“小产权房”法律问题研究

张耀军

(烟台大学 山东 烟台 264005)

一﹑法律视角下“小产权房”的概念及其历史成因

(一)“小产权房”的概念

我国现行法律规范中并没有“小产权房”这个说法，它是法律规范制定之后形成的人们相对于大产权房而言对它的一个通俗叫法，而非正式名称。对于“小产权房”概念的界定存在着不同的说法。有人认为，“小产权房”是集体利用农用地开发建造的，由集体为其颁发权属证书，欠缺国家房管部门颁发的产权证明的房屋。有人认为，“小产权房”是集体未将农用地转为国有建设用地，也未向国家缴纳土地出让金而建造的用于向本集体以外的人出售的商品房。还有人认为“小产权房” 是在农村经济发展和城镇化进程中，为解决集体成员的住房问题而建造的并允许向集体经济组织以外的人出售的商品房。以上说法所介绍的“小产权房”虽用途各异，但均因其所利用的土地是集体所有的农用地而非是符合国家法律规定的国有建设用地，因而其缺乏法律支撑，自然无法取得房屋管理部门核发的房屋产权证,故其上市流转均会受到不同程度的阻碍，相对于建造在国有建设用地上的房屋而言，在遵循房地一体主义的中国法下，土地利用上的不合法带来了房屋产权的不合法，故而称其为“小产权房”。综上所述，笔者认为，“小产权房”就是指在城乡二元体制的背景下，在非国有建设用地上建造的，不符合现行法规定的土地利用类型，而不能进入商品房交易市场的房屋。

(二)“小产权房”的历史成因

“小产权房”之所以会广泛存在，根源于法律对土地自由流转的限制。2004年修订的《土地管理法》(2019年已废止)第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这表明在农村土地上需要使用土地进行建设时，必须转换土地性质，将农业用地变为国有建设用地。这带来了法律上的冲突和土地流转利益上的博弈。其一，我国《宪法》并未禁止土地使用权的转让，但是农村集体土地的入市流转却受到了《土地管理法》规制，这与宪法规定产生冲突，按照法的效力位阶来看，这样的规定显然是违宪的。我国《民法典》规定物权平等原则，落实到土地上，城市和集体土地应平等对待和保护，《宪法》和《土地管理法》在规定上的冲突导致城市的土地可以进入市场进行流转，而集体的土地在流转上则受到相关法律和政策的限制，这就导致“小产权房”的购房者获得的房产证并非由国家颁发，而是由集体颁发，由此产生“小产权房”问题。加之集体土地的价格远低于城市建设用地的价格，出售“小产权房”给集体带来的巨大利润，城市的购房者也愿意花更少的钱购得集体房屋，法律的冲突和对集体土地流转的限制催生了“小产权房”市场。其二，政府参与集体土地所有者的土地利益分配是“小产权房”市场形成的经济根源。集体土地经过政府征收方式才可以转为国家所有的土地，再经过合法审批才可以在该土地上建造商品房从而出售。开发商用于开发建设的土地，只能由政府提供。政府是征地并向开发商提供土地的唯一合法主体。旧的《土地管理法》要求村集体或开发商若要将在集体土地上开发的房屋入市，就必须将土地性质变为国有建设用地，而开发商用于开发建设的土地，只能由政府提供。“小产权房”的出现，减少了政府环节，剔除了政府通过征收土地参与土地性质转变的过程，土地所有者和土地征收者之间的利益冲突成为“小产权房”出现的经济上的原因。

二、“小产权房”面临的法律困境及其破解

“小产权房”面临的法律困境实质是集体所占据土地使用权不能自由流转的问题。阻碍城乡建设用地的流通，势必会造成效率的损失，允许集体所占据土地使用权自由上市流通，有助于打破土地流通壁垒，促进土地资源高效流动。新修订的《土地管理法》第63条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。这一规定为农村集体经营性建设用地入市流转提供了法律依据，并能有效解决之后出现的“小产权房”问题。然而，新修订的《土地管理法》通过之前的“小产权房”如何处理，能否转正，仍有待解决。除土地使用权流转的问题外，“小产权房”同样还面临着集体土地所有权的权利主体不明确，导致集体土地所有权虚置的问题。

(一)在法律上分类处理历史上形成的“小产权房”

