产权平等保护与产权人差别管理的治理难题

刘康磊 高加怡

由于我国发展经济和推进城市化的需要，集体土地、国有土地上房屋拆迁的规模正逐年扩大，土地及其附着于其上的建筑物相关的征收问题成为关注的焦点。房屋征收是普遍发生于我国当下经济发展进程中的社会现象，同时该行为属性也契合我国司法中的所有权社会化原则，其作为一种社会现实普遍存在于当下我国经济发展的进程之中，背后所蕴含的法理是私权保障。①参见焦清扬：《国有土地上房屋征收的立法透析与制度反思》，载《河南财经政法大学学报》2016年第1期。然而，在土地征收过程中，由于各地地方性法规制定的差异化，经常会产生产权主体身份特征与法律适用对象冲突、公民私有财产权无法得到充分保障等问题。同时，作为行政机关，如果无法在拆迁过程中做到合法、合理地实施拆迁行为，势必会对公民的合法权益造成一定程度的侵害。公民的私有产权与城市发展之间的矛盾，使得房屋征收中的各种利益关联方不得不从利益博弈的角度以各自的身份进行对峙和谈判，导致土地征收实践中产生了诸多治理难题。

一、征收补偿对象的身份特征与补偿标准的确定

产权人身份特征是拆迁补偿过程中容易忽略的一个问题，在行政主体确认拆迁补偿资格的过程中，存在产权人身份特征制约其合法获得拆迁补偿的问题。这一方面表明地方政府规章仍然有需要完善之处，另一方面也反映出我国当前拆迁过程中确实存在违法拆迁的现象。因此本文将分析行政主体在给付模式下暴露的问题，从立法目的和法理依据论证拆迁补偿的归属究竟是产权还是产权人。

案例一：戊某在K市H区有合法产权房屋一间，其户籍所在地为T市F区。K市H区人民政府进行危房改造，将戊某的房屋划进征收范围，向其出具了《房屋征收补偿决定书》，其中说明：戊某可申请货币补偿或者产权置换；若选择前者，可获一定数额的货币支付；若选择后者，则需要补足根据拟置换新房与拆迁旧房之间面积差计算出的差额，方可入住新房。戊某对此表示拒绝，理由是：戊某只有这一套房屋。依照国务院颁布的《国有土地上房屋征收和补偿条例》和《S省国有土地上房屋征收和补偿条例》以及《K市国有土地上房屋征收和补偿办法》的规定，对只有一套房屋，且面积小于省地方性法规规定或市政府规章规定的征收对象，要按照最小面积进行货币补偿，或者在产权置换中最低面积之内的差价由政府负责，无需被拆迁人承担。但K市H区政府认为，依照《K市国有土地上房屋征收和补偿办法》的相关规定，享受最低面积置换的主体应是K市主城区的户籍人口。

案例一中出现的纠纷焦点在于，K市出台的《K市国有土地上房屋征收和补偿办法》实施细则中关于产权主体身份（户籍）信息与产权所在地不同时，应如何处理。戊某的户籍所在地并不在K市主城区，但其房屋的产权却属于拆迁范围之内。若按照实施细则的规定，则戊某不能享有相应的货币补偿或最低面积的产权置换。这对权利人的利益造成了极大的损害，因此基于产权人身份特征进行拆迁补偿是显失公平的。

（一）下位法与上位法相抵触

在案例一中，《国有土地上房屋征收和补偿条例》《S省国有土地上房屋征收和补偿条例》和《K市国有土地上房屋征收和补偿办法》分别属于行政法规、地方性法规和地方政府规章。根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》以及《S省国有土地上房屋征收和补偿条例》，要依据公平补偿的原则对国有土地上的单位和个人的房屋进行征收。在政府征收个人住宅时，享受最低面积补偿标准、由政府承担房屋安置差价的权利主体是被拆迁人。被拆迁人如果要享受最低面积补偿标准，必须要符合两个条件，一是只有一套住宅，二是被征收的房屋建筑面积必须低于最低面积补偿标准。然而《K市国有土地上房屋征收和补偿办法》却将权利主体的范围缩小到了K市主城区的户籍人口，导致房屋产权人的房屋所有权也就是物权受到了侵害。根据《立法法》的规定，行政法规、地方性法规、地方政府规章之间的效力应当是依次递减。根据我国《立法法》的规定，下位法不得与上位法相抵触。在本案中下位法缩小上位法规定的权利主体范围、下位法增设上位法规定的适用条件，属于下位法违反上位法、与上位法抵触的情形。

