所有权保留买卖中出卖人取回权性质研究

刘梓熙

摘要：在所有权保留买卖中出卖人取回权的性质方面，理论界主要有合同解除说、就物求偿说等不同见解，但均有说服力不足之弊，而且，其性质直接关系到合同的解除与否。但由于其性质的模糊，使得司法和实践出现了冲突。为了平衡买卖双方利益，宜认定取回权的性质为保全所有权保留，当出现担保物价值可能减少或者影响出卖人债权实现的情况下，出卖人可以在不解除合同的前提下取回标的物。

关键词：保留所有权  取回权  担保  合同解除  保全

所有权保留制度发端于古罗马“容假占有”，①[1]所有权保留规则具有的担保机能已逐渐被各国以立法或判例的形式所接受，对于该规则，德国和英美国家具有代表性。所有权保留制度在我国《合同法》和最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中予以规定，所有权保留本身属于买卖合同的组成部分，是对卖方义务的调整，强调其债权属性。但在实践中，所有权保留的出卖人手中的所有权就成为其实现买价请求的权这一担保物权，其担保功能不言而喻。所有权保留作为一种非典型的担保方式，虽然其规则未出现在《物权法》和《担保法》中，但实践中将其作为融资担保手段，其发挥的物权担保功能不可小觑。

在出卖人自身价款有无法实现之虞时，取回权是出卖人享有的重要保障之一。《买卖合同司法解释》第35条及36条中，规定了取回权的行使条件以及对取回权行使的限制条件，然而，对于取回权的性质的界定，且取回原物时，是否涉及合同的解除等问题都缺乏明确的规定。由于我国对保留所有权中取回权的规定与我国台湾地区的《动产担保交易法》中对取回权的规定极为相似，但是与之配套的行使程序制度又尚未厘清。为了提高法律适用的确定性以及完善所有权保留中制度中出卖人取回权制度的规则，有必要对上述问题作出相关探讨。

一、取回权性质的主流学说及评价

在我国现阶段的立法制度中，并未对取回权的性质予以规定，该性质的确定是解决取回权众多问题的先决条件。目前，取回权性质的定性在学术界有着较多的争论，以下将对国内外学说争论进行梳理和分析。

（一） 解除权效力说

在早期的德国的相关立法中，尤其是在分期付款买卖的场合，出卖人取回标的物的行为视为行使解除权。②该观点建立在严格区分负担行为与处分行为之上。美国一些州的很多法院在20世纪早期也曾经采取过该立场，认为“卖方因买方违约而取回货物是合同的解除”。[2] 虽然1894年德国《分期付款买卖法》规定取回权的行使视为合同解除;但是现在德国《民法典》第449条第2款规定中“所有权保留的出卖人才能要求取回标的物，只有当其将合同解除之后。”出卖人非经合同解除不得取回标的物属于一种强制性的规定，如果保留所有权买卖当事人约定出卖人可以非经合同解除而直接取回标的物，则该约定无效。所以说，按照当前德国《民法典》规定，取回不导致合同的解除，反而以合同解除为前提。 [3]

支持该学说的李永军教授认为，我国可以借鉴像德国一样的物与债的区分模式，所有权保留这一法律行为就一定发生在物权领域而不是债权领域，取回权的行使必定是以解除买卖合同为前提。 [4]按照该说，合同解除后，买受人返还原物，出卖人则返还价款和主张相关的赔偿，该学说认为若买受人在失去买卖标的物之后，继续履行合同义务将不利于对买受人利益的保护。笔者认为，该说不能成为界定我国所有权保留买卖中取回权的性质。首先，我国在不承认物权行为独立性的前提下，解除权效力说的设计无法与我国当前的《物权法》制度相适应;其次，该学说与我国《合同法》94条规定的合同解除制度不相容，《买卖合同司法解释》第35条规定了取回权行使的条件，而《合同法》94条规定，合同的解除要达到根本违约的程度，若买受人不履行支付价款义务或者其他义务以至于根本违约，此时出卖人可以主张合同的解除，但是只要是买受人不履行支付价款义务或者其他义务，而不顾其违约程度就将合同解除，可能违背合同解除的立法初衷。再次，买卖合同解除后，买受人的回赎权将不复存在，若买受人想继续购买该标的物，只能和出卖人重新订立买卖合同，重新进行交易，这将增大买受人的交易成本。

