论错误出生医疗损害赔偿的范围

摘 要 错误出生医疗侵权案件的根本问题在于损害赔偿范围的确定，这需要进行复杂的利益衡量和综合判断，对损害的认定是重要的影响因素。一般侵权行为之损害，应当以对“自由”和“保护”的利益衡量为基础，对《侵权责任法》第6条第1款进行限缩解释和体系解释。在错误出生医疗损害赔偿案件中，医生的诊疗过失侵犯了父母的“生育利益”，导致残疾儿童的出生，造成原告的财产损失和精神损害。其中，怀孕费用、患儿的医疗费用和特殊抚养费等财产损害在一定范围内应当赔偿，一般抚养费和精神损失费不属于赔偿范围。

关键词 错误出生 损害 民事权益 利益衡量

作者简介：董丽娜，南开大学。

中图分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.265

随着医学技术的不断进步，医务人员在诊疗行为中所负的注意义务也相应增加，“错误出生”之诉是医生在进行孕前检查和产检等诊疗活动中，没有诊断出胎儿存在的生理缺陷或者已经诊断出胎儿存在缺陷但没有履行合理告知义务，导致父母错过了考虑是否生育孩子的机会。并且医生在上述医疗行为中存在过失，最终父母生育的孩子存在缺陷，因此对医疗机构提起赔偿诉讼。

以陈某某等诉云南某医院等医疗损害赔偿案为例，原告陈某某到被告云南某医院、昆明某医院就诊，医院进行了产前检查，但是检查报告都没有显示发现胎儿存在肢体异常。后来，原告生产下左手臂缺失的婴儿，陈某某和丈夫认为被告的过失行为侵犯了她的生育权，遂诉成讼，要求两被告云南某医院、昆明某医院负连带赔偿责任。本案经两级人民法院审理，诉讼中，进行了司法鉴定，鉴定结论显示云南某医院在产前的B超中没有检查出胎儿存在残疾，存在医疗过失。法院最终判决被告云南某医院构成侵权，应当向原告赔偿精神损害抚慰金和鉴定费。本案中，主要有两种异议观点：一是患儿的残疾是在妊娠过程中形成的，并不是医院造成的，所以患儿残疾与医院医疗行为之间没有因果关系，被告不构成侵权;二是原告的损失是要支付孩子的医疗费和生活费，如果医院没有诊疗过失，则父母有机会选择不要孩子，那么医院的诊疗过失行为与孩子的出生具有因果关系，但是对于法院应当支持的赔偿范围仍有争议。

可见，在这一种类型的医疗侵权纠纷中，医院是否存在过失、以及过失的大小，需要复杂的医学鉴定和科学分析，也涉及伦理及道德问题，所以错误出生案件损害赔偿的范围及数额的确定非常困难，其中争议最大的问题是错误出生案件中医生的诊疗的“损害”是什么。

一、错误出生案件中损害的认定

（一）受侵害的民事權益

关于错误出生案例中，医生违反产前诊疗义务侵害胎儿父母的何种权益，在我国法院审理中基本上已经达成共识，但是对于权益的名称称谓不同，比如，有的称为“生育知情权”，有的称为“健康生育选择权”，以及“优生优育选择权” 、“母婴保健的知情选择全”等，可以将其统一称为“生育权益”。侵权责任法第六条第一款规定了三种一般侵权行为 ，本文要讨论的是，侵权法中规定的“民事权益”是否也包括“生育权益”在内。