在司法实践当中，经常会出现下位法与上位法抵触的情形，如何适用、如何解释就显得尤为重要。当下位法缩小权利主体范围时，行政相对人的合法权益就得不到充分的保障。解决这一问题就必须对具体行政行为作出合法性审查。在这个案件当中，该行政行为由检察机关作出了相应的审查。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》和《行政诉讼法》的有关规定，若要对规范性文件进行合法性审查，一般以行政机关的内部审查为主。若对已经进入行政诉讼程序的涉案规范性文件进行合法性审查，则必须由法院提起附带性审查，而不能在审理案件之外对规范性文件进行单独审查。

检察机关在履行检察监督职责过程中，发现作为具体行政行为作出依据的规范性文件存在合法性问题的，为保证检察监督的顺利进行和检察监督的全面性、有效性，可依职权对规范性文件的合法性向制定机关或者规范性文件审核机关提出建议或者意见，但不能对规范性文件的合法性与否直接作出审查意见。一般认为，具体行政行为和申请非诉执行是两个行政行为，即所谓的“第一次行为”和“第二次行为”，检察机关在行政检察监督过程中，一手托两家的监督行为主要体现在对进入诉讼程序之后的诉讼活动的监督上。对已经进入诉讼程序之中的情况，应当以对诉讼程序和裁判结果的合法性进行监督为主；对尚未进入诉讼程序的情况，以直接对行政机关的行为监督为主。规范性文件虽然不直接影响行政相对人的权利和义务，但其适用的普遍性和对具体行政行为的规范性影响，关系到行政相对人的切身利益。同时，规范性、合法性是法治国家建设中的重要影响因素。

（二）拆迁补偿的认定依据模糊

拆迁补偿的依据究竟是基于产权还是产权人，则需要从以下几个方面进行思考：

第一，从立法目的看，拆迁补偿是对产权损失的一种弥补。据《中华人民共和国物权法》第42条第1款①《中华人民共和国物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”、第3款②《中华人民共和国物权法》第42第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被拆迁人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被拆迁人的居住条件。”和《国有土地上房屋征收与补偿条例》③《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定，出于公共利益的目的，对国有地上单位、个人的房屋进行征收，应当依据公平补偿原则对被征收房屋的所有权人进行补偿。中的规定可知，无论《物权法》还是《征收与补偿条例》都明确了征收对象是国有土地上单位、个人的房屋，补偿对象是被征收房屋的所有权人。因此，征收是国家基于公共利益的需要与公民之间的私权利的让渡，所以征收的中心即为权利。将征收对象与补偿对象混淆，违背了立法初衷，行政机关需要将征收主体回归权利，而不是权利人。

第二，从私法法理依据上看，法律保护公民合法的私有财产。物权法的重要作用即确立物的归属、使用的相关法律关系，从而实现对基于信赖利益和合理预期利益的房屋所有权的保护，保障房屋所有权人享有权利的稳定。从房屋征收的本质来看，拆迁行为本身就会对公民依法享有的物权安全性和稳定性造成冲击，虽然房屋征收行为符合所有权社会化的原则，但是在案例一中，政府拆迁补偿依据的却是产权人的户籍信息，将产权归属置于不顾，这是对产权人权利的一种极大损害；从另一方面来看，房屋拆迁行为直接损害的对象是公民的房屋所有权和土地使用权，这两项权利的灭失和侵害直接导致了作为拆迁主体的政府需要承担相应的损害赔偿责任。因此，房屋拆迁补偿应基于产权的私法基础，首先应当是拆迁行为对公民房屋所有权和使用权的侵害。如果将拆迁补偿的法律依据定位在产权人的身份信息之上，则是损害赔偿的错配，将会造成法律关系的混乱。

第三，从行政法法理依据看，行政补偿理论通常认为，行政主体的行政行为即使合法且程序正当，若对行政相对人的合法权益造成了侵害，从公平的立场上看，要求行政主体对行政相对人遭受损失的情形应予以适当的补偿。本案中，被拆迁人的合法权益遭受了明确侵害，且在房屋被征收后没有其他住所保障基本生活，而行政机关以产权人的身份信息作为排斥被拆迁人享有合法权益的理由是明显没有说服力的，这种以少数人的利益牺牲为代价，换取公共利益的行为，应当以产权作为补偿的基础。