（二）就物求偿说

该说主张取回权是出卖人行使担保其价款债权的一种方式。在我国台湾地区的《动产担保交易法》第18条规定中，出卖人行使取回权的行为视为担保物的就物求偿。王泽鉴先生认为取回制度为出卖人就物求偿价金的特别程序，并认为取回标的物后再进行出卖，此时出卖人放弃保留的所有权，买受人即取得标的物的所有权，出卖人就标的物变卖求偿时，法律拟制为标的物的所有权已经移转于出买受人。 [5]

出卖人保留所有权的目的在于担保价金债权，则出卖人基于保留所有权而取回标的物时，其目的也就在于满足债权人未受清偿的价金债权。在就物求偿说中，“出卖人的取回权中是否包含对标的物的换价权并不明确，若不认可换价权，则取回权的效果不能得到充分的发挥。因此，关于是否包含换价权，法官应当根据保留买卖双方当事人的真意进行个案判断”。[6]就物求偿说是建立在取回权包含換价权在内的逻辑基础上。[7]在所有权保留采取清算型的实现方式时，该逻辑基础成立，若采取流质型中的当然归属型，行使取回权就意味着卖方以确定地消灭买卖合同、不再向买方追究违约责任的方式了结该合同关系，在这种情况下，换价权遍不存在。

（三）附法定期限解除合同说与附条件解除合同说

该说认为，出卖人行使取回权不会导致合同的解除合同，出卖人行使取回权后买卖合同仍然有效，若买受人未在一定期限内回赎标的物或出卖人再出卖标的物的，合同便解除。该说为我国台湾地区的学者黄静嘉所主张。[8]笔者认为，出卖人行使取回权后，买受人是否行使回赎权本身不确定，不属于附法定期限解除合同，这应该是附条件解除合同的范畴。王利明教授认为，出卖人在符合约定条件时行使取回权，只是导致买受人对标的物丧失占有，只有买受人不行使回赎权，买卖合同才得以解除。[9]对于该说，若买卖双方当事人对于所有权保留的实现方式约定采用流质的形式，买受人在回溯期内未进行回赎，此时，合同也应该是消灭而不是解除。在出卖人将标的物取回后，回赎期限经过后将该标的物予以出卖，此时保留所有权的担保功能实现，买卖合同是因出卖人将标的物变价而消灭，而不是解除。[10]

（四）恢复同时履行说

该说为德国判例和学说所主张，该说主张出卖人取回标的物的目的是为了使转移标的物占有和支付价款恢复同时履行的状态。取回权的行使并不导致合同的解除，在价款请求权未因时效而消灭的情形下，出卖人仍可请求买受人支付合同价款，再向买受人返还标的物。出卖人不解除合同的目的在于取消自己关于移转占有之先给付，以回复同时履行的状态。笔者认为，出卖人取回标的物后，买卖双方由所有权保留买卖变这种特种买卖变成普通买卖，属于合同的变更，这与当事人当初设立保留所有权买卖的初衷向左，况且，出卖人取回标的物属于同时履行抗辩，以阻却买受人的继续占有，只是一时地拒绝对方的履行请求，并无消灭对方请求权的效力，产生中止履行的效果，[11]此时出卖人仍不能实现自己的价金债权。

二、取回权行使与合同解除关系之辨析

通过上文分析，在理论层面，关于出卖人行使取回权是否必须解除合同的问题涉及出卖人取回权的性质，学界对此主要有四种观点，属于民法理论中的难点问题。在研究我国立法中取回权性质时，有必要对取回权的行使与合同解除关系进行具体的辨析。

（一） 司法实践中取回权行使与合同解除制度的混淆

在《买卖合同司法解释》第35条的规定中，并未体现关于合同是否应当予以解除的相关立场，但是根据我国《买卖合同司法解释》第37条第三款的规定是对标的物出卖后的价金的清算，并未涉及到双方的返还义务。该司法解释的立场并未体现出卖人取回标的物应当解除合同。但在司法实践中，有法院认为，取回权的行使属于出卖人不再继续履行合同，该行使取回权本身属于解除合同的行为。（2019）粤06民终2686号，出卖人玛雅数控设备有限公司与买受人佛山君箭电器实业有限公司买卖合同纠纷案，广东省佛山市中级人民法院认为，出卖人因买受人未支付款项，行使取回权的行为视为出卖人不愿意再继续履行涉案《销售合同》，具有解除合同的意思表示，且根据《合同法》第167条的规定，出卖人具有解除权。法院采取的是解除权效力说。该判决所体现的理论并非是目前的解除权效力说，因为解除权效力说中，取回权不导致合同的解除，是以合同解除为前提。而（2019）粤06民终2686号判决所依据的是德国早期所盛行的解除效力说。

