合同订立前政府采购行为的私法属性及纠纷解决路径

李 殊

内容提要： 政府采购包括合同订立阶段和合同履行阶段。 我国 《政府采购法》 第四十三条规定政府采购合同属于民事合同， 但法律未明确规定合同订立前为订立合同而进行的招投标等政府采购行为的法律属性。 而这恰恰关系到采购当事人在合同订立前发生纠纷时可以采取的解决路径、 提起的诉讼类型以及举证责任的分担和损害赔偿制度的适用。 以当前理论和实务对合同订立前政府采购行为属性的分歧为切入点， 通过分析德国、 法国和意大利的实务和理论学说可发现将合同订立前政府采购行为认定为公法行为在我国可能会面临的困境。 从政府采购的实质和特性来看， 将合同订立前政府采购行为认定为私法行为具有合理性。 从行为的私法属性出发， 可为采购当事人在合同订立前的政府采购行为纠纷提供法律解决路径。

我国2002 年颁布、 2014 年修订的 《政府采购法》 第四十三条规定政府采购合同适用 《合同法》的相关规定， 也就是说， 法律规定采购当事人因政府采购合同而产生的合同争议属于民事纠纷， 在《民法典》 实施后， 则应适用第三编 “合同” 的法律规定。 但是， 如果采购当事人因采购合同订立前的政府采购行为产生争议， 是否应该适用民事法律？ 对此， 学术界有不同的观点， 有学者认为既然 《政府采购法》 规定政府采购合同属于民事合同， 那么， 采购合同订立前的政府采购行为争议也应该采用民事解决途径。①参见王荣珍： 《民法总论》， 厦门大学出版社2012 年版， 第7-8 页； 陈天昊： 《论我国政府采购行为的法律性质——对暂行制度、 立法文件及现行规范的实证分析》， 载 《政府采购理论与实践》 2012 年第5 期。也有学者认为， 《政府采购法》 并未对合同订立前采购人选择供应商的政府采购行为予以法律定性， 只规定如果供应商对采购人的行为有异议的， 可以通过质疑、 投诉等方式进行救济， 这是将合同订立前的政府采购行为争议转化为财政部门的处理决定， 再将其纳入到行政救济的框架之中。②参见陈又新： 《政府采购行为的法律性质——基于对 “两阶段理论” 的借鉴》， 载 《行政法学研究》 2015 年第3 期。事实上， 不仅是理论界对此有不同的看法， 实务界对合同订立前的政府采购行为的定性也存在争议。

一、 实务争议： 法院对合同订立前政府采购行为的属性认定

通过检索， 笔者发现， 采购当事人对政府采购合同订立前的政府采购行为产生争议而提起的诉讼， 有些是民事诉讼， 而有些是行政诉讼。 以中铁上海工程局集团有限公司与安徽省芜湖市人民政府不予返还投标诚信保证金案③参见最高人民法院 （2017） 最高法行申442 号行政裁定书， 安徽省高级人民法院 （2016） 皖行终197 号行政判决书， 安徽省芜湖市中级人民法院 （2015） 芜中行初字第00028 号行政判决书。为例， 中铁上海局向安徽省芜湖市中级人民法院起诉称， 芜湖市政府第一招标采购代理处下达的 《关于芜湖市荆山桥改建工程的函》 （以下简称54 号函） 中所述的“投标诚信保证金不予返还” 是行政处罚行为。 一审法院 （以下简称 《诚信制度》） 认为， 中铁上海局被认定违反 《芜湖市招标采购活动投标人 （供应商） 诚信制度》， 依据代理处与中铁上海局签署的诚信保证合同， 中铁上海局的诚信保证金将不予返还， 芜湖市政府决定不予返还诚信保证金是合同权利。 二审法院认为， 诚信保证合同虽具有民事合同的外在形式， 但其实质却是政府部门对招投标活动的一种监督管理方式， 不予返还诚信保证金具有行政处罚性质， 故本案当事人的争议属于行政争议。 再审法院 （最高人民法院） 认为， 诚信保证金制度的实施明显具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性， 并非民事主体之间通过意思表示达成的合意。 代理处不予退还诚信保证金属于行政行为的范畴， 由此引发的争议也就属于人民法院行政诉讼的受案范围。

在该案中， 原告 （二审上诉人、 再审被申请人） 是供应商中铁上海局， 被告 （二审被上诉人、再审申请人） 是采购人芜湖市政府。 合同订立前， 中铁上海局就代理处的不予退还诚信保证金的行为提起行政诉讼。 在诉讼中， 中铁上海局请求撤销54 号函中所作出的行政处罚， 判令芜湖市政府立即返还其投标诚信保证金并赔付利息损失， 审查 《诚信制度》 的合法性。 芜湖市政府辩称 “投标诚信保证合同” 是民事合同， 代理处不予退还诚信保证金属于履行合同的民事行为， 且代理处是独立进行招标代理活动的事业单位法人， 因此芜湖市政府不是适格的诉讼主体。 笔者认为， 该案涉及到三个关键性的问题： （1） 芜湖市政府是否是本案适格的诉讼主体？ （2） 诚信保证合同的法律属性如何界定？ （3） 代理处不予退还诚信保证金的行为性质如何界定？