（三）给付行政模式落实困难

上述案例的情况在实务中屡屡出现，根本原因是在依法治国的背景下，给付行政模式暂时没有得到充分的落实和贯彻。给付行政作为一个核心概念已经在诸国行政法中普遍存在，而它的存在是参与行政和契约行政发展的必然结果。①参见关保英：《给付行政精神的解读》，载《社会科学辑刊》2017年第4期。以社会法治阶段为基石的行政给付模式，首先承认的前提便是市场竞争中的平等，失去平等这一基础，公民的私有财产就会受到随意的践踏，其存在的意义也就荡然无存。因此，在给付行政模式下要求通过公权力对公民的私有财产加以某种约束从而实现对此种权利的制约。社会国的理想表现在法律上便是对契约自由的修正，实现平等概念的提出，要求国家积极提供给付，改变社会既有的不平等。①参见陈英铃：《“自由法治国”与“社会法治国”的制度选择——评释字四七二与四七三号大法官解释》，载《台湾本土法学杂志》1994年第4期。既然行政给付模式要求行政机关的积极作为，努力为私权提供利益，并且将公民的私权利作为行政系统运行的核心理念，那么在拆迁补偿过程中，行政主体积极为行政相对人提供便利服务才是应然状态，而不是将自己的身段提高，认为自己的法律地位高于行政相对人，在实施行政行为的时候故意设置门槛，将某些被拆迁户“踢出门外，”导致其合法权益受到损害。而目前在房屋拆迁过程中的以下问题，是造成给付行政不能得到贯彻的因素。

第一，目前对于“公共利益”的法律概念十分模糊，难以判断征收行为是否出于公共利益的需要。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》②《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定，出于公共利益的目的，对国有地上单位、个人的房屋进行征收，应当依据公平补偿原则对被征收房屋的所有权人进行补偿。中通过枚举、设定兜底条款的方式对公共利益的界限进行了划分，但是已经远远不能满足实务中的要求。法条规范的笼统，造成了法律不能顺应社会的发展，在法律适用过程中经常有水土不服的现象。同时，根据学界的主流观点，行政主体是决定公共利益范围的主体之一，③参见吴蔚波：《我国房屋征收中“公共利益”的法律界定与程序规范》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2016年6月第18卷增刊。纵然给付行政模式下要求行政主体放松管制，但是权利的滥用也在经济利益的驱使下产生，有些违反公共利益的项目在行政主体的许可下拿到了通行证。在拆迁的过程中，有些行政机关充当了裁判与选手的双重角色，使得公民的私人财产权利不能得到保障。

第二，行政高权现象仍然存在。行政高权实际上是行政权力滥用的外在表现，一方面是行政主体自由裁量权过大，即行政系统内权力欲强烈；另一方面是行政主体不敢撒手放松管制，即行政系统内控制欲强烈。给付行政模式的要求就是不断弱化行政高权，将行政主体逐渐转型为服务型主体。在这一过程中，行政主体的价值取向应当是以相对人的利益为核心，主动放下身段最大程度去保障行政相对人的权益。但是，在我国的房屋征收和拆迁中，行政主体充当的是高高在上的角色，在与被拆迁人就房屋补偿标准进行谈判时，往往带着不可商榷的态度，这就容易激发行政主体与相对人之间的矛盾，降低行政效率。

综上所述，在拆迁过程中，行政主体应当将产权作为征收补偿的对象，而不是产权人的身份特征。当然，其中出现的问题不仅仅是相关法律法规的漏洞问题，更主要的是要结合当前我国依法行政的要求，从给付行政模式的实质精神和要求出发，形成给付行政的逻辑思维，切实保障公民私有财产权免受不法侵害，实现被拆迁人的合法权益。

二、当前非法拆迁行政赔偿审判中的难点与赔偿标准的确定

对于产权的平等保护，另一个重点和难点问题是被征收房屋的强拆，近年来该类案件也时有发生。在国家大力推进棚改安居和不断提高城市的公共服务水平之背景下，被拆迁人的财产权利却受到了严重侵害。非法强拆行为在行政诉讼中的行政赔偿标准问题是亟待解决的难点，究竟是按照补偿标准进行赔偿还是按照产权的购买对价进行赔偿？随着立法的不断健全和全面依法行政的贯彻落实，对于产权的赔偿标准应当在保障被拆迁人合法权益的基础上，充分发挥市场的定价机制作用，从而更好地保护被拆人的合法权益。