笔者认为，该法院的做法混淆了取回制度与合同解除制度的区别，首先，出卖人行使取回权的目的，通常情况下，并不是要消除与买受人之间的买卖合同关系，而是为了使标的物不继续被买受人使用、收益，进而影响到价款债权的实现。其次，如果出卖人取回标的物的行为是构成解除买卖合同，出卖人有义务返还由买受人已经支付的价款。从鼓励交易的原则出发，若卖方通过取回权的行使将标的物予以取回的行为即可以解决争议，应予以鼓励，而不必通过合同解除形式来解决纠纷。过多地运用解除的方式，不仅增进交易不利，而且会造成资源的浪费。 [12]最后，解除权效力说背后的基本思想是任何情形下取回货物不能导致不当得利。那么这就有必要分析取回权的行使与解除合同的关系。

（二）取回权的行使与合同解除的关系

李永军教授所主张的取回权的行使必须以解除买卖合同为前提是基于承认物权行为理论的基础上，所有权保留本身的性质是物权行为附条件而非债权行为附条件，尽管买受人违反其相关约定，但买受人占有受债权合同的保护，取回权的行使如果不解除合同，出卖人将无法行使取回权。该解除效力说是为了克服理论上的障碍而得出，合同解除以后，取回权行使的解除权基础为所有权返还请求权。笔者认为，这里并非存在理论上的障碍。在合同不解除的前提下，买受人的占有的权源为有效的买卖合同，买受人一旦出现有约定或者法定的可以让出卖人行使取回权的行为，买受人必须容忍出卖人取回标的的行为，这种容忍属于买受人对出卖人依照合同行使权利行为的容忍。

但是，根据早期德国立法，最初规定所有权保留出卖人的取回权的条款在1894年的《分期付款买卖合同法》第5条，后来变成《消费者信贷法》第13条第3款，現在则是德国《民法典》第503条第2款。同时，其他立法例也有类似的规定，比利时《消费者信贷法》第98条规定以及美国一些州的很多法院在20世纪早期也采取这样的立场。解除效力说的背后的基本思想是在任何情况下取回货物不能导致不当得利。 [13]

其实，若要避免对买受人造成不公平，尤其是当买受人是消费者时，法律可以要求出卖人在取回标的物后进行清算，不必舍近求远以合同解除为前提而予以清算，这样将极大的增加交易的成本。日本有学说认为，不以解除为依据的取回权的有用性非常高，承认此种取回权的根据在于：首先，卖方可以回避转卖的风险。当卖方解除买卖合同后，双方合同权利义务终止，卖方不能从买方处得到清偿，该标的物除了在旧货市场处理之外没有回复价格损失的其他方法。 [14]其次，在不回复价格损失的场合，虽然可以向买主请求损害赔偿，但是不能分期付款的买方是不能期待其损害赔偿能力的，此时，最好的办法是不如使契约存续，从买主手中早些取回保留所有权买卖的标的物，向买主施加心理压力促使其履行买卖合同的义务。这种考虑方法的根据是，所有权保留制度是在保留卖方先履行地向买主交付商品的基础上而产生的，这对于卖方的将来的价金清偿完毕可以说是给予信用，对于卖方来说是一个危险的方法，在发现买主有履行迟延的这样的债务不履行等违反合同的行为时，即使没有特约，也能显示出严厉的态度。 [15]最后，在未清偿场合，如果能够尽早取回且能够平稳地实行卖掉。这与在解除的场合寻求半新不旧的市场相比，保持契约存续无疑是更加便利的。 [16]况且，取回权具有独立存在的价值，否认其与合同解除之间的必然联系。 [17] 当然，在出卖人同时具备取回权行使条件和法定解除权的行使条件的情况下，则发生取回权与解除权的竞合，由出卖人自行选择，但这不应该是强制的。 [18]

