浅谈《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中的法律问题——分析新修订的规则对工程总承包单位的影响

焦汝斌

（天津四方君汇律师事务所，天津300201）

住建部与国家发改委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《EPC管理办法》）已经于2020年3月1日生效。我国多年来常态化的设计—招标—建造模式（DBB建设模式）一直存在对项目业主工程管理水平要求高、参与建设主体众多、出现事故后责任划分不明确等问题。为解决上述问题，国务院办公厅、住建部等部门曾多次发文鼓励采用EPC模式进行项目建设，但相关文件主要集中于宏观要求，缺少执行层面的具体规定。本次《EPC管理办法》的发布填补了执行层面缺乏系统性规范文件的空白，有利于促进行业的规范化、健康化。但是也要看到，本次《EPC管理办法》是首部系统性规范EPC项目的文件，在该文件中尚有很多问题需要在实践中进一步检验。

一、EPC总承包单位的资质管理

（一）《EPC管理办法》生效前的资质管理现状

本次《EPC管理办法》最引人注意的变化是明确了对工程总承包单位的资质要求，在《EPC管理办法》生效前，各地对于资质的要求并不统一，有的城市并不需要工程总承包单位具备相关资质（如深圳），有的城市要求工程总承包单位具备设计资质或施工资质中任意一种（如天津）。即使在本次《EPC管理办法》的起草过程中，对工程总承包单位的资质要求也一直在变化，即从要求具备设计资质或施工资质中任意一种即可，调整为最终生效稿中的需同时具备相应的设计资质与施工资质。

（二）《EPC管理办法》对资质管理的主要变化

笔者在执业过程中注意到，在建筑市场中，除个别大型企业外，大多数工程总承包单位普遍面临仅具备一类资质的问题。针对该问题，住建部给出了两个解决方式：

一是相应放宽设计资质与施工资质的申请条件。根据《EPC管理办法》第十二条之规定，设计单位或施工单位可结合本企业的资质情况申请相应的施工资质或设计资质；二是由具备设计资质与施工资质的两家企业组成联合体，以联合体作为工程总承包单位。

从培育国际一流总承包企业的目标出发，在一家企业内同时整合施工与设计两类资质是我国工程总承包行业的发展方向。单就现阶段如何申请另外一种资质一事，在《EPC管理办法》生效前业内曾出现争论。以具有综合资质的设计单位为例，在人员条件、业绩条件不符合施工单位资质规定的前提下，是否可以直接申请施工总承包一级资质。针对该问题，住建部在其官网上以问答形式回复如下：“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质的企业，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质，企业自行完成或者以联合体形式完成的相应规模工程总承包业绩可以作为其工程业绩申报。工程设计资质与施工总承包资质类别对照表见《建筑业企业资质实施意见》附件4-1。”可见根据住建部的回答，在设计单位申请施工资质时，除业绩可以互认外，其他的资格条件并不能豁免。

在住建部的资质要求下，如出现设计/施工单位拟申请施工/设计资质的情况，特别是在申请此类资质时，还存在资质升级的情况，申请单位需要注意并统筹资质的申请顺序。因为只有在申请另一种类资质时业绩方可互认，一旦先申请对应资质，后办理资质升级，将面临原有种类的业绩无法在升级过程中使用的问题。所以，还是以设计单位为例，如果相关单位存在上述情况，应注意先办理设计资质升级，然后再申请对应的施工资质，以规避上述风险。

（三）资质改革对工程分包的影响

如前所述，本次《EPC管理办法》要求工程总承包单位需同时具备设计资质与施工资质，但这会引出另外的问题，即本次资质改革对原有EPC项目工程分包的影响。

以天津为例，在《EPC管理办法》生效前，工程总承包单位仅需具备设计资质或者施工资质即可从事EPC建设。如设计单位作为工程总承包单位，就相关EPC项目的施工部分，设计单位将以工程分包的方式整体交由施工单位进行施工。而施工单位在接受“分包”后能否再次进行分包，在实践中存在争议。

出现上述操作模式的原因在于，EPC总承包单位的工作范围包括了设计与施工两部分，设计单位在缺乏施工资质的前提下将相关施工工作转交给具备施工资质的单位施工，符合我国《建筑法》第二十六条的立法宗旨，在此情况下，设计单位的相关行为可界定为工程分包而非转包。

