害的内容。在量的限度上，社会危害性指行为已经达到了严重危害社会的程度。因此，虽然其他一般违法行为也具有社会危害，但它们在量上却并未达到严重。

2.社会危害性具有变化性、含混性和现实意义

危害性理论的变化性主要取决于两个要素，即社会环境和评价标准的不断发展演变。再加之技术手段的革新，使得人们对一个行为在不同的社会背景下的认识是不同的。但这种演变不是没有规律可循，相反，这种变化在一定时间以及一定地点一定范围内是趋于稳定的。因此，它可以被人们认识以及掌握。这种变化性使得社会危害性理论能适应不同时代的需求，迎合各种社会群体的认同，在此基础上，才会充分发挥刑法基础理论的作用。

社会的发展决定了法律在一定程度上的不确定性。具体到社会危害性，立法者如果把刑法概念定义的过于明确，那么当有一种新的危害行为出现，按照明确的规定不能纳入到犯罪圈之内，法律则会处于尴尬局面，从而不能实现刑法的目的，失去法律的价值与作用。因此，在一定的时空范围内保持社会危害理论的含混是科学合理的，具有客观实际的意义。这种含混性并不是无止境的，让社会主体无法控制，它是在社会发展的限度内，在一定质与量的范围内。在具体应用过程中，我们可以根据当时的社会环境，根据行为社会危害程度的变化程度，通过司法解释来界定具体罪名的危害性程度。因此，这种含混性的合理之处就在于它为司法裁量留有更多余地，更使立法能够灵活适用。

如前所述，当我们肯定了社会危害性具有变化性和含混性之后，是否意味着我们否认了它的现实意义？实际上，社会危害性的表达并不是完全空洞的，其包含了一定的实体含义。特定行为的危害性程度都会在分则的犯罪构成中予以显现。此外，我国刑法分则中经常会有诸如“情节恶劣”，“情节轻微”这样的词语，它们均可以通过司法解释来特定其含义。因此，其变化性含混性并未使危害性理论失去实体内涵。社会危害性的现实意义、变化性、含混性在内在上是和谐统一的。

(二)危害性理论的立法价值

根据梁根林教授的观点，因为刑法是一部充满暴力与压迫的法律，如果不遵从刑法的谦抑性以及保障性，那么将会导致犯罪圈的肆意扩张，进而导致刑罚的滥用以至于损害公民的合法权益。[2]行为社会危害的严重程度就是确定这个边界的尺度。刑事立法者要综合衡量特定时空条件下的各种因素，才能合理的对这一标准有所把握。如考虑一国的政治体制，经济运作模式，文化氛围，价值认同等。在不同历史条件下动态把握社会危害性的严重与不严重。

二、犯罪化标准的“严重”之思考

对危害性严重程度的考量有如下因素:1、究竟破坏了什么社会关系；2、一个行为的本质特征如属性、方式等；3、它所造成的危害以及危害的大小或者是否可能达到一种危险状态；4、主体是否具有特定身份特征；5、主体的心里态度；6、情节的不同情形；7、行为所处的社会环境以及社会观念的变化。”[3]可见，影响社会危害性严重程度的判断因素不是单一的，而是综合，全面的。既要考虑行为的客观方面，又要考虑行为人的主观恶性，还要结合当时的社会背景，形势政策等。上述通说理论为我们列述了判断行为社会危害性的八个方面，但是，在具体的判断过程中，衡量因素应该有主次之分，即判断一个行为的社会危害性是否达到严重程度首先应该考虑的因素。

(一)从法益侵害角度判断“严重”

上文所提出的社会危害性的质的内容，实际上把社会危害性理论的内涵进行了扩充，囊括了法益侵害的内容。因此，关于社会危害性严重程度的判断我们将集中在对法益侵害的判断上。也即，在考虑各个影响行为社会危害性严重程度的因素上，我们应该率先考虑行为对法益的侵害。例如在判断代替考试行为的危害性时应该率先考虑它所侵犯的社会关系，即国家的教育机制而不是其他方面。这样的判断途径为上述通说观点的运用提供了方向。因此，对何种法益进行侵害是判断行为是否具有严重社会危害性的首要标准。