（三）取回权的行使是否以合同的解除依据的区别与辨析

当今德国《民法典》第449条第二款规定是“只有当卖方将合同解除以后，所有权保留卖方才能要求取回标的物”。明确了取回权的行使以出卖人解除合同为前提，但是，在我国立法环境下，取回权的行使是否以合同的解除为依据，就不无疑问，笔者在此做出如下辨析。

第一，担保功能是否丧失。所有权保留担保卖方债权的实现。在买方不履行支付价款或者其他义务，卖方便可取回标的物，若取回权的行使以合同的解除为依据，消除买受人依据合同的有权占有权源，则取回权属于合同终止的情况下，作为所有权人的一方当事人从另一方当事人手中取回自己的财产。此时，与债权人约定解除权所产生的效果一样，若出卖人与买受人约定，买受人在符合《买卖合同司法解释》第35条的规定时，卖方解除该买卖合同的权利，取回权行使的基础是合同解除后的返还请求权。此时，所有权保留买卖作为担保债权实现的担保功能无法体现，着重体现的该制度的所有权功能。

若取回权的行使并不以合同的解除为要件时，此时，债务人虽然违约，但是合同并不因此而解除，否则担保物权将失去对象。担保物权人取回权的目的在于实现担保权，从而达到实现债权的目的。通常情况下，出卖人行使取回权是为了标的物的变价做准备，此时，将取回权视为合同解除是对买卖双方都是不合适的。

第二，对买受人回赎的影响。如果出卖人解除了买卖合同，最直接的法律后果是买卖合同权利义务终止，买受人无权请求回赎标的物或者要求出卖人再出卖标的物。若合同解除，出卖人如何处分标的物则无任何限制，不存在向买受人返还剩余价款的问题。在很多情况下，出卖人取回标的物，并非意味着对标的物进行变现，而是为买受人纠正其违约行为留下空间。虽然，在保留所有权买卖中买受人的“回赎”行为的性质本身还存在争议，③但是，无论哪种情形，买受人的“回赎”均应该以买卖合同的存续为前提条件。

第三，对清算的影响。在主张取回保留物之前解除合同，无非是要求卖方进行清算，防止卖方扣留已经受领价款谋取不当得利，以保护买受人的利益。保留卖主取回被送交之出卖物是解除权行使行为，该规定之意图在于防止保留买主失去物的占有与用益，但同时却仍承担支付价款义务。 [19]在解除的情形下，法律强制规定了双方的清算义务。但是，在维持契约存续的基础上可以让卖方进行清算也并非不可行。德国的《民法典》第449条第2款本身也属于任意性规定。因此，在一般所有权保留买卖中，当事人可以做出另外的约定，使得出卖人可以不经合同的解除而有权取回标的物。 [20]在买方破产程序中，如果管理人拒绝清偿该合同，那么买受人的占有权利就消灭。出卖人可以基于其所有权将该物从支付不能财团中取回，出卖人解除买卖合同不是必须的。 [21]

三、取回权性质的新探索——保全说

基于以上分析，在承认取回权的行使不以合同为解除的前提下，要对取回权性质的进行分析，要从我国立法之规定入手。所有权保留作为一种担保担保债权实现非典型担保手段，并未出现在《物权法》和《担保法》之中，对取回权的规定，主要集中在《买卖合同司法解释》第35条和36条之中。以下将从我国相关立法规定中予以展开和比较。

（一）对我国立法中取回权规定的解读

我国立法虽然未对取回权的性质予以明确，但从现有的关于其行使条件及限制的立法条文予以解读，并不难分析其我国当前立法环境下的性质。

1、《买卖合同司法解释》第35、36条解读

对于35条第一款规定所言，买受人有未按照约定支付价款的行为，出卖人便可以行使取回权。35条的规定并未提及未支付价款的数额来适当限制出卖人行使取回权，是否只要买受人未支付价款便可行使取回权呢？在我国立法不承认不动产的所有权保留的前提下，大多数所有权保留的标的物为消耗性动产，其价值随着占有人的使用而日益减少，在买受人在未支付价款时，标的物由于买受人的占有使用，价值减少，以至于不能担保买受人未支付的价款债权。笔者认为，所有权保留作为买卖合同的一部分，维持标的物的价值与债权价款的平衡为合同的应有之义，为了保全标的物价值在买受人未支付价款的情形下，不因买受人的继续使用与收益而减少，而打破这种标的物的价值与未支付价款平衡，从而影响到将来可能的变价权。