首先， 政府采购的当事人包括采购人、 采购代理机构和供应商。 采购代理机构有集中采购机构和集中采购以外的采购代理机构两种类型， 前者是非盈利的事业单位法人， 后者是从事采购代理业务的社会中介机构。 也就是说， 政府采购代理机构不是行政机关的分支机构， 而是独立运行的机构。 但在该案中， 法院皆认定芜湖市政府为本案适格的被告， 代理处作为芜湖市的采购代理机构，其与投标人签订书面诚信保证合同并收取保证金及处理违约行为， 是芜湖市政府在 《诚信制度》 中赋予的职权。 其次， 投标诚信保证金是中铁上海局在提交投标文件时与代理处签订书面诚信保证合同并按要求交足的。 也就是说， 诚信保证金是供应商参与投标的前提条件， 如果中铁上海局不参与该招投标， 则不需要交纳诚信保证金。 显然， 这与在借贷、 买卖等民事活动中， 债务人或者第三人以自己所有的或特定数量的财产保证在一定期限内履行债务的法律行为并无差别。 但在该案中， 除一审法院认为代理处不予退还保证金是履行合同而驳回中铁上海局的诉讼请求外， 二审和再审法院认为诚信保证金制度的实施明显具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性， 并非民事主体通过意思表示达成的合意， 认定代理处不予退还诚信保证金的行为属于行政行为的范畴。 但是， 在安诺保险经纪有限公司与中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司保险经纪合同纠纷案④参见最高人民法院 （2019） 最高法民申1919 号民事裁定书， 云南省高级人民法院 （2017） 云民终1106 号民事判决书， 云南省昆明市中级人民法院 （2016） 云01民初1110号民事判决书。中，安诺保险作为从事采购代理业务的社会中介机构， 其与供应商就采购合同订立前的 《共保协议》 产生纠纷时， 一审法院、 二审法院和再审法院皆是以 《合同法》 为依据， 适用 《民事诉讼法》 对案件进行裁决。

此外， 在普宁市赛迪电子科技有限公司与广东省经济和信息化委员会、 揭阳市人民政府、 广州北斗导航技术有限公司滥用行政权力限制竞争纠纷案⑤参见中华人民共和国工业和信息化部工信复决字 （2015） 168 号行政复议决定书， 广东省高级人民法院 （2016） 粤行终1636 号行政判决书， 广州铁路运输中级法院 （2016） 粤71 行初74 号行政判决书。中， 对于省经信委委托北斗公司管理揭阳市重点车辆综合监控管理系统并享有运营收益的行为， 工信部认为供应商应该向本省人民政府财政部门反映或者向本省人民政府提起行政复议。 广州铁路运输中级法院一审认为供应商可以提起行政诉讼， 但有质疑和投诉的前置程序。 广东省高级人民法院二审认为该案属于滥用行政权力限制竞争纠纷。 根据 《行政诉讼法》 第十二条第八项的规定， 行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行为属于行政诉讼的受案范围。 但是， 在英国阿特金斯有限公司深圳代表处与南昌市城乡规划局政府采购行政赔偿案⑥参见江西省高级人民法院 （2017） 赣行申261 号行政裁定书， 江西省南昌市中级人民法院 （2017） 赣01 行终93 号行政判决书， 南昌市东湖区人民法院 （2017） 赣0102 行初64 号行政判决书。中， 一审和二审法院认为供应商判令政府行政采购招标无效的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼受案范围。 江西省高级人民法院再审认为， 该案中没有证据可以证实申请人就采购事项书面提出过质疑和投诉， 申请人现直接向人民法院提起行政诉讼， 不符合法律的相关规定。

综上所述， 本文致力于解决以下三个问题： （1） 在合同订立前， 采购人、 采购代理机构和供应商因政府采购行为产生纠纷应提起何种法律属性的诉讼？ 对于与不同种类的采购代理机构 （事业单位法人和社会中介机构） 的纠纷是否影响诉讼的法律属性？ （2） 如果将合同订立前采购当事人因政府采购行为产生的争议提起的诉讼认定为民事诉讼， 如何理解 《政府采购法》 第五十八条中依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼的规定？ （3） 如果将合同订立前采购当事人因政府采购行为产生的争议提起的诉讼认定为行政诉讼， 如何理解 《政府采购法》 第六章 “质疑和投诉” 的法律条文， 以及质疑和投诉是否为行政诉讼的前置程序？ 学者对采购当事人在政府采购订立前的政府采购行为的法律属性存在分歧的主要原因在于， 《政府采购法》 第四十三条只明确规定了政府采购合同适用合同法的规定， 但是对于政府采购合同签订前采购当事人的政府采购行为的法律属性无明确规定。 有观点认为， 《政府采购法》 第六章 “质疑和投诉” 专门针对合同授予阶段的救济制度进行了规范， 救济途径包括询问、 质疑、 投诉、 行政复议和行政诉讼， 而这与合同履行阶段的救济机制是并行不悖的。⑦参见前引②， 陈又新文。有观点认为， 尽管 《政府采购法》 在立法上结束了关于政府采购合同的性质之争，但是针对采购当事人在政府采购订立前的政府采购行为争议， 仍然采用的是行政争议纠纷解决方式， 因此， 政府采购具有民事行为和行政行为的双重属性。⑧参见湛中乐、 杨君佐： 《政府采购基本法律问题研究》， 载 《法制与社会发展》 2001 年第1 期。有观点认为， 政府采购合同应该属于一种 “混合合同”， 不但需要完成政府采购的商业目的， 而且需要通过行政干预的手段， 实现避免市场失灵的监管目的。⑨参见于安： 《我国政府采购法的几个问题》， 载 《法商研究》 2003 年第4 期。也有观点认为， 政府采购是采用 “先预约、 后本约” 的双合同方式分别订立，政府采购合同订立前的政府采购行为属于预约行为， 合同当事人在合同订立后的行为属于本约行为。 对于预约， 例如选择交易对象的行为， 应该属于行政行为。⑩参见赵飞龙： 《论政府采购的法律性质》， 载 《行政法学研究》 2016 年第6 期。由此可知， 对于政府采购合同订立前的政府采购行为的法律属性及纠纷解决路径的研究具有理论和实务价值， 笔者将先通过讨论德国、法国和意大利的政府采购理论与实务研究来进行比较法上的分析。