案例二：庚某在Q街道的合法房屋被Q街道设立的临时机构在未履行法定程序的情况下强制拆除，房屋内物品一并毁损。庚某就此事提起诉讼请求：1.确认Q街道强制拆除其房屋的行为违法；2.判令Q街道将其房屋恢复原状，如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，并对房屋内损毁物品进行照价赔偿。

一审法院认为，Q街道是项目的推进主体，其也同意对在Q街道片区征收范围内未签约而被拆除的居民按照片区安置政策给予补偿，故推定Q街道是实施拆除庚某房屋的行为人；又因Q街道未向法院提交其实施行政强制的依据，该拆除行为应当确认违法。Q街道的行为被确认违法后，Q街道应当根据《国家赔偿法》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，以此来对庚某的损失承担赔偿责任，使庚某得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。故庚某可获得搬迁费、过渡安置费和拆迁奖励等。法院判决确认Q街道对庚某房屋实施的拆除行为违法并应支付庚某房屋赔偿金、附属设施赔偿金、搬家费等；驳回庚某的其他诉讼请求。

庚某不服，提起上诉。K市中级法院经审理查明，原审判决认定Q街道是实施拆除涉案房屋的行为人，其拆除行为程序违法，认定事实正确，予以维持。对于房屋附属设施、房屋内财产的赔偿，搬迁费、过渡安置费和拆迁奖励等的判决结果二审法院予以维持。关于房屋主体结构的赔偿问题。一审法院按照《K市L区H片区土地征收和拆迁安置补偿意见》和文件标准计算，赔偿金共计263984.50元，有失公平，故改判Q街道应支付庚某房屋赔偿金420000元。

在案例二当中体现的首要问题就是行政程序违法。近年来，行政诉讼案件当中大多数案件都是由于程序违法而败诉。尽管如此，却依然无法引起行政机关对“程序合法”的重视。随着我国经济的快速发展，政府对征地的需求量日渐增多，地方财政更加依赖于土地经济，但是其中不乏有利用“公共利益”之名进行土地征收，但实际却用于商业、地产等其他用途。征收本是国家基于公共利益的需要而与行政相对人之间进行的一种权利让渡，其中公权力与私权利有了连接，如何保障被拆迁人的合法利益，如何守住耕地红线是必须要解决的问题。因此必须要建立起合法、规范的征收程序，加大对征收程序违法的处罚力度，明确“公共利益”的范围，只有把公权力关进笼子里，才能真正保护行政相对人的合法权益。

其次，被拆迁人庚某对政府的拆迁行为提起了确认违法之诉，其原因可以归根于对拆迁补偿款数额的不认可，庚某认为自己作为房屋所有权人的权利无法得到充分保障。当强拆行为被确认违法之后，有的被拆迁人选择继续提起补偿之诉实现救济，而绝大多数被拆迁人则选择赔偿程序实现救济。①参见王海燕、温能贵：《国有土地被征收房屋强拆案件的司法审查》，载《法律适用》2019年第20期。然而，行政赔偿与行政补偿首先在概念界定上就完全不同，案例二中一审法院在确认政府负有行政赔偿的义务之后，以行政补偿的计算方式作为行政赔偿的数额，显然有失公允且又将赔偿与补偿混为一谈；二审法院则将庚某取得房屋所有权时的产权价值作为行政赔偿的数额。两次判决的结果不一致，是当前非法拆迁赔偿标准模糊、缺少相应法律规定的体现。