现实地看，我国之所以涌现出大量的“小产权房”，完全是不合理的用地制度造成的，新修订的《土地管理法》有效解决了这一问题。面对已有的“小产权房”，对其处理不能搞一刀切，不同类型的“小产权房”应在建造和流转两方面进行分析处理。对于现实中存在的违反国家土地和建设规划，建造在基本农田和耕地上的根本性违法“小产权房”，因这类“小产权房”严重违反了国家对农用地的保护政策，应将其认定为违法建筑，通过行政法层面否定其合法性并予以拆除，通过行政法上的监督和限制来杜绝今后产生的此类“小产权房”。宅基地型“小产权房”是指在宅基地上建造的用于自我居住或用于出售的房屋。在宅基地上建设房屋，无论用于自身居住还是用于出卖，其建造和存在的本身并不违法。因此，在宅基地上建造房屋，只要符合建设规划的相关规定，该建设便属于合法建设。在流转上，由于宅基地是无偿赋予本村集体成员的一种社会保障，因此其取得和转让都存在特殊性。该权利虽然在期限上是无限的，但其在流转上应受到限制。宅基地本来就是国家安排给本村集体成员用于基本住房保障的，当将其售予本集体经济组织成员以外的他人会损害本村集体成员利益，限制其流转体现的是国家保护农民基本住宅的宗旨。因此，在宅基地上建造的房产上市流转因会损害社会公共利益或国家利益而致合同无效。由于这种情况下买受人即使占有使用了房屋也无法进行房屋所有权转移登记，在遇到司法纠纷时就会在司法层面否定宅基地性“小产权房”流转的合法性。至于历史上形成的在农村集体经营性建设用地建造的“小产权房”，在新修订的《土地管理法》通过后，对于不符合规划要求、建筑质量不合格的部分，应直接定性为违法建筑予以拆除，在拆除时应给予原购买价的补偿，因为“小产权房”的形成与地方政府的懒政甚至怂恿是分不开的，政府应为此付出一定的财政代价，而不能无视购房者的信赖利益和财产权保障。对于符合规划、建筑质量合格的部分，应作合法认定，发给集体所有土地上房屋产权证书。

(二)明确集体土地的权利主体，限制集体土地随意流转

我国集体土地所有权的权利主体，虽在民法中被认定为农村集体经济组织，但其权利主体并不明确。在这种情况下对集体土地的处分，究竟应由哪一主体决定，应当让哪一群体知情，应由哪一群体分配土地利益，争议讼诉上的哪一主体适格等都是模糊的。《宪法》和相关法律中的“农民集体所有”在实践中，往往是人人都有而事实上却是人人都无法享有。在处分集体所有土地建造房屋时，处分权主体的模糊可能会引发了一系列问题，集体土地的流转缺乏监督将会增加土地流转的随意性，进而损害经济组织内成员的合法权益。从历史上看，农村集体经济组织法人来自于早期的农业生产合作社,其具体的组织形式在现阶段大部分地区都不存在。现阶段，村民小组、村民委员会究竟哪一主体为农村集体经济组织法人，三者经常被混为一谈，难以分清。无论是作为法人实际参与民事活动的需要，还是按照民法所体现的基本理念，农村集体经济组织法人都应具备完整的运行机关。作为法人，农村集体经济组织的治理结构应以村民章程的形式加以明确。基层人民政府应指导和帮助村民制定一个内容全面、兼具对内和对外效力章程，并应符合村民章程的制定程序，使村民章程最大限度地体现民意。如此，为限制集体土地的随意流转，减少“小产权房”的出现，可行之策是尽快明确集体土地所有权的行使主体。

(三)完善土地征收制度，明确“公共利益”的概念

土地征收在具体的操作过程中应符合为“公共利益”需要的目的。然而，无论是《宪法》还是《民法典》，对“公共利益”的概念的界定都不明确。现实中政府因商业用地的需要却打着“公共利益”的幌子进行土地征收的现象屡见不鲜。这使原本受益的集体利益落空，严重损害农民的利益，变相拉大了城乡差距。村集体及成员在既得利益面临灭失的情况下，不甘落空，这才会铤而走险，冒着违法风险在自己的土地上建造“小产权房”。因此，要解决“小产权房”问题，在立法层面必须健全完善在征收土地方面的法规，明确“公共利益”概念，并结合司法裁判的作用加以解决。首先，要完善我国行政法规中的农地征收、征用制度，我国的城乡二元体制使得地方政府有着征收、征用农地的权力，通过补充完善行政法规和行政诉讼法来规范政府的征地行为，防止政府滥用权力，从而规范“小产权房”的流通。村集体成员之所以热衷于卖地是因为征地的补偿过少，因此，在征地法规上应提高征地的补偿标准，从而给卖地降温，从而减少“小产权房”的产生；其次，通过宪法采用列举的方式规定哪些是公共利益，哪些不是公共利益。在宪法关于征收土地的问题上，“公共利益”的模糊性规定，是导致实践中政府动辄以公共利益的名头滥用手中的权力，侵害村集体利益的根源，因此有必要对公共利益予以明确界定；最后，在司法裁判层面，法院在界定土地征收是否符合“公共利益”时，除了要遵循法律的规定，同时应着重考量土地征收是否符合用地建设规划和土地出让人出让土地的意愿。

结语

“小产权房”问题关系到国计民生，由于其产生的特殊性，使它拥有特殊的法律特征。它是旧法积弊和相关群体受利益驱动等多种原因下催生的产物。集体经营性建设用地能够入市流转并以法律的方式加以保障，从根本上能够解决“小产权房”问题。对于历史上形成的“小产权房”问题，其解决思路应从建造和流转两方面进行处理。对于建造上不合法的“小产权房”应认定为违章建筑，使用行政的手段对其予以拆除；对于建造上合法，流转上不合法的“小产权房”应通过对房屋流转合同效力的否定，在司法上予以规制。为限制转变土地性质上的随意性，在土地出让层面,应明确集体土地所有权的行使主体，进而加强对集体土地流转的监督力度，减少“小产权房”的出现。在土地征收层面，立法上应明确“公共利益”的概念，限制政府为商业用途征收土地，在司法裁判上应把用地建设规划和土地出让人的意愿纳入司法裁量的范围。