二、 比较法探讨： 德国、 法国和意大利理论与实务研究现状

（一） 德国——“双阶理论”

“双阶理论” 是德国学者依甫生 （H.P.Ipsen） 在1956 年发表的名为 《对私人的公共融资》 一文中提出的。 “双阶理论” 将整个政府采购分为两个阶段， 第一个阶段是采购人同意或者拒绝与供应商签订采购合同的决定， 包括招标、 审标、 决标， 这属于采购合同订立之前的阶段， 这被视为公法行为； 第二阶段是采购人与供应商签订采购合同后的履行阶段， 这一阶段的行为保持着私法属性。也就是说， 对于合同订立之前的阶段出现的纠纷， 适用行政法律规范； 对于合同订立之后出现的纠纷， 适用民事法律规范， 这是 “双阶理论” 的主要内容。 德国根据欧盟第2004/17/EC 和2004/18/EC 号指令， 基于政府采购中法律行为的不同，1①See Jane Golding, Paul Henty, “The New Remedies Directive of the EC: Standstill and Ineffectiveness”, in “Public Procurement Law Review”, Sweet & Maxwell Limited and Contributors, 2008, pp.146-154.制定了复杂的采购体系， 即所谓的Cascade Variant（级联变体）。②See Martin Burgi, “EU Procurement Rules -A Report about the German Remedies System”, in “ Enforcement of the EU Public Procurement Rules”, DJØF Publishing Copenhagen, 2011, p.107.相应的， 其政府采购救济程序也独具特色。 1999 年， 德国通过《政府采购更新法案》，将政府采购的规范从预算法中脱离出来， 并置入《限制竞争防止法》 中。③参见[德] Ulrich Bälz： 《德国营业竞争限制防止法有关政府采购规范之发展》， 刘华美译， 载 《公平交易季刊》 1991 年第10卷第1 期。根据德国最新修订的《限制竞争防止法》 及相关的法律规定， 对于政府采购的救济， 设立了审议程序和申诉程序。④See Caranta Roberto, “Remedies in EU Public Contract Law: The Proceduralisation of EU Public Procurement Legislation ”, in“Review of European Administrative Law”, Vol. 8, No. 1, June 2015, pp.75-98.如果供应商对政府采购有异议， 可以向联邦采购审议庭或者邦采购审议庭提出审查申请。 审议庭坚持不告不理的原则， 并且只受理采购合同尚未订立前提出的审查申请。 采购合同一经签订， 当事人之间的纠纷由普通民事法院处理。 并且， 针对采购审议庭的审议决定， 适格的申诉权人可以提起立即申诉程序， 立即申诉程序专属于采购审议庭所在的邦上诉法院管辖， 邦上诉法院也设置有专门的采购法庭。 此外， 根据该法的规定， 政府采购诉讼案件是可以由邦政府通过法规命令指派给其他邦上诉法院或邦最高法院， 且邦政府可将授权程序委托邦的司法行政机关来行使。 从德国 《限制竞争防止法》 关于政府采购救济程序的法律规定来看， 对于采购合同尚未签订前的争议， 当事人的救济途径显然与合同签订之后的是不同的。 但是， 关于采购审议庭的诉讼是否为行政诉讼的问题， 似乎也不能下结论。 按照主管范围的不同， 德国的法院体系分为宪法法院、 普通法院和专业法院。⑤德国的专业法院包括行政法院、 劳动法院、 社会法院、 财政法院以及联邦专利法院。如果采购审议庭的立即申诉程序属于行政诉讼， 那么应该归属于行政法院管辖而不是邦上诉法院的采购法庭。 而且根据 《限制竞争防止法》 第116 条第3 项， 如果采购审议庭审查决定的争议， 其法律关系涉及社会福利法典的由邦社会法院管辖， 因此可知， 对于采购审议庭的立即申诉并不专属于行政法院。 但可以确定的是， 这是不同于民事诉讼的具有专属性的诉讼程序。

（二） 法国——“公法行为说”