侵犯作为合法利益的“生育权益”的行为若要构成侵权行为，应当符合以下两个条件之一：首先，行为人在进行侵权行为时具有主观上的故意或者过失，也就是对于产前检查错误具有主观上的故意或者过失，比如B超检查不规范、化验错误等，这些行为违背了善良风俗;其次，行为人违反了保护他人的法律，且造成他人利益的损害。在我国，母婴保护的相关法律对于公民权益和医护人员责任进行了详细规定，例如公民享有关于母婴保健的知情选择权、医生在诊疗活动中应尽到告知义务。母婴保护法律规范在性质上属于公私法混合规范，但是其目的不仅仅是维护公共秩序，也保护公民的生育相关权利。首先，可以确定的是其保护对象包括母亲和婴儿;其次，母亲受侵害的法益，也就是母亲的生育知情权是《母婴保健实施办法》明确规定的，医生的产前诊疗与告知义务也是为了防止缺陷患儿出生，给父母带来不利益或者给孩子造成痛苦而设定的，由此而衍生出的生育选择权也应当属于法律的保护范围。另外，值得注意的是，“生育权益”作为一个复杂客体，包含人格利益与财产利益两个方面的内容，也就是说，一方面，它是一个关乎于人类生育孩子繁衍后代的基本人格权益，另一方面，它也关乎孕妇生产中发生的财产性损耗和收益。

综上所述，在错误出生案件中，医生因存在过失侵犯母亲的生育权益，其可依《侵权责任法》第6条第1款对医院提出侵权损害赔偿。对于具体案件中，医院和医生的侵权责任的认定，还应当结合《侵权责任法》第57条及其相关规定，来进行综合判断和分析。

（二）造成的客观损害结果

杨立新教授在相关著述中提出错误出生案件属于医疗技术损害之一的“孕检生产损害责任”，他认为医疗技术损害责任中的损害事实就是人身损害事实 。其实，在错误出生案件中，医疗机构诊疗失误侵犯了原告的“生育权益”，也就是原告知情权受损从而丧失了生育选择权，最终残障患儿出生，给原告父母带来财产损失，从这个角度上讲，该类案件真正的损害事实是残障婴儿的出生。在德国，许多法院认为将残障孩子的出生有违保护残疾人的公共政策和父子伦理， 实际上，不论法官如何认为，虽然拥有孩子是父母的幸福来源之一，但是养育残障孩子给家庭带来了很大的经济负担，也给孩子父母造成一定的精神压力，法官不顾这些家庭的困难，而一厢情愿的认为孩子的出生是价值实现，才是真正损害了他们的利益。另外，承认缺陷婴儿是父母的损害来源与对其人格尊严保护不相冲突。实际上，在法律上保护缺陷儿的利益，对缺陷儿带来的经济损害给予弥补，并不是否认孩子的价值，反而可以承认缺陷孩子的社会地位和社会价值。

综上所述，在错误出生案件中，医生和医疗机构的诊疗过失行为，侵犯了受《母婴保健法》等相关法律所保护的父母的“生育利益”，使其丧失停止妊娠的选择机会，导致残障孩子的出生，给原告带来经济上的不利益。

二、损害的赔偿范围

（一）财产损害

对怀孕费用可以求偿的情况作出合理的限制。第一，在求偿主体方面，已经生育了残障患儿，没有法律禁止生育的遗传疾病等情形，并且已经决定再次生育的母亲才可以请求赔偿第一次怀孕的怀孕费用。对于不能或者没有再生育孩子准备的母亲，其怀孕费用不可以赔偿，因为在这种情况下，因为医生存在过失而侵犯了原告“生育利益”，实际上造成的损害是残疾孩子的出生给扶养义务人带来的财产上的损失和精神上的损害，怀孕所需费用不能被认定为损害，除非她为此需要再次生育。第二，在时间范围上，应限定为医疗机构应当发现而未发现，或者应当履行诊疗义务而未履行之时起，一直到原告分娩结束时止，与怀孕情况有关的损失，则不应计入错误出生案件的赔偿范围。第三，在赔偿项目范围上，应当包括患儿的医疗费用、住院伙食补助费以及营养费用等项目和费用，以及因分娩后并发症而引起的损失。

患儿的医疗费和特别照顾费可以获得赔偿，医疗费的赔偿年限截止到患儿年满十八岁成年之前，特殊照顾费用按照相应残疾等级的一般残疾人的护理标准计算。

一般抚养费不应支持：首先，孩子残障毕竟不是医生造成的，父母自己或是第三人负有责任，若由医生来承担抚养费过于苛刻;其次，父母的生育选择权受到损害是因为孩子的不健康，而非孩子本身，父母决定生育子女，应当承担抚养费用;最后，父母负有抚养子女的义务。