但是在《EPC管理办法》生效后就会面临一个问题，即无论是一家企业同时具备设计资质与施工资质，还是设计单位与施工单位组成联合体，此时的工程总承包单位均已同时具备施工资质与设计资质。此时如仍按照原有模式操作，根据《建筑法》第二十八条之规定，施工总承包单位的上述行为将会被认定为工程转包，而无法再认定为分包。在现有法律环境下，工程总承包单位仅能将非主体、非关键性工程对外分包，这将极大压缩原有EPC项目的分包范围。

出于最大程度上保证施工一体化及保证工程安全的角度，本次《EPC管理办法》的确在防止转包这一问题上有重大的现实意义。可见，无论是设计单位还是施工单位，如果其仍寄希望于以“挂靠”的方式聘请相关单位与自己组成联合体承接项目，必将面临合同被宣告无效的风险。

二、以联合体共同担任工程总承包存在的问题

以联合体作为工程总承包单位，具有以下特殊性：第一，工程总承包单位处于上对业主、下对分包单位的中间地位，对外如何承担责任需要论证；第二，联合体内部存在联合体牵头人与联合体成员的工作职责划分，对内如何承担责任需要明确。

（一）关于联合体的外部责任

以联合体共同作为大型工程施工单位的立法渊源是《建筑法》第二十七条，但是在《建筑法》并未规定联合体的责任承担方式。《招标投标法》规定，联合体对外承担责任的方式为“就中标项目向招标人承担连带责任”。

但是在《EPC管理办法》生效后存在一种说法，即上位法与该办法均未明确联合体是否也应当对分包单位承担连带责任，并以最高人民法院（2018）最高法民申2076号《民事裁定书》认定联合体各方共同承担责任为例对该观点进行佐证。

连带责任作为一种民事责任的承担方式，只有在法律规定及合同约定的前提下方可产生。所以，在没有上述前提的案例中不应有连带责任适用的空间。在我国现有建设工程法律环境中，除《招标投标法》明确规定联合体各方对发包人承担连带责任外，并没有联合体各方需要对分包单位承担连带责任的规定。在最高人民法院的上述判例中，联合体各方已经在《联合体协议》中授权联合体牵头人“负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作”，同时承诺“对外承担连带责任”，该案例的主要问题应当在于联合体协议中对责任的约定不清，所以最高人民法院认定联合体成员也要承担连带责任的前提仍属于合同约定。此外，该案例虽为最高人民法院的再审案例，却并非指导案例。所以，仅以该个案的裁决便认为联合体成员方对分包单位承担连带责任是有失偏颇的。

综上，在联合体内部没有约定对分包单位承担连带责任的前提下，联合体各方并不需要共同对分包单位承担连带责任。

（二）关于联合体的内部责任

基于前述案例可以看出，联合体各方之间签署的《联合体协议》对于责任承担非常重要。尤其在设计单位作为联合体牵头人的情形下，当工程总承包费用中的设计费与管理费比例过低时，如要求设计单位在法律规定之外过度承担责任，将导致设计单位的权责利不统一，从而影响整个EPC项目的管理。

针对此问题，首先应当厘清的是，设计单位能否以《EPC管理办法》第十五条的约定，向发包人主张拒绝相关风险。答案显然是否定的。如前文所述，连带责任的产生方式可以基于法律规定及合同约定，根据《建筑法》第二十七条、《招标投标法》第三十一条的相关规定，联合体各方对发包人应当共同对发包人承担连带责任，即此时的连带责任为法定责任，除经发包人责任豁免的场合外，联合体各方不可通过约定的方式予以排除。《EPC管理办法》的层级较低，其规定是对联合体内部责任承担方式的管理型规定，没有强制效力。所以在发包人承担责任时，设计单位将难以依据该规定主张不承担责任。

对于分包单位的责任承担缺乏法律规定，更多的是基于合同的约定。实践中，联合体间的协议往往会包括用于投标的标前协议，以及侧重于履行的标后协议。联合体成员方的风险在于，在联合体协议中给予联合体牵头人过多的授权，如授权联合体牵头人对外统一签署协议、对外进行结算等。上述案例中，造成联合体成员方需与牵头人对分包单位承担连带责任的问题也是出现在这里。