(二)从但书的内容反观犯罪化标准

刑法第13条在规定罪状之后还规定了但书，但书的效用就在于限制入罪。从刑法关于罪状的界定以及关于但书内容可推出，前半部分说明行为的社会危害性达到严重程度才应入罪，那么但书所规定的情节显著轻微危害不大就意味着行为具有一般社会危害性，这样的行为也就被排除在犯罪圈之外。对于情节轻微来说，在量刑中可能会免于刑事处罚，但是情节轻微依然会入罪。所以，除情节显著轻微之外的其他情节，都意味着行为可能会达到社会危害性的严重程度。此外，我们需要明确的是，但书中对结果危害不大的规定是指发生了结果，但它所造成的危害性并没有达到严重的程度，而不是指根本没有对社会造成危害。

因此，严重社会危害性的严重判断可以采用排除的方法，即否认了行为不是但书所规定的情节显著轻微危害不大，行为的社会危害性就有可能达到严重程度。一般来说，对于在国家级考试中的替考行为显然不属于情节显著轻微，危害结果不大之列。但书的规定可以成为判断行为社会危害性严重程度的一个辅助标准。

(三)从排除犯罪的角度认识“严重”

梁根林教授从排除犯罪的角度，提出下列情形不宜入罪或应慎重入罪：“1.纯粹思想领域的言论活动原则上不应入罪；2.单纯私主体之间的行为慎重入罪；3.行使宪法权利的行为不能规定为犯罪；4.一般来说，身份和状态禁止入罪；5.无罪过行为禁止入罪；6.对不具有一般性的行为入罪需要审慎；7.对利害相间的含混行为入罪需要审慎。”[4]因此，立法者或者司法者在定罪量刑时要将上述行为排除在犯罪圈之外，也即，上述情形不具有社会危害性或者社会危害性没有达到严重的程度，不宜纳入犯罪圈。上述所列举的情形为社会危害性严重程度的判断提供了最宏观的界限。代替考试的行为显然不属于上述七类情形，从初步意义上说其就有入罪的可能，行为具有达到严重社会危害程度的可能。因此，不宜入罪的情形可以成为判断行为社会危害性严重程度的另一个辅助标准。

(四)从自身内涵发展的角度看待“严重”

危害性程度的存在以及是否达到严重的判断并不是永恒的，我们应该采用唯物辩证的方法去看待，即从综合全面的角度分析。[5]结合上文的社会危害性理论的变化性、含混性、及其实体含义，在对其量的判断即社会危害性严重程度的判断上也应是动态发展的。虽然在一定时空条件下，某一行为社会危害性的严重程度大体上是稳定的，但是社会的客观变化以及人们的主观认识变化都会导致危害性严重程度这条基线的上下浮动。因此，危害性的严重程度也并不是固定永恒的，而应该是适应社会、经济、文化的变化。例如，随着市场经济的发展，侵犯知识产权秩序的行为显然比计划经济时期更具社会危害性。再如，文化的变迁也会引起犯罪圈的变化。同样一种行为，在一种文化背景下被认为是犯罪，在另一种文化背景下可能被认为不是犯罪。特别是主流文化会对一个行为社会危害性是否达到严重程度的判断产生深刻的影响。正因为当今社会对公平正义、诚实守信的不断追求，才使代替考试行为的社会危害从一般社会危害向严重社会危害过渡。因此，在判断行为社会危害性的严重程度时要注意严重本身是会随着社会变化而动态变化的，要结合行为当时的时代背景和社会状况进行判断。

三、代替考试行为的社会危害性

笔者认为，代替考试的行为早已达到严重的社会危害程度。笔者将联系上文从以下四个方面，即对教育制度的侵害、诚信缺憾所带来的严重危害、刑法补充性以及保障性的适应、以及使用其他罪名处罚的缺陷来予以说明。

