投资者-国家争端解决机制（ISDS）改革动向

文/张紫棋，上海政法学院

1 ISDS 改革背景

曾在2015-2016年，贸易法委员会秘书处重点研究了《联合国条约投资人与国家仲裁透明度公约》（毛里求斯公约）是否能为投资者与东道国仲裁领域的改革提供有用模式的问题。 秘书处介绍了日内瓦国际争端解决中心编写的一份研究报告（CIDS 报告），贸易法委员会经讨论后决定将该问题留在议程上进一步审议。

在2017年7月的第五十届会议上，贸易法委员会委托其第三工作组开展ISDS 改革工作。工作组将：“（i）首先，确定并考虑有关ISDS 的问题； （ii）其次，对于任何确定的问题，考虑是否应该进行改革；（iii）最后，如果工作组得出可取的改革结论，就可以向[贸易法委员会]委员会就解决方案提出建议。”

2017年11月27日至12月1日在维也纳举行的联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第34 届会议，第三工作组首次讨论了“投资者与国家争端解决机制的改革（ISDS）”议题，该工作组将于2018年4月23日至27日在纽约举行的工作组第35 届会议继续讨论该改革议题。基于传统的投资者- 国家仲裁模式，许多国家开始探索国内、区域和多边的改革方案，寻求更持久稳定和更具司法化的争端解决方式。

2 ISDS 改革争论

投资者- 国家争端解决机制（ISDS）是在许多国际贸易条约中都有所体现的法律争端解决机制，它赋予了投资者在国际法庭就投资争端起诉东道国政府的权利。 因此，ISDS 是具有国际公法性质的救济工具，为特定国际贸易条约下的投资者提供法律保护。随着投资者越来越多地发起ISDS 案件并根据各自的投资贸易条约起诉东道国政府，在适用ISDS 机制时，如何平衡为投资者提供保护的权利与保护国家主权免遭滥用的权利，尤为重要。

关于ISDS 的辩论，主要以投资争端解决目的的实现为核心。许多国家开始重新考虑其对于ISDS 的立场。欧洲贸易专员塞西莉亚马姆斯特罗姆表示，欧洲将重新考虑其21世纪的国际贸易政策：“我对传统ISDS 机制的评估很明确，它并不适合21世纪投资争端解决的目标......我想确保欧盟境外投资者获得公平待遇，但不能以牺牲政府的监管权为代价。 我们寻求的新机制，要确保一个国家永远不会被迫改变其立法，只有在投资者被视为受到不公平待遇的情况下，才会支付其合理赔偿。”马姆斯特罗姆关于ISDS 改革的该项声明，反映了国际上对国际投资协议（“IIA”）体系和ISDS 机制进行可持续发展改革的国际共识。随着各国越来越多地通过国际投资协定解决争端，ISDS 机制已引起公众的关注，使得各国开始重新考虑其贸易协定政策。因此，各国的ISDS 改革进程及其21世纪的贸易政策，正朝着防止ISDS 滥用并尽可能保护东道国利益的方向转变。

支持改革者认为，ISDS 机制鼓励外国直接投资，促进经济增长和发展，并确保投资者免受政治风险的侵害。外国直接投资可以促进就业、加速经济发展，由此带来的开放的国际投资环境，能改善参与主体，包括发达国家、发展中国家和新兴经济体的基础设施。总的来说，ISDS 是“公平，高效的投资保护体系”，保护投资者免受东道国的非歧视性待遇，ISDS 提供了“在东道国违反投资条约的情况下，快速高效的法律纠纷解决机制”。因此，ISDS 创建了一个包含非歧视性原则的法律框架，对企业投资起到了保护作用。此外，没有ISDS，投资者和政府之间约定的合同义务的可执行性就会遭到削弱。由于国内法规和政策可以随意强加于投资者，会产生滞留问题，投资者数量虽然增加了，但很多投资者不太可能进一步投。一些人认为，如果东道国政府的政策“通过事后削减投资激励措施”导致'不合理的'损害，ISDS 可以通过赔偿投资者的方式来缓解滞留问题。”ISDS 机制进一步保证了不受歧视性待遇的实现，因此，ISDS可以为国际法提供一个实现非歧视性待遇原则的框架，以降低潜在的政治风险并防止东道国政治上的过多干预。

3 ISDS 存在的问题

ISDS 仲裁程序存在一些缺陷，例如，ISDS 仲裁程序普遍缺乏透明度。ISDS 仲裁程序也可能导致非常高的成本，并且有一个选择仲裁员的特殊程序可能会导致决策的公正性，另外，仲裁员在解释广泛的国际条约方面拥有全面的权力。最后，ISDS 缺乏一个能够对仲裁裁决进行制衡的上诉机制。