对于第二款中所言，买受人未按照合同约定完成特定条件，对于未按照约定完成特定条件的行为，李永军教授认为，这款规定可以看出，我国立法并未禁止除了简单所有权保留以外的其他類型。 [22]笔者认为，由于单独对动产的占有已经没有实际意义，只有与使用和收益相结合才能发挥标的物的效用，且标的物与债权的紧密结合，有理由相信买卖双方在买卖合同中约定了对标的物的正确使用及其收益条款，第35条第二款的规定可以理解为，买受人违反了该约定的相关条件，导致了标的物的价值减少，出卖人行使取回权以保全该担保，例如，不当使用标的物、不当保管标的物等事实处分行为。同时，该35条也规定了标的物价值显著减少的，可以请求赔偿，属于保全标的物的救济方式。

在该条第三款中，买受人将标的物出卖、出质或者做出其他不当处分的，出卖人可以行使取回权。但是，《买卖合同司法解释》第36条规定，第三人善意取得所有权与他物权，出卖人不能行使取回权。《买卖合同司法解释》第35条与我国台湾地区《担保交易法》第28条第三款表述一样，但是我国立法并如台湾地区立法一样，规定所有权保留的公示制度，所以对于不知情的第三人而言，能善意取得所有权和担保物权。那么，在我国当前的立法环境下，解释第35条第三款出卖人行使取回权的前提是，买受人将标的物出卖、出质或者做其他不当处分，第三人并未善意取得的前提下，具体而言是第三人不符合善意取得的要件，买受人无权处分标的物，买卖合同或者担保合同效力待定，且出卖人不予追认的前提下，出卖人可以行使取回权。而买受人对标的物的处分行为，就可能使得出卖人的利益与第三人利益冲突。此时，出卖人行使取回权，便是保全所有权保留的存续，从而使得价款债权最终得以清偿。

35条规定了买受人的行为要对出卖人造成损害，否则不能行使取回权，有学者认为对出卖人造成损害为一个不应该存在的条件，认为附条件的所有权转移，只要条件不成就即可发生相应后果，是否造成损害，根本就不是条件问题。并且这会导致出卖人举证的麻烦。[23]笔者认为，这里所言的对出卖人造成损害，即是买受人未遵守前三款规定的前提下，继续使用收益标的物行为，使标的物价值减少或者可能导致所有权保留本身丧失的行为。依照取回权保全说，即不会有举证的麻烦，保全行为的行使前提是有使得标的物价值减少的危险，至于是否世纪减少，在所不问。出卖人只需要证明买受人违反35条的任何一款的行为，可能标的物价值减少或者可能导致所有权保留本身丧失即可。

《买卖合同司法解釋》第36条是对取回权的限制，当买受人所支付的价款达所约定的总价款的75%时，即使符合35条的规定，出卖人也不得行使取回权。出卖人只能寻找其他的救济，比如合同的解除。在合同解除的清算时，双方有恢复原状的义务，买受人返还标的物和占有期间使用标的物的不当得利，出卖人返还买受人所支付的费用，双方具有同时履行的抗辩，出卖人的利益很大程度上能得到满足，自然不需要特别的行使特别的保全，这区别于债务人支付少量价款的情形，若债权人选择合同的解除，其自身利益可能得不到保障。但是，若是大宗商品交易，剩余价款也属于一笔巨大款项时，若限制取回权的行使，买受人的行为标的物价值减少或者可能导致所有权保留本身丧失时，债权人将无法保全所有权保留，不利于债权的顺利实现。若所有权保留是以分期付款方式，按照《合同法》167条的规定，支付金额80%以上，债权人不能行使解除权，此时，债权人也不能行使取回权，即使买受人的行为符合《买卖合同司法解释》第35条的规定，出卖人只能从违约责任的角度请求买受人承担合同的违约责任。这对出卖人而言，同样也不利于实现其价金债权。笔者认为，应对《合同法》167条做限缩解释，167条的情形只适用于出卖人在买受人因不履行支付剩余价款义务时不能主张合同解除，若买受人有其他符合《合同法》第94条的情形时，出卖人仍得以解除合同。同时，司法解释起草小组认为从我国《合同法》的立法和司法解释看来，所有权保留的买同时适用于民事主体和商事主体。但是从保护买受人利益的角度出发限制出卖人的取回权，应进行限缩性适用，将其仅仅适用于消费者合同中，以保护处于弱势地位的消费者，或者至少将商事合同排除于外。[24]笔者赞同该商事合同排除在《买卖合同司法解释》第36条和《合同法》第167条的规定。对于大型的商事交易而言，即使买受人所支付的价款超过总价款的75%，其剩余价款可能是一笔巨大的款项，若出现支付障碍，出卖人仍可行使取回权，且所支付价款超过总价款80%时，若符合《合同法》中合同解除的要件，仍可解除。所以，《买卖合同司法解释》第36条和《合同法》第167条应看作法律对消费者利益的倾斜性保护，其商事交易应该予以排除在外。但这并不能否认，取回权的行使依然在所有权保留买卖交易中起着保全作用。