（一）当前非法拆迁行政赔偿审判中的难点

第一，双重举证责任下被拆迁房屋产权人的合法权利不能得到充分保障。根据《国家赔偿法》第15条第1款②《国家赔偿法》第15条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”、《行政诉讼法》第38条第2款③《行政诉讼法》第38条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”可知，当被拆迁人提起行政赔偿诉讼时，适用双重举证责任：即在遵循谁主张谁举证的原则下，由房屋产权人对行政主体的违法行为和因违法行为造成的损失承担相应的举证责任；但是因行政机关的原因导致房屋产权人出现举证困难的情况时，则将举证责任倒置，由行政机关对其行为合法性进行证明。然而，举证责任倒置带来的后果往往是实施拆迁的街道办事处不能充分举证，也不能从客观上证明房屋产权人遭到的实际财产损失，如果此时法院刻意照搬举证责任规则来确认法律事实、确认产权人的财产损失金额，将导致房屋产权人的财产权受到不公正的对待，相当于变相支持了行政主体的违法行为。这既与法律要求的举证责任目标相违背，又从客观上“鼓励”了非法拆迁的行为。在案例二中，Q街道在拆除庚某房屋前，既没有履行相关的催告义务，也没有提前将房屋内的物品进行转移登记保存，使得房屋及其屋内物品灭失，在举证上给庚某造成了极大的困难，对于具体的损失数额也无法统计，尽管庚某提供了购房合同、屋内物品清单等证据，法院最终也没有采纳。因此给庚某的财产权造成的损害没有得到应有的赔偿。

第二，征收决定公告与实际赔偿时间往往间隔较长，房产市值波动较大。在正常情况下，对被拆迁人的赔偿标准，需要遵循填平规则，即补齐被拆迁人受到的利益损失即可，包括被拆迁人的房屋损失、室内物品损失、临时安置费等，其中最主要、占比最大的就是被拆迁人的房屋损失。因此，审判中如何确定被拆迁房屋的损失是关键的争议焦点。通常来说，若征收决定的公告时点与实际赔偿的时点之间间隔较长，房屋的市值出现大幅波动时，选择合理的赔偿时点就至关重要了。从以往法院的判例来看，赔偿标准的时点可以分为：确认违法的时点、委托评估的时点和判决作出的时点。一旦赔偿标准的时点选择错误，就会导致赔偿标准不足以保障被拆迁人的合法权益。然而从当前的法律环境进行审视，《国家赔偿法》及其相应的司法解释中，对于赔偿时点确认的相关规定还处于缺失状态。

第三，非集体成员购买集体土地上附着物的赔偿标准如何确定存在困难。这也是案例二的焦点问题，一审法院认定的赔偿标准是依据行政补偿的标准来确定，而二审法院是依据庚某购买该房产时的对价进行赔偿。一审法院的判决结果对房屋所有权人的合法权益不能充分保障。行政补偿与行政赔偿不同，行政补偿立足于合法行为，行政赔偿则基于违法行为。既然是基于违法行为，则需要考虑惩罚性的因素。即赔偿标准的范围除了要立足基础的补偿金额之外，也要让违法主体依法受到制裁，从而提高行政主体违法的成本。因此，行政机关在未履行法定程序的情况下对被拆迁人的房屋进行强制拆除，即使当事人通过法律途径来解决，得到的通常也是法院以程序违法为由确认行政机关程序违法的判决，但是当事人得到的仍然是补偿，而且很有可能是低于其应得到的补偿款或者已遭受的损失价款，单纯的按照行政补偿的标准确定行政赔偿的金额明显不妥；庚某的房产并不是作为集体成员分配所得，而是通过后期支付相应的对价购买获得，那么此时赔偿的标准应该按照市场机制来确定，因为非法拆迁行为侵害的客体是集体组织的土地使用权，其赔偿标准本身就是由市场形成，按照购买时支付的对价作为赔偿标准更具有合理性。

第四，行政审判的法律效果缺失。尽管行政审判确认了行政主体在拆迁过程中的违法行为，并依法判决行政主体承担赔偿责任，但是这种表面上的惩戒却成为了行政主体继续采取违法行为的“保护伞”“护身符”，因为即使法院对其进行了违法评价，行政主体并不会因此而受到严重的制裁和问责。在拆迁巨大的经济利益下，行政行为违法层面“明知故犯”的成本相对较低，行政赔偿的惩戒性对行政主体的规制功能黯然失色。

（二）非法拆迁后行政赔偿标准如何确定

在上述案例中，可以明确两审法院对于同一案件赔偿金额的认定标准，但是也有一部分人认为，对于拆迁中产权损失的赔偿还要充分考虑房产周边市场的公允价值，以此作为行政赔偿的标准之一。例如周边房产市场的市价明显高于产权购买时的价值时，法官是否需要将此因素考虑进来呢？