3.1 缺少透明性

仲裁程序的秘密性，导致ISDS 仲裁程序的透明度很低，ISDS条款限制了公开性和透明度，秘密仲裁程序应当允许被披露。向公众适当开放ISDS 仲裁程序过程中的文件，将促进仲裁程序，使其结果更加可信，并减少企业腐败。但是，ISDS 的支持者声称，保密是及其重要而必要的，因为它能够建设性地，非政治化地以事实为导向的纠纷解决氛围。但是，整体趋势表明，人们对于ISDS 仲裁程序透明度的需求越来越高。

3.2 繁重的费用

ISDS 仲裁的成本相当昂贵，经国际组织统计，平均每笔交易为800 万美元，偶尔超过4000 万美元。昂贵的成本令人对ISDS 仲裁望而却步。在ISDS 制度下，当事人各方之间的成本分配规则非常灵活，并可能给索赔人带来不确定性。这种分配的不确定性使得投资者可以通过利用高成本的ISDS 制度，威胁政府介入，出现“鼓励政府解决”的现象。此外，它也经常导致投资者因拒绝支付或无法支付高额费用而中止程序。实际上，高成本将有利于财务上更强大的一方。

3.3 选择仲裁员的缺陷

根据ICSID 和UNCITRAL 规则，ISDS 仲裁员将根据具体情况予以选择。每个当事方可以任命一名仲裁员，再由这两名选定的仲裁员指定第三名仲裁员，除非双方同意采用其他方法。这样的仲裁员选择程序是具有缺陷的，因为它不排除同样的个人在其他ISDS案件中担任律师的情况。目前的仲裁员选择制度会引起利益冲突，造成人们担心个人不能公正地担任仲裁员。人们认为，临时选择过程是公众对决策者独立行事的干预。此外，高昂的仲裁员费用促进了财务激励措施，以此增加ISDS 案件的数量。每一方的选择权都会让人产生一种观点，即仲裁人会偏离独立和公正。指定的仲裁员有相当的权力通过ISDS 解释和应用投资条款。不一致的解释导致条约的关键条款的含义产生了不确定性。 ISDS 决策缺乏一致性的问题令人担忧，因为它会导致对未来案例的决定方式的不可预测性。一致性非常重要，因为它为投资者和国家提供了可预测性，合理的一致性也将有助于该系统的合法性和公平感。

3.4 仲裁裁决缺乏一致性

国际社会对国际投资仲裁程序最大的批判是，ISDS 仲裁庭可能会做出错误的决定，而几乎所有法律体系都不存在一个能通过申诉程序予以纠正的机制。撤销申诉程序的途径很有限，仅能以较小的理由撤销根据ICSID 颁发的仲裁裁决，但不包括法律或事实的错误。缺乏上诉机制，使ISDS 对政府和投资者的预测能力降低。另一个相关问题是，争端解决制度允许外国投资者将决定全权委托给私人指定的仲裁员，而仲裁员在对条约的解释中，没有制衡规定予以限制。

4 投资者-国家争端解决机制（ISDS）改革路径探析

4.1 增强替代性争端解决机制（ADR）补充作用

替代性争端解决机制（ADR）作为投资仲裁的有效替代方案，现已存在于国际商事争端的实践中，尤其是国际投资争端。在过去的三十年中，越来越多的国家运用它来解决各种各样的国际商事争端，它通常体现为第三方干预的方式，以协助争议者通过谈判来解决现有冲突。尽管当前替代性争端解决机制（ADR）在ISDS 案件中的使用非常有限，但是不乏在许多国际投资协定中都能找到它的身影。替代性争端解决机制（ADR）主要基于争端双方的同意，其本质上是一个自愿的争端解决过程。要使得该解决机制发挥有效作用，需要投资者和缔约国的不同程度的积极参与，这对于国际投资仲裁具有重要意义。在国际投资仲裁中，常常会不考虑特定情况或争议，由当事方给予事先同意，这种同意一旦获得仲裁庭的批准，缔约国不能单方面撤回该同意。但是，在替代性争端解决过程中，不会出现事先给予同意IDE 情况，而是需要在整个过程中得到争议双方的共同同意，直到协商解决方案得到实际执行或遵守。