作为政府采购 “公法行为说” 的主要践行者， 在合同法领域， 法国将合同分为公法合同和私法合同， 政府采购合同归属于公法合同的范畴， 采购合同和采购程序亦受行政法规范。⑥参见王名扬： 《法国行政法》， 北京大学出版社2016 年版， 第267 页。对于政府采购纠纷的性质问题， 无论是法国的宪法条文还是法国宪法委员会的判例都认为属于行政管辖权的范围。⑦参见杨蔚林、 周亚光： 《法国政府采购制度的宪法性渊源》， 载 《中国政府采购报》 2012 年2 月3 日第4 版。也就是说， 无论是采购合同订立前还是订立后的争议以及对当事人的救济， 全部被纳入公法范畴， 由行政法院管辖。 关于政府采购的救济， 法国强调法院的作用， 尽管政府采购的规则由财政部法律事务司制定， 但是关于政府采购案件的投诉， 全部由行政法院负责。⑧See Nicolas Gabaye，“Damages as an Effective Remedy: A French Perspective”, in Duncan Fairgrieve & François Lichère (eds),“Damages as an Effective Remedy”, Hart Publishing, 2011.也就是说， 即便财政部可以对政府采购进行监督， 但是只有法规制定权， 违法惩处权由行政法院行使。 此外， 审计法院也有权审定采购相关事宜， 并对政府采购事项拥有判决权和惩处权。 法国 “公法行为说” 模式是由行政法院经由多年实践积累而形成， 经由司法判例和立法建立了一套较为完整的、 与私法合同平行的行政合同法体系， 覆盖了从行政合同的缔结、 履行到变更、 解除， 从行政主体在合同中的单方特权到合同的容许性和合同的撤销和无效等各个阶段、 环节和方面。⑨参见韩津和、 杨西虎： 《行政合同的法律适用之模式选择》， 载 《法律适用》 2014 年第3 期。虽然这与我国《政府采购法》 第四十三条界定的采购合同的私法属性不符， 但是这并不影响对 “公法行为说” 下政府采购行为的研究与探讨。

（三） 意大利——行政救济体系

一般认为， 意大利的法律制度体系是根据 “Interesse Legittimo （ 合法权益）” 和 “Diritto Soggettivo （主观权利）” 而进行区分的。 前者的纠纷由行政法庭管辖， 而后者的纠纷则受普通法院的保护。⑩See Mario Comba，“Enforcement of EU Procurement Rules. The Italian System of Remedies”, in “Enforcement of the EU Public Procurement Rules”, DJØF Publishing Copenhagen, 2011, p.235.但是由于意大利是基于当事人之间关系的法律属性来对行政法庭和普通法院的管辖进行区分的， 而在意大利学者看来， 政府采购具有买方行使公权力而买卖双方在买卖关系中法律地位平等的特点。 此外， 意大利的 《公共采购法典》 并未明确规定政府采购合同纠纷的管辖法院。 从而导致Consiglio di Stato （行使最高行政司法权的机构） 和Corte di Stato （在普通法院中行使最高司法权的机构） 之间曾就政府采购合同的管辖出现过争议。①See GOV/SIGMA (2007) 5，“Support for Improvement in Governance and Management. A Joint Initiative of the OECD and the European Union, Principally Financed by the EU”.后者认为， 政府采购合同的订立双方的法律地位是平等的， 因此政府采购合同的管辖权应该归属于普通法院。②See Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169.直到欧盟第2007/66/EC 号法令颁布前夕， Corte di Stato 才改变态度， 并认同行政法官对于政府采购合同的管辖权。③See Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 10 febbraio 2010, n. 2906.因为Corte di Stato认为如果在政府采购中出现民事和行政的双重法院管辖将会对有效的权利救济造成损害。 事实上，近年来， 意大利对于政府采购体系的改革一直保持着积极的态度。 例如， 2016 年， 意大利政府通过第50 号公共合同法令批准实施欧洲议会和欧洲理事会关于公共采购和授予特许合同的第2014/23/EU、 2014/24/EU 和2014/25/EU 号欧盟法令， 并借此重组其 《公共采购条例》。 在政府采购的权益救济体系上， 意大利也有其特色。 与德国不同， 意大利的司法体系中没有独立的机构来审理公共采购中的诉讼。 但是在2010 年意大利颁布第53 号法令之前， 当事人可以按照1971 年颁布的第1199 号法令的规定， 通过共和国总统令废除公共部门的决定来作为政府采购的替代性补救措施。 但是， 当前意大利的 《行政程序法典》 第120 条已经明确禁止这种做法。 根据 《行政程序法典》 的规定， 如果当事人质疑在政府采购合同的订立过程中出现权益损害行为， 唯一的方法就是向行政法官提出投诉。 此外， 尽管意大利设立了公共合同管理局， 但是其不能代替政府采购诉讼中的行政法官， 且只能在必要时发出不具有约束力的建议。④See Franco Gaetano Scoca, “Administrative Justice in Italy: Origins and Evolution”, Italian Journal of Public law, No. 2, 2009, pp.118-161.