(一)教育体制的侵害

通过上文得知对危害性程度的分析应率先考虑其所损害的法益。通说认为代替考试行为侵犯的法益就是公平的教育机制。考试除了有助于精英的遴选之外，它还可以使学校、同学对学习成绩有清晰地了解。成绩优异者如果没有获得合适正当的分数，将会导致其学习的积极性降低，这样的情形发生是不利于人才的培育。并且，在现代社会，考试更是附加着强大的经济利益，由考试不公引发的分配不公会严重挑战公众情绪，甚至会诱发群体性事件。所以，代替考试行为还会冲击公平公正的社会秩序，挑战社会公众的底线。由此可见，代替考试的行为具有严重的社会危害性。其严重社会危害性首当其冲就体现在对教育体制的侵害，其次会冲击到公正的社会秩序，此行为入罪并没有使我国严重社会危害性这一入罪标准降低。因此有学者认为此行为属于情节显著轻微危害性不大，入罪就意味着我国刑法立法犯罪化的标准降低，但书没有存在的必要的观点并不可取。

(二)诚信缺憾所带来的严重危害

前文提出文化的作用力特别是主流文化会左右行为危害程度的判断。代替考试行为就是在当前诚信文化的背景下日现其严重危害。中国自古以来讲究诚信，诚信早已经成为人与人之间相处的基本行为准则。伴随着市场经济的发展，现代诚信在古代诚信内涵的基础上又更加凸显经济含义，诚信所附加的经济利益严重影响着人们的生活。诚信也早已融入在法律领域，我国刑法众多罪名的设置也体现着对诚信的保护。就代替考试行为而言，在大型国家级考试中出现诚信缺憾，其危害性所波及的范围十分广泛。此类考试早已成为万千学子改变命运的舞台，一个人的诚信缺憾会影响多少人的前途和命运？代替考试的行为所造成的诚信缺憾而引发的后果如果不能得到社会的重视，不被认为具有严重的社会危害性，必将引发公众对法律的不信任。

(三)刑法补充性与保障性的适应

为了避免犯罪圈的不合理扩张，当我们在规制一个行为的时候，需要考虑刑法的谦抑性原则。也即当其他法律规范无法规制一个行为导致的严重的后果时，才需要刑法发挥保障法的作用，规制代替考试的行为也应是如此。但是事实上，一方面由于代替考试的行为的犯罪成本低廉，另一方面由于对代替考试的行为的非刑罚处罚力度不够严厉，所以时至今日，这种违法现象仍较为猖獗。然而我国的民法、行政法又显然无法抑制代替考试的行为所带来的严重后果，因此，鉴于其他法律难以规制代替考试行为所造成的后果，而这种行为如果不被划入犯罪圈又强烈地为社会公众所不允，挑战整个社会的底线，因而替考行为具有严重的社会危害性。

(四)使用其他罪名处罚的缺陷。

在代替考试的行为入罪之前，纵观我国刑法的各个罪名，是难以找到恰当的罪名对其进行刑事处罚的。稍微有关联的罪名如“伪造居民身份证件罪”以及“使用虚假的证明文件罪”也仅仅处理了代替考试行为的预备行为，而对于规制代替考试的实行行为就显得过于牵强。况且，伪造变造的主体通常也不是替考者。于是，立法上罪名的短缺就会导致司法上无法将代替考试行为进行有效的规制。如此下来，就会导致犯罪主体的增多以及犯罪现象的频发，促使这一行为的危害性显著增加进而达到严重的程度。

综上所述，鉴于代替考试行为侵犯了公平公正的教育机制，引发的诚信缺憾危及广大莘莘学子的前途和命运，其他法律和刑法罪名对其规制的不足更是使替考行为变得猖獗，代替考试的行为在当今的时代背景下具有严重的社会危害。因此，此行为的入罪并没有使我国刑法立法犯罪化标准——行为具有严重社会危害性的严重标准降低，但书有存在的必要，犯罪圈虽然扩张但是具有合理性。