相比较于投资者-国家争端解决机制（ISDS），替代性争端解决机制（ADR）的特点还体现于，对于法律承诺的处理以及具体案件事实的认定，更具有灵活度。ADR 允许各方提供不以条约解释为基础的解决方案，并且越过对存在违反条约或造成损害的事实的识别，其重点在于找到一个双方均可接受，并且实际上可行的争议解决方案，即使这种方案会偏离围绕案件事实的法律框架。比如，替代解决方案甚至可以超出有关“支付赔偿金”的规定，要求当事方支付“实物”。因此，基于替代性争端解决机制（ADR）的个中优势，充分发挥其作用，可以弥补当前投资者-国家争端解决机制（ISDS）存在的缺陷。

4.2 建立上诉机制

投资者-国家争端解决机制（ISDS）中，仲裁裁决的最终目的应当是解决争端，然而随着实践的发展，一个很重要的问题便是：缺乏上诉机制。因此，当仲裁庭做出错误裁决时，也不存在任何可以予以审查的法律约束路径。虽然终局性的确是国际仲裁的主要优势之一，但缺乏上诉机制会导致仲裁庭在同一事实上做出前后并非一致的裁决，这明显影响了国际仲裁的一致性。因此，建立ISDS上诉机制，通过上诉程序，最终能达到给裁决结果提供方向和秩序的效果，以此来提高国际投资仲裁的可预见性，即提高仲裁裁决一致性。

关于建立ISDS 上诉机制，其中的一种路径为，建立一个常设多边上诉机构，以专门解决所有投资争端裁决的错误。但是，这种选择实际上难以实施，因为它会使得现行的众多投资条约保持统一性，这就需要得到各个有关国家的同意。建立上诉机制的另一种路径为，对应每个投资条约建立一个上诉机构，如此便缩小了同意范围。但这种路径的问题在于，会使得投资争端解决方案变成一个个的小碎片，加之上诉机构间缺乏统一协调，不同的裁决结果会不断增多。因此，这种改革方案可能是无效的。

如上文所述，尽管一致性和确定性是首先呼吁建立上诉机制的主要原因，也不能随意僵硬地创设一个上诉机构。更好的选择可能是建立一个不参与审查的上诉机构，通过对条约规则的具有法律约束力的解释，来审查不一致的裁决。这种改革方案的施行，所要解决的问题在于，需在条约层面进行修正，并且再一次取得国家同意。

然而，在ISDS 中建立上诉机构的工作，面临着很多实际挑战。如历史上的任何改革方案一样，其优点和缺点都是需要我们考虑的，且国际投资仲裁的基础是国家同意，因此，该上诉机制的建立最终留待各国间的政治谈判。

4.3 借鉴WTO 框架下有关争端解决的机制

1994年乌拉圭回合为WTO 争端解决建立了强大的基础设施，争端解决谅解是受世贸组织保护的多边协议之一，它规定了各国质疑彼此涉嫌违反其他17 项协定实质性规则的程序。如果各国不能友善解决争端，申诉人可以要求WTO 秘书处任命一个三人小组来审理他们的案件。这些人可以，但不一定来自秘书处维护的可用小组成员名单。虽然这些国家可以反对个别提名人，但秘书处有权在发生僵局的情况下继续与小组讨论。然后，专家组继续对案件进行裁决。各国可以对小组的决定提起上诉，世贸组织的上诉机构由七名来自不同地域的裁决者组成，他们的任期为四年。然后，选择七名中的三名听取每项上诉，但仅限于审查法律问题，而非事实问题。在专家组和上诉机构作出决定后，由争端解决机构投票通过。投票通过的标准很高：每个国家都必须同意，包括“胜诉”的国家。如果对于“有过错”的被告国是否已经在“合理”时间段内充分改变其政策而存在分歧，则可重新召集原始专家组对合规性进行评估，争议方对于他们的决定可以上诉到上诉机构。关于许可报复的数量或部门的任何争议，由原小组或仲裁员决定。报复的数量不能超过申诉国家造成的损害数量，但不一定局限于同一行业或部门。

ISDS 机制可以借鉴WTO 争端解决机制的优势，如一致性与合规性。一致性即，虽然没有具有约束力的先例制度，但裁判员和世贸组织成员的行为似乎都会尽量与先例相一致。一致性创造了稳定的解决方案，可以促进企业和政府的投资规划；合规性是指，在W TO 框架下，90%的案件，都为原告胜诉，这一记录表明了至少在传统贸易争端的情况下，其合规性很高。与此同时，ISDS 机制也可以从WTO 争端解决机制构建的上诉制度方面，予以借鉴，建立一个促进裁决公正性的上诉机制，以维护各方利益。