（四） 理论研究与探讨

首先， 对于 “双阶理论” 在我国的应用， 有以下两个问题： （1） 政府采购是系列行为的集合，将其有意地分割成两种不同属性的行为， 这是否具有合理性？ （2） 政府采购当事人在具有延续性的政府采购系列行为中产生纠纷， 其诉诸的救济途径却属于不同的法律性质， 这是否具有科学性？ 假如在某政府采购中， 甲、 乙、 丙、 丁、 戊五个供应商参与招投标。 采购人本欲与最优条件的甲供应商订立政府采购合同， 但乙供应商使用手段迫使甲供应商不得不退出招投标， 为此采购人选择次优条件的丙供应商签订政府采购合同， 采购人因此而受到了损失。 依照 “双阶理论” 的观点， 采购人与乙供应商之间的损害赔偿纠纷属于政府采购合同订立前的， 应该采用行政救济途径。 其后， 如果采购人与丙供应商在合同履行阶段又出现争议， 那么， 根据 《政府采购法》 的规定， 应该适用合同法的规定， 即民事救济途径。 假设上述案件的当事人皆提起诉讼， 则无疑会出现以下两种情形：（1） 一个政府采购事件中， 当事人提起的两个诉讼的法律性质不同， 一个是采购人与乙供应商之间的行政诉讼， 一个是采购人与丙供应商之间的民事诉讼； （2） 在上述的行政诉讼中， 采购人 （行政机关） 是原告， 供应商是被告。 显然， 这在我国司法实务中是匪夷所思的， 而之所以会出现这样的情况， 是因为我国并没有设置专门处理政府采购纠纷的司法机构。

其次， “公法行为说” 大多有以下两点来作为的支撑： 第一， 政府采购的主体是政府机构。 第二， 政府采购的资金是财政性经费。 从采购主体的角度来看， 根据 《政府采购法》， 政府采购的采购人为国家机关、 事业单位和团体组织。 而这些主体被赋予的职责就是提供社会公共服务。 这也意味着， 政府采购需要考虑公共因素， 采购人在采购过程中并非仅考虑实用性与价格， 还可能会从国家经济和社会发展目标等方面考虑对环境、 欠发达地区、 少数民族、 社会弱势群体的影响。⑤参见前引②， 陈又新文。从采购经费的角度来看， 财政性经费是一种 “公共财政”， 是政府集中一部分的国民收入用于满足公共服务的一种经济行为， 以实现资源优化配置、 经济稳定发展的社会目标。 从经济学的角度来看， 这是国家凭借其政治权力对社会资源进行的再分配。⑥参见邹传教、 谭安华： 《论公共财政理念》， 载 《南昌大学学报》 2005 年第2 期。政府采购的行政色彩的确十分浓厚， 这与采购人依法对国家政治、 经济和社会公共事务进行管理时应该承担的职责和所具有的功能具有同一性。 而且， 人们普遍认为在政府采购中， 供应商一方的意思表示一般会受到限制， 而采购人处于主导地位。 由此看来， 将政府采购归属于公法行为似乎具有说服力。

但是， 如果将其纳入公法范畴， 接下来所需要考虑的是政府采购的救济机制。 这就意味着， 一旦政府采购中出现任何损害当事人权益的行为， 当事人需要通过行政纠纷处理机制解决争议。 也许会有观点认为， 这恰好可以维护供应商的权益， 在某种程度上还可以中和采购人的主控因素。 因为在行政复议或者行政诉讼中， 法律规定是由行政机关承担举证义务。 但是， 此时还需要考虑的一个问题是， 在行政复议或者行政诉讼中， 行政机关是具体行政行为的实施者， 在行政管理活动中处于管理者的地位， 其有能力也有义务提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。而在政府采购中， 采购人的行政职能就已经预示着其不可能清楚了解市场现状， 而供应商则具有得天独厚的信息优势。 如果仍旧不加区分地由采购人承担举证责任， 不科学也不现实。 而且， 即便暂且不论举证责任的问题， 在采购人侵害供应商的情况下， 采购人是需要对供应商承担损害赔偿责任的。 如果这属于采购人的行政责任， 那么是否可以适用 《国家赔偿法》 的相关规定呢？ 根据 《国家赔偿法》 第四条的规定， 对于行政机关及其工作人员在行使职权时有侵害其财产权的行为的， 受害人有权获得赔偿。 从条文的具体内容来看， 受害人有权获得国家赔偿的情形有： 行政处罚、 行政强制措施、 违法征收、 征用财产中的违法行为以及其他违法行为。 此时， 需要考虑的问题就是可否将政府采购中采购人的违法违规行为纳入其他违法行为， 或者说采购人的违法违规行为与行政处罚、行政强制措施、 违法征收、 征用财产中的违法行为是否具有同一性。 因为根据 《政府采购法》 的规定， 政府采购合同已经被界定为民事合同， 因此， 我国无法像意大利在比较衡量后最终选择适用行政救济体系， 而且采用法国的 “公法行为说” 显然也不可行。 政府采购是一系列法律行为的综合，由于行政主体和财政性资金的参与， 无疑增加了政府采购行为法律属性判断的难度。 但是， 明确政府采购的实质可以帮助界定政府采购合同订立前政府采购行为的法律属性。

