中美淫秽色情的法律监管比较研究

文/杨双悦，首都经济贸易大学法学院

1 表达自由的价值和意义

1.1 表达自由有助于人类探求真理

表达自由可以保障思想和观念的自由流通，真理是人类追求的至高目标，真理是主观与客观相统一的认识，它能帮助人们更好地改造世界，古希腊智者们就开始了对真理的探寻，古希腊最卓越的哲学家苏格拉底一生都在不断探索真理，西方从近代开始就认识到真理的重要性，培根认为知识就是力量，言论在言论市场上自由交锋的前提是言论须是自由流通的，借用物质商品的市场经济理论有助于获取真理，同时言论市场也有其局限性，言论市场也有可能会失灵，比如一些媒体的垄断行为，此时就需要政府干预来防止媒体垄断。同时，各国通过宪法所保障公民的表达自由也是防止政府对那些在社会中的大多数人看来是“不受欢迎”或者“令人厌恶”的言论加以压制。如霍姆斯大法官所言，“如果宪法中的哪条原则比其他任何原则更强烈地要求遵守，那就是思想自由的原则——不是给予那些赞同我们的人以思想自由；那些为我们所痛恨的思想，同样自由。”1“真理在辩论中自明”成为美国宪法第一修正案的保护言论自由的理论基础。在1919年的“亚伯拉姆诉合众国”案中，霍姆斯以“思想的自由市场”理论来阐述宪法第一修正案。

1.2 表达自由有利于个人自我实现

表达自由是自由意志的必要条件和外在表现，人是他自身的主人，而表达自由是个人各种潜能得到自由充分地发挥的必要条件。这是表达自由的终极价值而非工具价值，保障表达自由的最终目的是为了人类的福祉。

美国新闻法学专家T.L.爱默生认为，表达自由有四个方面的法律价值：第一，保障个人自我实现；第二，追求真理的手段；第三，参加国家决策的途径；第四，维持社会稳定与变化之间均衡的手段。其中，个人价值实现是言论自由的核心价值。每个人在他自身的人格发展过程中，都有形成与表达自己信念和意见的权利，这些信念与意见的意义就在于能够被公开地表达和交流。马克思认为文明的交往方式取决于人们之间广泛的交流，言论自由、思想自由、出版自由等是这些交流得以继续、文明社会得以延续的法律保障。人与动植物最本质的区别就在于人的思考及将思考外化出来的表达，人的全部尊严就在于思考与表达，因此保障公民普遍的表达自由有利于促进每个个体的人格发展和自我价值的实现。

表达自由不仅具有有利于人类追求真理和个人自我实现的价值和意义，此外，表达自由可以促进人与人之间的交流，交流和沟通是解决人类诸多问题和矛盾的桥梁和纽带，所以各国对表达自由均给予了法律上的保障。对表达自由的法律保障有国际公约，如《世界人权宣言》（1947）第十九条；《公民权利和政治权利国际公约》（1966）第十九条规定“表达自由”是人人持有主张而不受干涉，人人享有表达自由；《欧洲人权公约》（1950）第十条等。各国宪法也对表达自由进行保护，如美国宪法第一修正案（1791）。各国对表达自由的保护方式一般采取违宪审查制度（世界上大多国家都先后建立了违宪审查制度），违宪审查机构有三类，一类是普通法院进行个案审查，如美国的司法审查制度，另一类是宪法委员会，还有一类是专设的宪法法院；我国《宪法》第三十五条规定公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，但此规定仅仅停留在文本上。

2 对表达自由的限制

任何权利都是有边界的，表达自由也不例外，但对表达自由这种基本权的干预只能来自公权力机构，我国《出版管理条例》第五条规定公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。我国《宪法》第三十八条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

表达自由的界限主要两个表现，一是表达自由不能侵犯其他正当或合法利益（包括公共利益和私人利益）二是公民在行使自己的表达自由权时不能侵犯另一人的表达自由。理论界对表达自由的界限有绝对主义和相对主义两种观点，绝对主义认为表达有绝对自由，绝对主义不是主流观点；相对主义认为是一种可以克减的自由，相对主义思想反映了各国有关表达自由立法和司法，我国《宪法》第五十一条中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

对表达自由的限制的种类从部门划分有三类，分别是立法限制、行政限制和司法限制，从限制的时间上划分有事先限制（事先批准、核发执照）与事后惩罚，我国《出版管理条例》第十二条即是内容方面的事先限制，《广播电视管理条例》第十条是广播电视领域的准入规范。禁止事先审查是民主国家的通例，事先审查受到的司法审查应更严格，即推定违宪，由政府举证。此外还有TPM（time ,place ,manner）限制（即对时间、地点、方式的限制）。