（二）精神損害

精神损害赔偿主要是针对人格权而言的，赔偿的对象应当受到精神上的痛苦和感情上的伤害，适用范围受到一定的限制。错误出生案件中，虽然残障孩子的出生给父母带来一定的精神痛苦，但是很难将这种痛苦与失去孩子的痛苦相比较，也无法与为人父母的快乐相比较，如果对此进行赔偿，客观上会造成人们对于残障孩子的价值认同感降低，有违社会伦理和人的价值理论，所以，在此类案件中父母的精神痛苦不应当赔偿。

三、损益相抵和与有过失原则的适用

侵权法中，损益相抵原则的构成要件是受害人因侵权行为受有利益，包括积极利益和消极利益。 对于父母获得积极利益来讲，其可能的情况为父子天伦之乐、孩子有特殊天赋、新生儿获得的残疾救济金或者社会捐助。对于父子天伦之乐，且不必说这种精神性利益和财产性损失不具有可抵消性，在考虑损害赔偿范围时，不支持一般抚养费和精神损失费就已经考虑了父母亲情的伦理因素，那么此处就不能再作为抵消原因。对于孩子有特殊天赋，此时家庭获得的利益与医生的过失之间没有直接的因果关系，所以不能相互抵消。另外，新生儿由于残疾获得的救济金或社会捐助，与错误出生案件的损害赔偿请求并无关联，即便需要返还，也是由政府主张或捐助人主张，而非由被告来主张扣除。 对于父母获得消极利益来讲，其可能的情况为母亲避免终止妊娠的痛苦及花费，如前所述，这项费用属于可以抵消的消极利益。

根据《侵权责任法》第60 条的规定 ，如果孕妇在就诊时或者夫妻双方在进行婚检时存在故意隐瞒相关信息，故意提供虚假信息，误导医疗人员作出错误诊断，那么孕妇本人对于结果的发生具有过失，所以应当适当减小医院的赔偿责任。双方具体的责任比例应当在具体案件中根据过错情况进行分配。

四、结论

在错误出生案件中，医疗过失行为能够构成侵权的司法观点已经比较明确，而损害赔偿的范围是诉讼的核心，只有明确了这一点，才能进一步判断如何计算赔偿金额。该类案件中，当事人受到的损害的利益即为生育权益，医生的诊疗过失，使原告丧失停止妊娠的选择机会，带来经济上的不利益。所以，医疗机构应当根据过错的大小，赔偿原告的怀孕费用、患儿的医疗费用和特殊抚养费等财产损害，而一般抚养费和精神损失费不属于赔偿范围。

注释：

Thomas. A. Burns，When Life Isan Injury： An Econonical Proach To Wrongful Life Law Suits， Duke Law Journal， February， 2003. 转引自邵冰雪.错误出生性质及损害赔偿问题探析[J].广西政法管理干部学院学报，2007（1）.

肖荣远.缺陷出生损害赔偿责任分析——从董某乙缺陷出生损害赔偿案说起[J].法律适用，2017（24）.

因过错不法侵害他人绝对权、因过错违反保护他人的法律、以违反善良风俗的方式故意损害他人权益等。

杨立新.侵权损害赔偿[M].北京：法律出版社，2010年版，第354页，第241页.

德国最高法院判例之态度与台湾地区的判决均持此观点。

邵冰雪.错误出生性质及损害赔偿问题探析[J].广西政法管理干部学院学报，2007（1）.

亦有学者从合同之诉的角度分析精神损害不应得到赔偿，参见唐超.以色列判例法上的“错误出生”诉讼——以国最高法院“哈默案”判决述评[J].医学与法学，2017（4）.

丁春艳.“错误出生案件”之损害赔偿责任研究[J].中外法学，2007（6）.

《侵权责任法》第60 条：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任，如果医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

参考文献：

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[3]杨立新，王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制[J].北方法学，2011（2）.

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