三、 实质分析： 政府采购的非强制性、 非职权性和非行政性

（一） 非强制性

政府采购的特殊性在于采购人是国家机关、 事业单位、 团体组织。 政府采购的目的在于维系公共服务机构的正常运行或者向社会公众提供公共服务。 国家机关作为有独立经费支持的享有行政职权的法定机关， 在行使国家权利、 管理国家事务的过程中应当维护国家利益和社会公共利益。 事业单位是为适应经济社会的发展、 提供公益服务而设立的机构。 团体组织包括以公益目的而以捐助的财产设立的基金会、 社会服务机构等。 至于供应商， 《政府采购法》 和 《政府采购条例》 并未将供应商限定为以营利为目的的法人、 其他组织和自然人。 笔者认为， 只要有相应的营业执照或者营业资质并能够向采购人提供货物、 工程或者服务的工商企业或者个体经营者等市场营业主体都可以作为政府采购的供应商。 从本质上来说， 政府采购是一种买卖关系， 国家机关、 事业单位和团体组织是买方， 供应商是卖方。 买卖双方遵循等价有偿和诚实信用的原则进行市场交易， 并根据平等自愿的原则签订采购合同。 在政府采购的法律关系中， 采购人的法律地位与供应商平等， 采购人的采购行为并非属于行使社会管理职权的范畴， 尽管政府采购可能会具有公益性和政策性， 但并不能掩盖政府采购的商业实质。 政府采购是采购人和供应商在坚持等价有偿的原则下进行的市场交易行为，其行为是基于市场竞争机制。 采购人的公共管理职权具有强制性， 但在政府采购中， 采购人与供应商的买卖行为并非在采购人强制下进行。 以招标投标为例， 即便采购人向供应商提出招标邀请， 但是否参与竞标完全是供应商自由选择的结果， 因为采购人的招标邀请对供应商并不具有法律上的约束力。

（二） 非职权性

正如自然人在社会关系中身份的多重性， 采购人为实现其正常运行同样需要扮演多种角色。 在政府采购中， 采购人所扮演的角色就是民事活动中的买方， 而非行政活动中的管理者。 根据民法规定， 国家机关属于特别法人， 是有独立经费并承担行政职能的法定机关， 从其成立之日起具有机关法人资格， 可以从事为履行职能所需要的民事活动。 事业单位和团体组织属于非盈利法人， 为适应社会经济发展需要， 是为提供公益服务而设立或者为公益目的以捐赠财产而设立的法人。 政府采购的资金为纳入国家预算管理的财政性资金， 这也是政府采购不同于企业采购的主要原因。 因为财政经费的主体是税收， 所以资金的使用必须符合国家利益和社会公共利益。 《政府采购条例》 规定既使用财政性资金又使用非财政性资金的， 使用财政性资金采购的部分， 才要求适用政府采购的规定； 当财政性资金与非财政性资金无法分割时， 采购项目整体归属于政府采购的范围。 但是从所有权的角度来看， 这些财政性经费属于国家整体。 政府部门可以在政府采购的财政拨款预算内自由处分财政性资金。 所以， 即便在政府采购的过程中， 采购人有为实现节约能源、 保护环境、 扶持不发达地区和少数民族地区、 促进中小企业发展等目标， 并且制定了采购需求标准、 预留采购份额、 价格评审优惠、 优先采购等措施， 但是政府采购终究并不是采购人行使法律赋予的职权， 采购人从事的是民事活动， 使用的也是可自由支配的货币资金。

（三） 非行政性

政府采购是系列活动的集合， 以公开招标的政府采购方式为例， 一个完整的招标投标程序分为招标、 投标、 开标、 评标、 中标和签订合同。 依照 “双合同” 理论的观点， 中标通知书的法律性质为承诺， 招标投标活动中会产生两个合同， 分别是 “招标投标合同” 和 “后续书面合同”， 二者是预约和本约的关系。⑦参见前引⑩， 赵飞龙文。对此， 笔者有以下两点看法： （1） 中标通知书的法律性质为承诺。 尽管《民法典》 第一百三十七条和第四百八十四条规定承诺通知到达要约人时生效， 而 《招标投标法》 第四十五条规定中标通知书发出后即对招标人和中标人产生法律效力。 也就是说， 在招投标活动中， 不适用合同法规定的要约撤销和承诺撤回。 但这显然是基于招标投标的特殊性， 要求无论是投标人还是招标人都必须保持更为严谨的态度， 避免要约撤销或者承诺撤回而增加招投标的活动成本。 （2） 当招标人向中标人发出中标通知书后， 就表明招标人与中标人之间已经基于招投标的内容形成合同法律关系。 从合同法的角度来看， 无论当事人是否就招投标的内容签订详细的书面合同， 招标人与中标人就招投标展开的活动都受到法律的约束。 招投标活动一般涉及大型基础设施或者公用事业等与社会公共利益、 公众安全相关的项目， 因此， 《招标投标法》 要求招标人和中标人必须自中标通知书发出之日起的一段时间内签订书面合同。 在笔者看来， 招标人与中标人在中标通知书发出之日起就招投标的内容而形成的市场交易关系已受法律的拘束， 至于其后签订的书面合同， 只是将招投标的内容进行更为详细的规定。 实际上， 这与 《民法典》 的规定也并无二致。 《民法典》 第四百八十三条规定承诺生效时合同成立， 第四百九十条规定采用合同书形式订立合同， 在签字或者盖章之前， 当事人一方已经履行主要义务， 对方接受的， 该合同成立。 也就是说， 合同并不等于合同书，合同是当事人法律关系的确定， 而合同书只是以书面形式将这种法律关系进行表述。 但是， 如果采购当事人另外约定在未来一定期限内订立合同， 那么， 根据 《民法典》 第四百九十五条的规定， 采购当事人还构成预约合同关系， 如果一方不履行订立合同义务的， 对方可以主张预约合同的违约责任。