4.4 避免ISDS 滥用，注重保护东道国主权

随着ISDS 索赔案件的数量在近几年有所增加，国际社会对投资者对主办国提起诉讼的行为出现了一些消极的评价，例如ISDS的滥用。投资者挑战东道国采取公共政策予以规制的能力已经在很大程度上开始受到公众的监督，在联系日益紧密和愈发开放的全球市场中，通过放宽规则以吸引更多的贸易和投资，可能会影响东道国市场的公共安全和环境。针对公众对于ISDS 诉讼程序日益增加的异议，许多国家重新评估了其在国际贸易条约中采取的态度，与相关的贸易政策。最近的全球贸易政策和协议表明，ISDS 的改革趋势正在向进一步防范ISDS 滥用和更好地保护东道国主权的方向转变。如印度的新模式BIT，以及CAFTA，CHAFTA 和TPP 都一定程度地反映了改革ISDS 机制趋势的改变，均纳入了更多的实质性条款，进一步保护东道国的监管自治权。展望未来，随着各国重新考虑贸易政策并达成潜在贸易协议，纳入实质性条款可以进一步推进21世纪贸易规则的发展。

4.5 欧盟关于建设投资法庭的做法

2015年9月16日，欧盟批准了投资法庭系统草案的提案，以取代目前和未来所有欧盟投资谈判（包括TTIP 谈判）中的ISDS 机制。欧洲贸易专员塞西莉亚马姆斯特罗姆表示： “传统形式的纠纷解决方案存在根本性的信任缺乏”，欧盟使用ISDS 的频率如此之高，ISDS 机制“改革和现代化”是必然的。欧盟完成了其投资保护法的改革，即2015年11月12日的TTIP 投资争端解决方案，并开始正式运用。TTIP 通过有效维护政府的监管权，解决了之前提到的ISDS担忧问题：为投资者提供充分保护，消除择地诉讼，提高解决投资争议的透明度，解除由党派任命的仲裁员并公开任命最高道德标准的法官，在提高效率的同时降低成本，并通过上诉机制为争议结果提供纠正错误的机会。

欧盟称，投资争端法院系统的投资保护方案能保护投资者的同时，也能保障政府的公共利益和其监管权利，是更加有效的改革方案。根据该提案第2 条，明确规定了投资争端法院的监管权，“强调监管行为不能被视为违反投资保护标准。”此外，为了限制影响政府监管的因素，只能进行投资者赔偿，禁止惩罚性赔偿。该提案通过在第14.125 条中的“不得反悔”规定，消除了外国投资者在国内投资者与国家争端法庭之间进行咨询的机会。该条款允许仲裁庭驳回已提交给其他法院的申诉。它还要求投资者应在诉讼时效内向国内法院提出申诉。此外，在提案第15 条中，如果投资者以提出索赔为主要目的取得了投资的所有权或控制权，则法院应拒绝审判。该提案的反规避条款有效地消除了当事人的程序性投机，比如申诉方重新成立子公司而提出索赔。

欧盟声称拟设的投资法庭系统，具备足够的透明度。根据该提案第18 条，所有文件，包括第三方意见书都将公布。此外，听证会是公开的，欧盟委员会正在设立一个数据库，以存储公共诉讼文件，供所有人查阅。投资法庭的提案允许完全透明并避免仲裁程序的秘密性质，进一步消除了由当事方任命仲裁员的选择方式，并允许公开任命十五名法官。“法官中有五位是欧盟成员国的国民，五位是美国国民，其余五位是第三国国民。法官资格的确定来自国际法院。”公共任命程序消除了ISDS 中之前仲裁员选择的偏见，因为法官的任命期限为一定时期，通过支付费用保留，并受制于消除具有利益冲突的个人的行为准则。该提案中的第11 条包含了一些选定法官的道德守则，要求法官完全独立，任命严格遵守行为准则的法官，大大减少了ISDS 仲裁员选择过程中可能出现的不公正性。

更重要的是，根据欧盟提案第10 条，投资法庭构建了一个上诉机制。该上诉法庭由六名成员组成，其中两名成员为美国国民，两名成员为欧盟成员国联盟和两个国家将是第三国的国民。上诉法庭的法官，应具备“最高司法职位”或“具有公认能力的法学家”的资格，并且应具备国际法方面的专业知识，对国际投资法，国际贸易法和相关争端解决规则非常熟悉。上诉法庭将“审查错误的法律或事实错误，以及ICSID 撤销程序中提出的现有的理由。”

尽管欧盟拟议的投资法庭系统有许多吸引人的方面，其旨在消除目前ISDS 系统存在的问题。 但是，该提案同时也不足以改变投资者与国家之间争端解决方式的缺陷。这些缺陷包括：为外国投资者避开国内法院的单边解决渠道、投资者与国家之间争端的政治化以及公开任命法官的公正性等等。