2、小结

在保留所有权买卖中，出卖人移转的是标的物的占有，占有本身并不能为买受人带来任何实际利益，占有权能是实现使用权能和收益权能的前提条件，而使用和收益，才是买受人愿意和出卖人进行所有权保留交易的根本，而买受人不能支付价款或者履行其他义务，标的物在买受人的继续占有和使用收益下，其损耗日益剧增，对担保物将来换价权的实现着实不利，笔者认为，取回权的性质可以定性为出卖人对标的物的保全行为，防止担保物价值的减少，并导致将来的变价减少，以至于出卖人的债权不能实现。且该保全区别于传统抵押权保全与质权保全。从《买卖合同司法解释》第35条的规定的取回权行使条件而言，三款规定的情形都属于对所有权保留的侵害情形。行使取回权的行为便成为保全所有权保留的手段。

（二） 取回权“保全说”与典型担保物权保全的区别

担保物在进行使用和收益的过程中，其价值不可避免的减损，但除此之外，导致标的物价值减损或者可能减损的行为，权利人便可以行使保全，以保全该标的物在担保中的价值。基于权利人对担保物的非占有角度，可以与所有权保留相对比的为传统担保物权中的动产抵押。对于二者之间区别，笔者认为，所有权保留出卖人所保全的标的物的价值应与买受人未支付的价款余额相当。动产抵押中，并不要求标的物的价值与被担保的债权价款余额相当。

抵押人按照通常物之使用方法使用收益抵押物，从而导致抵押物的价值得以减少，这是抵押人行使其权利所必需的成本，抵押人必须予以容忍。除此而外，抵押人不得实施减少抵押物的行为。否则抵押权人可以享有抵押权的保全请求权并可以依据《物权法》第193条和《担保法》第51条的规定行使防止抵押物价值减少以及抵押物价值已经减少后对抵押人的请求权。《担保法》第75条规定了担保物价值可能减少时，担保权人的救济途径。对于适用于动产的简单的所有权保留条款，标的物与被担保债权的关联性很强，标的物的经济价值充分地担保了出卖人的债权，担保物价值和债权的价值大致等同。由卖方保持的所有权与卖方占有的特定的可以识别的货物有关系，买方欠卖方的债务清楚地与这些货物有关。 [25]这区别于传统担保物权，尤其是第三人提供担保物的场合，同时，对“超额抵押”的禁止，在我国也备受诟病。因为，抵押权属于债权人对抵押物的交换价值享有优先受偿权，而不能理解为只有在抵押物的实际价值等于或者超过债权金额时，才能有效成立。抵押权仅为债务履行的担保，而非必然实现的权利，因此，实践中，债权人若愿意接受价值明显低于债权金额的财产的抵押，法律绝无禁止的必要。 [26]但是，在所有权保留中，在我国立法例没有完备的担保物价值恢复的请求权的前提下，由于所有权保留本身其具有买卖合同的属性，标的物与被担保债权的关联性，在订立所有权保留合同时，被担保的债权与标的物的价值之间保持均衡是明显的，其后分期支付价金的清偿期内，这种均衡在某种程度上被维持。⑤但是，只要债务人做出打破这种均衡的行为，债权人便可以行使取回权，力求继续平衡债权与标的物的价值。