政府采购合同在订立之前一般有采购申请、 资金预算、 采购审批等程序。 根据 “双阶理论”，签订的政府采购合同为民事合同， 签订合同及其履行适用合同法的相关规定， 而合同订立前采购人与供应商就采购文件、 采购过程和中标、 成交结果发生的纠纷则适用行政法律制度， 当事人可以直接以采购人为被申请人或被告寻求行政救济。⑧参见前引②， 陈又新文。公开招标是政府采购的主要采购方式， 政府采购工程进行招标投标的， 适用 《招标投标法》。 但是， 法律并没有明确规定 《招标投标法》 的适用主体。这就意味着， 法律主体都可以适用 《招标投标法》 的相关规定。 事实上， 目前大型企业对重大项目组织招投标活动的情形已屡见不鲜， 甚至还会基于招标投标法的内容制定更为详细和针对性的招投标活动规范。 也就是说， 无论是政府机关还是商业企业， 在进行招标投标活动的过程中所经过的主要程序并无不同。 如果商业企业与投标企业发生纠纷， 应适用行政法律规范吗？ 答案显然是否定的。 也许有观点认为， 政府机关是行政机关， 投标企业与行政机关发生纠纷自然是适用行政法律规范。 但是， 无论是 《行政复议法》， 还是 《行政诉讼法》， 都规定只能对行政机关的具体行政行为提起行政复议或者行政诉讼。 强制性是行政行为的基本属性， 政府采购与企业采购在本质上并无大的区别， 政府采购是政府履行法律赋予的职权之外的活动。 事实上， 也不能将政府部门的所有行为不加区分地认定为行政行为， 行政部门在实施民事法律行为时可以被赋予民事主体地位。

四、 拓展探讨： 《民法典》 中关于政府采购行为性质的内容

根据 《民法典》 第四百九十四条的规定： “国家根据抢险救灾、 疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、 指令性任务的， 有关民事主体之间应当依照有关法律、 行政法规规定的权利和义务订立合同。 依照法律、 行政法规的规定负有发出要约义务的当事人， 应当及时发出合理的要约。 依照法律、 行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人， 不得拒绝对方合理的订立合同要求。” 显然，国家根据抢险救灾、 疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、 指令性任务的， 应该属于政府采购的范畴。 根据法律的规定， 如果政府采购的标的物涉及的是抢险救灾、 疫情防控等特殊情形下的物资， 那么， 满足条件的法律主体具有强制缔约的义务。⑨参见王利明： 《民法典： 国家治理体系现代化的保障》， 载 《中外法学》 2020 年第4 期。也就是说， 在政府采购中， 作为采购人的国家机关、 事业单位、 团体组织应当发出合理的要约， 满足条件的供应商不得拒绝采购人合理的订立合同的要求。 笔者认为， 《民法典》 第四百九十四条与政府采购合同订立前的政府采购行为属于私法行为、 适用民事法律规定的观点相适应。

首先， 在抢险救灾、 疫情防控或者其他特殊情况下， 政府采购合同的订立具有权利和义务的法律特性。 尽管法律规定强制缔约的合同成立方式， 但是这种强制性的前提是有相应的法律和行政法规的规定， 并且体现的是合同当事人具有缔约的权利和义务， 而不是缔约的职权或职责。 因此， 这种强制性与行政机关为具体行政行为的强制性具有不同的内涵。 其次， 无论是负有发出要约义务的当事人， 还是负有作出承诺义务的当事人， 都具有平等的法律地位。 根据法律的规定， 作为要约的发出者或承诺的作出者， 必须要保证要约或承诺的合理性， 这里的合理性通常表现为市场价格或者交易方式等的合理性。 也就是说， 当事人双方是作为市场主体的存在， 而市场交易的当事人应该具有平等的法律地位。 最后， 政府采购合同订立过程中发出要约和做出承诺的政府采购行为属于私法行为且受民事法律规范。 尽管政府采购合同当事人具有强制缔约的义务， 但这属于 《民法典》 中的具体规定， 也就是说， 缔约行为本身受到民事法律规范的约束。 综上所述， 可以说明 《民法典》 也认可政府采购合同订立前的政府采购行为属于私法行为、 适用民事法律规定。

五、 路径选择： 合同订立前采购当事人的政府采购行为纠纷解决

从权益救济的角度来看， 如果将合同订立前采购当事人的政府采购行为界定为是民事行为， 适用民事法律规范， 那么， 当政府采购当事人出现纠纷， 无论是在采购合同订立阶段还是在合同履行阶段， 皆适用民事救济机制。 采购当事人因政府采购行为产生纠纷时提起民事诉讼， 在诉讼中亦坚持谁主张谁举证的原则。 显然， 从举证责任的角度来看， 比起无区分地由采购人承担举证责任， 这种民事诉讼举证原则更为合理。 而且， 据此也可以解决本文第一部分提到的问题 （1）。 从供应商的角度来看， 在合同订立前， 如果政府采购行为是民事行为， 那么对于政府采购的争议可以通过民事诉讼的方式。 无论供应商是与采购人、 与非盈利的事业单位法人采购代理机构， 或是与社会中介机构采购代理机构的争议， 都应该提起民事诉讼， 而不会存在基于相同的诉求， 但由于采购人和不同采购代理机构的性质问题而提起不同属性诉讼的情形。 从采购人和采购代理机构的角度来看， 在政府采购合同订立前， 如果存在供应商的侵害行为， 受害人也应该提起民事诉讼。 因为在行政诉讼中， 不可能存在作为采购人的行政机关是原告而供应商成为被告的情形。 所以， 在合同订立前， 采购人、 采购代理机构和供应商因政府采购行为产生争议而提起民事诉讼是符合法理的。