所以，对于联合体成员方而言，应当在联合体协议签署前进行充分评估，确定联合体协议内容的必要性，避免出现因对联合体牵头人授权过大，从而过分承担责任情况的发生。

三、EPC模式的工作范围与价格形式

（一）EPC项目的工作范围

在《EPC管理办法》生效以前，我国规范性文件中并没有对EPC的工作范围给出明确的界定，由此导致实践中的操作模式也是多种多样，EPC项目可以涵盖从项目前期可研编制到后期试运营的任意阶段。但本次《EPC管理办法》通过第三条与第七条明确了EPC总承包方的工作范围。

首先，《EPC管理办法》将EPC的工作内容限定在E（设计）—P（采购）—C（施工）与E（设计）—C（施工）两类，加之该办法还规定工程总承包单位需同时具备相应的设计资质与施工资质，可见未来的EPC建设项目需同时具备设计与施工两大方面的主要工作，这也是设计施工一体化的必然要求。相对的，我国传统五方建设主体中的勘察单位及其对应的勘察工作将不再必须纳入EPC的建设范围内，这会对项目业主的发承包工作构成影响。

其次，《EPC管理办法》首次正式明确EPC总承包单位正式介入项目的时间应当是在业主单位完成相关建设项目的立项工作之后，这对于原有的EPC建设构成较大影响。此类规定会使工程总承包单位介入项目的时间后延，从而影响初设阶段进行设计优化并进而影响到工程总承包单位的利润。

（二）EPC项目的价格形式

本次《EPC管理办法》虽然删除了征求意见稿中关于政府投资项目应当适用EPC方式的规定，但是在国办发〔2017〕19号文中仍规定“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包”。从实践上看，最适合EPC项目的价格形式应当是总价合同，这是对工程总承包单位能力的具体体现，即工程总承包单位凭借设计施工一体化的专业优势，通过设计优化获取利润，同时也承担工程总造价超过合同价的价外风险，进而实现权责利的统一。但是由于审计工作的要求，在政府投资项目中往往会要求对项目进行审计，并要求按照审计结果进行结算。出于该目的，在《EPC管理办法》规定“政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式”，并非统一要求EPC项目适用总价合同。

但这会带来一些问题，即在极端情况下政府会要求工程价款最终按照审计值结算，这就使得工程总承包单位在无法享受设计优化代理利润的同时，还要承担工程总造价超过合同价的价外风险，这给工程总承包单位提出了极高的要求。同时，《EPC管理办法》还要求在政府投资项目中，工程总承包单位的介入时间应该后移至初设阶段之后，这就进一步压缩了工程总承包单位优化设计的空间。

有鉴于此，《EPC管理办法》的现行规定在政府投资项目中是不利于整合设计施工一体化的。对于准备承接政府投资EPC项目的工程总承包单位，应对上述规定要有充分的认识，并作出有效应对：

首先，针对统筹设计与施工的问题，由于工程总承包单位无法直接介入初设阶段，所以委托其他中介机构提前介入极为重要。根据《EPC管理办法》第十一条、第十七条第二款等规定，工程总承包单位可依靠工程的全过程咨询企业先期介入项目，通过第三方单位进行初步设计，以便将后期建设思路纳入初步设计之中。

其次，由于政府投资项目的审计工作是无法回避的程序，从工程总承包单位的角度应予以重视并积极应对。具体来说可以事先在合同中对后续的工程审计做明确安排，包括如何界定设计优化的成果、设计优化成果的分享方式等，以便在审计过程中实现利润与政府方共享。

四、结语

综上，本次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》生效后，将从资质管理、业务承揽（招投标）、工作模式与工作范围等方面对我国原有EPC建设市场产生重大影响。作为EPC总承包单位，应及时按照现有法律环境的要求调整自身的业务模式与业务结构。在本次法律环境发生变化后，市场本身将随之发生重大变化，只有直面变化、尽快调整，才能在适用环境后生存下来并发展壮大，这是EPC总承包单位现阶段必须面对的重要课题。