为了防止公权力对表达自由限制的滥用，所以对表达自由的限制也有所限制。对表达自由限制的限制有国际三标准：一是合法性，即法律保留原则，对表达自由只能由狭义的法律进行限制，在中国，只有全国人大及其常委会制定的法律有权限制表达自由；二是合目的性，即手段适合目的的原则，对表达自由的限制只能为公益或他人私益，而不能为自己的私益；三是必须性，即最小侵害原则。

淫秽色情问题是宪法保护的表达自由与维护社会秩序之间的矛盾的典型体现，对淫秽色情的法律规制是为了保护未成年人的身心健康，是一种为了公共利益而对表达自由的限制，但任何限制都要有一定的界限，针对淫秽色情的法律规制必然要在两种利益之间找到平衡点，一种是为了维护公序良俗和未成年人的身心健康，需要限制淫秽色情的传播，另一种是对淫秽色情进行限制的同时不能侵犯了宪法所规定的公民的表达自由权利，包括欣赏和传播一般的“色情”信息的自由。

3 中美两国对表达自由监管的不同模式——以对淫秽色情的监管为视角

3.1 美国法律对淫秽色情的监管

美国通过制定法和判例法对淫秽色情进行监管，其中判例法表现为在个案中宪法第一修正案对淫秽与低俗是否提供保护的态度上，美国第一修正案不保护淫秽（因为淫秽物无价值但可以私人持有），也不保护儿童色情（私人持有色情物不可以）；美国第一修正案保护低俗（但不能在广播电视上传播低俗）。美国法律对淫秽色情的监管体现出对不同主体（未成年人、成年人和普通人）及不同的媒体进行区别对待。

美国制定法对淫秽物品、低俗的监管有comstock act of 1873和《传播净化法案》；美国判例法对淫秽物的监管有罗斯标准（195 7）2和米勒准则（1973）。此外，美国还逐步建立了电影分级制度，1930年美国电影协会通过《电影制作条例》进行自我规范，1952年美国联邦法院在Joseph Burstyn, Inc.V.Wilson 中判定电影是艺术受第一修正案保护，1964年Jocobellis v.Ohio 案中确立了“硬核色情物品”标准，1968年美国电影协会颁发《电影分级制度》，宣布色情电影在美合法化。

“美国的反淫秽出版物活动声势不减，但在1957年的罗斯（Ro th）案前，反淫秽出版物的立法和执法一直没有结合第一修正案保障的表达自由加以全面考察”3在罗斯（Roth）案中，美国第一次正式回答了“淫秽出版物是否是受宪法第一修正案保护的一种表达”的问题。“最高法院在审理淫秽出版物的案例时，一直试图以社区标准作为认定淫秽的公认道德基础，这实际上限制和剥夺了个人参与道德选择的机会，从而侵犯了第一修正案保障个人的表达自由”。4

3.2 中国法律对淫秽物品、低俗的监管

我国对淫秽色情监管的法律依据有《刑法》第三百六十三条，其规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和为他人提供书号出版淫秽书刊罪，第三百六十四条规定了传播淫秽物品罪和组织播放淫秽音像制品罪，第三百六十七条规定了淫秽物品的范围，此外还有《治安管理处罚法》第六十八条、《出版管理条例》第六十二条、《广播电视条例》第四十九条等，均是我国立法对淫秽色情的规制。

我国《刑法》第367 条所规定的淫秽物品的范围是对淫秽物最权威的认定标准，关于淫秽出版物的定义则规定在1988年的《关于认定淫秽几色情出版物的暂行规定》中。我国对淫秽色情监管的立法特点是侧重于安全保障和秩序维护，而欠缺对表达自由的保障，我国目前涉及言论的相关法规的立法价值以安全、秩序为主，偏重于管理和安全，对公民的言论自由保障不够充分，这从许多法律法规对于立法目的的文字表达上就可以看出。

对比中美两国的法律可以看出，中国对淫秽色情采取一刀切的监管模式，而美国分级监管，也分传播媒介监管，充分体现了区分的原则。美国宪法第一修正案保护印刷媒体、互联网的低俗言论传播，但不保护广播电视上的低俗言论；在中国，任何媒体对淫秽色情的传播都不受宪法法律保护，政府限制的随意性很大。

在中国，不仅立法上对淫秽色情进行严格监管，在执法机关的执法过程中对淫秽色情的监管也显现出较强的任意性。然而在中国，对淫秽色情的监管却没有引起美式的表达自由问题，笔者认为除了中美两国对监管的出发点不同（美国从保护角度，中国从限制角度）之外，还有个重要原因是中国没有建立起美国的违宪审查制度，无救济则无权利，中国公民的表达自由权基本还停留在宪法文本上而没有得到现实中的实行，尤其是在司法实践中无法得以保护。美国由普通法院行使违宪审查权，它是世界上最早确立违宪审查制度的国家。纵观美国的判例，大多为公民认为州法侵犯了自己的表达自由权，继而上诉到联邦最高法院请求判定州法违宪。而我国还没有建立起此种司法违宪审查制度，我国公民无法以表达自由受到公权力机关侵犯为由寻求司法救济。