如果将采购当事人在合同订立前的政府采购行为界定为民事行为， 前述问题 （2） 和问题 （3）同样可以迎刃而解。 根据 《政府采购法》 第五十一条至第五十五条的规定， 供应商可以向采购人或者采购代理机构询问或者提出质疑， 也可以向采购监督管理部门投诉。 《政府采购法》 第五十八条亦规定： “投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的， 可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。” 也就是说， 供应商只有对政府采购监督管理部门的投诉处理或者逾期未作处理， 才能依法申请行政复议或者提起行政诉讼。⑩参见前引①， 陈天昊文。对于采购人和采购代理机构， 供应商只能采取询问、 质疑和投诉这类没有专属性的权益救济手段。 根据《政府采购条例》 的相关规定， 政府采购监督管理部门指代各级财政部门。 财政部门的职责就是财政管理工作， 由于政府采购的资金属于财政性经费， 因此财政部门监督财政经费的使用属于行使职权的行为。 例如， 公安部门依法管理社会治安， 这是其基本的行政职权。 为办公需要， 公安部门需要采购大批办公用品， 这不属于公安部门行使职权的行为。 但是由于公安部门采购的办公用品使用的是财政部门审批的经费， 因此， 财政部门为履行财政管理职权， 必须对公安部门的采购行为进行监督管理。 如果公安机关的政府采购行为侵害供应商的权益而财政部门对此视而不见， 导致供应商的权益未得到救济时， 供应商对财政部门玩忽职守的行为可以提起行政复议或者行政诉讼， 而不是针对公安机关在政府采购中的侵权行为。 由此可知， 供应商可以提起行政复议或者行政诉讼的行为是监督管理部门行使行政职权或履行行政职责的行为， 而非采购人的政府采购行为。

根据 《民法典》 第五百条的规定， 合同订立过程中， 如果合同一方当事人因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务， 而致另一方当事人的信赖利益受到损失， 那么， 侵害方应承担损害赔偿责任。 比如， 假借订立合同恶意进行磋商； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况以及其他违背诚实信用原则的行为。 因此， 采购当事人在订立合同前因政府采购行为给对方造成损失的， 也可以适用缔约过失责任的相关规定。 这里的损害赔偿责任应该是民事赔偿责任， 而且从行为的特性来看， 即便在采购人评标的过程中有失偏颇， 损害其他供应商权益的， 供应商要求采购人承担的也应该是民事损害赔偿责任而不能适用 《国家赔偿法》 的规定。 因为采购人因政府采购对供应商造成的权益损害显然与行政处罚违法、 违法征收、 征用财产给当事人造成的损害不具有一致性。适用 《国家赔偿法》 的损害当事人权益的行为都是具有行政强制性的具体行政行为， 而政府采购既不具有强制性， 也不属于行政机关的具体行政行为。 也许有观点认为， 如果将政府采购认定为民事行为， 这似乎会与招投标的属性相矛盾。 因为如果招投标程序属于民事程序， 为何 《招标投标法》及实施条例的法律责任章节大量规定的是招投标当事人的行政责任？ 笔者认为， 《招标投标法》 等法规应该属于招标投标行业的管理性规范， 这就相当于 《银行业监督管理法》。 显然， 银行是 《民法典》 中规定的营利法人， 但并不妨碍 《银行业监督管理法》 就银行业金融机构的违法违规行为规定详细的行政处罚措施。 同理， 招投标活动的民事私法属性也不能因此而被否认。

结语

政府采购的基础是市场机制， 遵循等价有偿的市场交易原则。 尽管在政府采购中， 采购人在事实上会居于主控地位， 但采购当事人在买卖交易的法律关系上是处于平等地位的， 因为政府采购不具有强制性； 尽管采购人具有行政属性， 但政府采购并非采购人履行行政职责的行为， 因为政府采购不具有职权性； 尽管政府采购属于公共财政支出， 但这属于财政资金的市场化支出， 是交易双方交换行为的产物， 不同于单方的行政奖励或者国家赔偿等的行政化支出， 因为政府采购不具有行政性； 尽管政府采购要受到行政机关的监督管理， 但这并不影响政府采购救济机制的民事属性。 综上所述， 合同订立前的政府采购行为应该同政府采购合同的法律属性一致， 属于私法行为。 如果采购当事人在合同订立前因政府采购行为而权益受损， 那么， 依据 《民法典》 合同编可以追究侵权人的缔约过失责任， 要求侵权人承担民事损害赔偿责任以维护自身合法权益。