总结

在我国不承认除了简单所有权保留的其他任何种类的所有权保留，为了防止出卖人在取回货物时导致不当得利，以至于损害买受人利益，承认出卖人不解除合同的情况下的清算义务。然而，由于标的物的占有已经移转，且所有权保留买卖本身以标的物本身的价值担保合同的价款债权，当买受人未支付价款，继续使用和收益标的物导致标的物的价值减少，或者买受人的行为未按照合同约定违反正确使用和收益标的物的相关条件而导致标的物价值的减少的，以及进行不当处分时，出卖人可以行使取回权，以保全该标的物的价值以及所有权保留的存续。出卖人取回的标的物不仅属于出卖人所有物，更是该担保债权的担保物，取回标的物形式上属于出卖人取回自身的财产，但是，实质上所取回的是担保债权实现的担保物，作为一种非典型的担保，取回权的行使属于所有权保留中出卖人行使保全标的物以防价值进一步减少或者所有权保留本身灭失的行为，该保全行为以《买卖合同司法解释》第35条规定了取回权的行使条件为前提。在我国当前立法中，对取回权的规定条文数甚少，在将来的立法中应清晰界定取回权之性质，以期完善实践和理论的统一，以及更好的平衡买卖双方的利益。

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[13]同[12]

[14][日]近江幸治.担保物权法[M]，祝娅、王卫军、房兆融译，北京：法律出版社2000：271.

[15]同[14].

[16]同[14].

[17]王轶.所有权保留制度研究[J].载梁慧星主编.民商法论丛（第6卷）[M]. 北京：法律出版社1997：645.

[18]瞿云岭.分期付款买卖中的买受人利益保护研究[J].对外经济贸易大学博士学位论文.2006：98.

[19][德]鲍尔、斯蒂尔纳：德国物权法（下册）[M]，申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社2006：679-681.

[20] [德]斯塔德勒.德国法上所有权保留的未来[J].王洪亮译，田士永、王洪亮、张双根主中德私法研究（第3卷）[M]，北京：北京大学出版社2007：156.

[21]同[20].

[22]李永军.所有权保留制度的比较法研究———我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述[J].法学论坛2013 （6）：13.

[23]同[22].

[24]最高人民法院编写组.买卖合同司法解释适用解答[M].北京：人民法院出版社2012：266.

[25] Rolf B.Johnson.A Uniform Solution to Common Law Confusion： Retention of Title under English and U.S.Law.International Tax & Business Lawyer.1994.12（1）.102.

[26]尹田.物权法[M] 北京：北京大学出版社2013.1版：530.

注释：

①我国有学者将其译为“临时让与”.

②该规定首见1894年《分期付款买卖法》第5条中，后来变成《消费者信贷法》第13条第3款，现在则出现在德国民法典《民法典》第503条第2款第4句.

③有学者认为：在所有权保留中，在条件成就前，卖方并未失去所有权，纯从逻辑角度而言，并不存在买方“回赎”的问题。但是，买方期待获得标的物所有权，虽然违约但并非完全不能挽回，在所有权保留的实现过程中，应给予买方这样的机会，使其有机会获得标的物。所以，也应该承认这种“回赎权”.

④《统一商法典》第2-401（2）条规定，除非另有明确约定，货物所有权在卖方完成他实际交货的履行时间和地点转移至买方，不管是否存在对担保利益的任何保留甚或所有权凭证将于另外的时间或者地点交付.

⑤东京地判昭和53年1月27日判时909号73页.

Abstract： In terms of the nature of the seller's right to get back in the ownership retention sale， the theoretical world mainly has different opinions such as contract dismissal and claim for property， but they have the disadvantage of insufficient persuasion， and their nature is directly related to the contract Dismissed or not. However， due to its ambiguity， there is a conflict between justice and practice. In order to balance the interests of buyers and sellers， it is appropriate to identify the nature of the right to reclaim as preservation of ownership. When the value of the collateral may decrease or affect the realization of the seller's creditor's rights， the seller may retrieve the target without rescission of the contract.

Keywords： retention of ownership， right of retrieval， guarantee， termination of contract， preservation