第一，以保证被拆迁人的合法利益为前提。“填平补齐”是我国目前行政赔偿制度的基本原则之一。国家赔偿定位，根据法律传统和国情，分为惩罚性和补偿性等不同模式，惩罚性是使违法主体依法受到制裁，补偿性是指违法主体弥补违法行为所造成的不法后果。①参见高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第22页。在制定赔偿标准时，首先要保证公民的合法权益特别损害的恢复或者公平补救，因为赔偿是行政机关基于违法行为作出的，行政赔偿的赔偿范围必须能够涵盖被拆迁人由于行政主体的拆迁行为应当获得的所有既得利益，根据被拆物的不同可以从多个角度出发，具体细化为用于建筑物重置费用、满足被拆迁人基本住房需求的安置费用等。行政相对人因程序违法所获得的行政赔偿数额应当不少于被拆迁人按照原本的拆迁程序所获得的全部补偿，由此才能实现被拆迁人的合法权益。

第二，合理看待赔偿标准与补偿标准的关系。因为赔偿与补偿在一定情况下具有互补关系，二者之间可以灵活处理。因此，就需要先明确合理的补偿标准。根据法经济学和产权保护制度的原理分析，在拆迁过程中，切实保障被拆迁人的私有财产即房屋和行政行为的效率就需要将财产规则与责任规则进行科学有效的结合。先由行政主体制定补偿标准，如果补偿标准在拆迁人和被拆迁人之间无法达成一致时，被拆迁人可以向人民法院提起行政诉讼，由法院对该补偿标准的合法性和合理性作出认定，如果法院认为该行政主体制定的补偿标准不合理甚至是不合法，那么对被拆迁人进行补偿的补偿标准则应当由人民法院根据当地的实际情况进行调查研究制定。此时，可以有效解决拆迁带来的社会问题，同时实现经济效率。②参见宋微：《财产规则与责任规则的选择理论及其应用》，山东大学硕士学位论文。当补偿标准足以满足非法拆迁带来的房屋财产损失时，合理的补偿标准便可以充分发挥作用。当然，在补偿时应充分考虑市场价值和周边的物价水平，并以此为基础上调补偿标准，从而可以很大程度上避免行政主体和被拆迁人的激烈冲突，保证被拆迁人的正常生活。

第三，行政赔偿标准还是要向市场看齐。根据《国家赔偿法》第36条第4款③《中华人民共和国国家赔偿法》第36条规定：“违法行为给公民、法人或者其他组织的财产权造成其他损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”的规定，“相应”一词的把握应当从市场的角度去分析。因为被拆迁的房屋在一般情况下购买时间都比较久远，当时的购买价格远低于现在的市场价格，同时很多情况下拆迁给周围房产市场价值带来的升值空间也非常巨大，如果只按照产权购买时支付对价进行赔偿，导致权利人的预期利益受到损害，将会影响社会公平正义的实现。虽然法院在判决时引用的理由，是《国家赔偿法》所规定的赔偿财产仅指行政违法行为给行政相对人造成的直接财产性损失，这也就造成行政机关在实施征收、拆迁行为时，不考虑房屋灭失的所有间接损失和可预期利益。而在司法实践中，拆迁带来的间接损失经常超过直接损失。因此，在商讨行政赔偿标准时，引入评估机构，以市场价格作为参考才能更好地保障被拆迁人的合法权益。

三、产权平等保护的实施路径

从上文的案例中可以发现，我国原有的房屋征收制度已经不能与当前的现代国家治理新要求完美匹配，其中最主要的问题就是在坚持依法行政的理念下，行政主体自身存在缺陷和不足。仅仅从表面分析拆迁制度存在的漏洞是远远不够的，有必要透过现有制度的背后分析产权平等保护在依法治理中的症结所在，并从立法、执法、司法等相关角度提出相应的应对措施。

（一）土地征收过程中产权平等保护存在的问题

在拆迁行为中行政主体存在着许多问题，主要有以下几个方面：

第一，依法行政还是依法条行政。政府在依法行政的过程中，存在无法灵活运用法条结合实际具体分析的情况。虽然政府法治要求行政机关必须依法行政，但是法治有实质法治与形式法治两种实践方式。①参见彭涛：《旧城改造中的利益博弈与政府法治——以渭南市临渭区旧城改造为例》，载《人文杂志》2014年第6期。从上文的两个案例可以得知，在拆迁过程中存在行政主体将依法行政理解为依照法条行政的现象，他们理解为必须遵守相关的法律规定，才将产权人的身份特征作为了排斥产权人获得拆迁补偿的理由，这实质上是对依法行政形式化的一种理解。此外，在司法实践中，还存在有些行政机关在拆迁中刻意规避法律、选择性的对有关拆迁补偿的条例进行缩小解释，或者刻意选择对自身有利的法条进行解释，这都是形式化的表现，对依法行政是一种变相的破坏。

