帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的审查判断

田黔海

摘要：在相关司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪分为：行为人专门为网络犯罪提供帮助的行为、行为人提供专门的网络工具用于网络犯罪实际为牟利的行为、行为人曾经接受过相关举报、刑罚后仍然为网络犯罪提供工具或者相关帮助的行为、行为人利用不合理手段进行准备，实际上是为进行帮助网络犯罪的行为。帮助信息网络犯罪活动中“明知”的构成观点分为狭义认识说、广义认识说、折中说和包含说，“明知”的构成要件为“知道”与“应知”。依据客观归责理论，建议在司法实践中实施的四种类型“应知”审查方法，用以规范此类犯罪活动罪中主观要件的司法审查认定。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪;明知;应知;客观归则;审查判断

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）19-0042-05

自《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪（下文简称帮助网络犯罪）发布以来，该罪得到了法学界的广泛关注，学者们对其不完善的方面进行了详细的讨论，并且国家也出具了相应的法律解释①，可见，其对于未来打击网络方面的犯罪有着重要的意义。

相关学者在学理解释和确定该罪成立要件的大方向上（上中下游犯罪的解释）有比较激烈的讨论[1]，相对于运用中下游的帮助程度功能为划分角度来说，各学者的观点已经对相应的法律起了重要的影响[2]。但是在“明知”的认定和危害程度认定等方面、罪刑认定后的明知与功能的关系判定还存在相对模糊的概念。对于“明知”的审查认定，目前争议最大的是：其构成要件与其相关的审查步骤的明确。对于其构成要件，相关学者在讨论该问题时，持有不同的观点，最激烈的为“明知”中是否包括“应知”。一些学者的观点认为“明知”只能是“确知”，而不能包括“应知和可能知道”[3]，而持相反观点的学者认为，在认定“明知”的定义时，应当同意在包括“确知”的前提下包含“应知”。另外，无论是学术界还是实务界对“应当知道”和其有关的语言关系，在理解和运用上是比较混乱的，在司法实务中，法院和当事人对于如何审查“明知”也存在较多的困惑和争议，亟需更加具体的解释与观点支撑。

以上述问题为出发点，本文从分析帮助信息网络犯罪活动罪的相关案例出发，从刑法角度和案例角度进行分析和总结，通过对“帮助网络犯罪”案例的分类总结，分析得出矛盾点，再进行论证“明知”应当包含“应知”，在论证的基础上，提出在案例中查证“应知”的方法，进行类型化审查，以期能够对完善帮助信息网络犯罪活动罪的判罪量刑提供参考。

一、从司法实践中探究网络帮助行为“明知”的判断

（一）“帮助信息网络犯罪活动罪”的司法实践现状

自该罪新增以来，在司法实践中得到了广泛的运用。自2018年1月1日开始，截止到2021年3月1日，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共检索到4262篇文书。根据刑法的要求，“明知”是“帮助网络犯罪”主观的构成要件，也是前提，但是关于“明知”是如何认定的，笔者分析了已有的司法判决书，发现其中大多对“明知”的认定没有具体的解释。可见，司法实践中难以明确行为人的“明知”行为，这是司法实践现状中的缺陷，也是司法实践现状遇到的困难。从刑法体系来看，应该严格遵守刑法要求，但是笔者发现，在刑法中对于“明知”的定义，也存在不明确的解释。例如，在《刑法》第十四条故意犯罪中提到：“明知……并且希望或者放任……”从中可以看出，规定认为“明知”中包括“应知”，但是在第二百一十九条侵犯商业秘密罪中又提到：“明知或者应知……”将“明知”与“应知”放到了同一层次，又否定了“明知”包括“应知”。关于“明知”是否包括“应知”这一矛盾的存在，无疑混乱了主观方面的确定，导致司法实践审查“明知”过程中各种难题的出现，所以，通过对“帮助信息网络犯罪活动罪”司法实践现状初步观察分析，得出其中存在的重要问题就是：对于“明知”构成要件认识是混乱的。应通过对该罪的相关案件进行分类归纳，明确相应问题，总结“明知”的含义，并且在此基础上提出“帮助网络犯罪”中明知的审查认定步骤。

（二）“帮助信息网络犯罪活动罪”案件分类归纳整理

通过上述分析可以发现，司法实践中需要对相关案件分类归纳，以更好地了解各类型相关案件中“明知”现有的不同问题。結合法条解释与相关案例的分析归类，可将其分为四类：第一类是行为人专门为网络犯罪提供帮助的行为，第二类是行为人提供专门的网络工具用于网络犯罪实际为牟利的行为，第三类是行为人曾经接受过相关举报、刑罚后仍然为网络犯罪提供工具或者相关帮助的行为，第四类是行为人利用不合理手段进行准备，实际上是为进行帮助网络犯罪的行为。

第一类“行为人专门为网络犯罪提供帮助的行为”，这是本罪中最为普遍的一类，也是对“明知”争议较少的一类，例如“张源、谭张羽等非法利用信息网络案”②，被告人谭张羽等专门负责发送具有诈骗性质的刷单信息，以此，法院认定该行为是主观上故意，应属“明知”。

第二类“行为人提供专门的网络工具用于网络犯罪实际为牟利的行为”。例如“冷景高帮助信息网络案”③，被告人冷景高在明知从其在淘宝店铺上购买出租电话的租用人可能会从事相关违法行为的情况下，为谋取利益，依旧提供相关的服务。法院认定冷景高符合“明知”，其理由在于：冷景高从事该转接工作，本就应知技术利用于犯罪的可能性，为继续获利而提供一系列帮助，属于放任的心态[4]，有故意的主观心理，而故意则需要其应知为前提，所以，法院在判断时，通过“应知”来推定了“明知”。与其相类似的案件还有“赵瑞帮助信息网络犯罪活动案”④。

第三类“行为人曾经接受过相关举报、刑罚后仍然为网络犯罪提供工具或者相关帮助的行为”，例如“宗圆、陈峥帮助信息网络犯罪活动罪案”⑤，该案虽然是二审判决，但是法院依旧对宗圆的主观心态进行了判断，因为宗圆在此前就已经因为相关的案件而被判处缓刑，在缓刑期间再犯，法院以此认为他应当知道此为违法行为，对于此，可以认定为是“明知”。