第二，行政程序出现诸多问题。首先就是拆迁过程中的非法强拆、暴力拆迁等问题突出。因为拒绝拆迁的被拆迁人数量较少，行政主体的违法成本又较低，这就给行政主体非法拆迁带来了动力，一部健全的法律，如果使用武断、专横的程序去执行，不能发生良好的效果。所以要想实现实体正义，就必须给行政主体加上一个沉重的砝码，提高其违法成本，才能减少此类问题的发生。其次就是征收许可听证程序、拆迁补偿安置的评估程序不够公正、客观。许多被拆迁人甚至不知道自己的房屋要被拆迁，或者对补偿标准产生质疑，直到房子被拆，才开始与行政主体进行对话，这是依法行政过程中存在的漏洞。

第三，行政机关在拆迁过程中角色定位不准。在给付行政模式的要求下，行政机关充当的角色应当是在积极引入私人力量的前提下，加强民间商业资本的引导和监督，服务大众。然而基于当前的社会发展状况，行政机关和民间商业资本还未能完全达到拆迁过程中的程序化要求。因此，行政机关作为评价拆迁行为是否合法的裁判者，如何在拆迁过程中保证拆迁的公平性、实现产权的平等保护是当前实践中亟待解决的问题。

第四，在拆迁中的权力架构存在矛盾。在案例一和案例二中，行政诉讼的被告主体都是街道办事处，街道办事处作为我国乡级行政区街道的管理机构，与行政机关联系又极为密切。翻阅拆迁规划文书时，常常会发现在拆迁过程中出现“权随事走”的问题，这就导致有些行政主体在处理拆迁事宜时常常有心无力，因为权力在别的部门手里，造成各级政府之间权力产生冲突，不能集中起来解决问题。而产权人为了解决自己的问题，就需要跑多个部门进行处理，消耗大量时间与精力，还经常遭遇推诿、扯皮的情况，产权平等保护就更难做到了。

（二）对产权平等保护的实现路径

第一，健全相关法律法规。《征收与补偿条例》中仍有较多的规定需要通过修订、颁布司法解释来进行完善，比如对于公共利益的界定问题，可以采用列举和概括并用的立法形式，解决公共利益界限模糊、抽象的问题；地方政府规章、地方性法规中与上位法冲突的部分，应及早进行修改；在适当的时候，可以考虑出台专门的行政补偿法，填补法律上的空白。同时，引入相应的惩罚性赔偿制度，以此惩戒和纠正行政主体在征用、拆迁过程中的违法行为。

第二，重塑拆迁补偿和赔偿标准。首先是对标准采取的价值理念进行转变，以往拆迁补偿的标准是适当补偿，只要弥补被拆迁人的直接财产权损失即可，未来的标准应当是以公平补偿为基础，更多地去考虑到被拆迁人的间接损失和预期可得利益，将资产评估机构加入到利益评估机制中，形成与市场对接的模式，这样才能贯彻私权的保障理念，对产权所有人的利益保护才更彻底。其次，要丰富补偿方式，货币补偿是我国当前主要的补偿方式，除此之外还有实物补偿和产权调换等，根据我国现阶段的社会发展状况，可以考虑通过安排就业、提供升学机会、增加相应的社会福利等方式来多角度、全方位实现被拆迁人的利益。

第三，严格落实依法行政的要求。首先从观念上要形成给付行政的精神，具体来说就是在公私权利界限模糊的情况下精准定位，注重契约精神，主动降低身段，建设一个服务型政府，比如在有关拆迁补偿协议签订的过程中，政府应该主动退出，行政机关的责任仅限于保证协议签订过程中的自愿，做好拆迁中的服务和协调工作，在必要时能够维护产权人的合法利益不受侵害。其次，建立一个正当有序的行政程序，包括在房屋征收决定公告前的听证会制度、拆迁补偿安置的评估程序、房屋征收的裁决程序等等，司法机关还要在拆迁环节中加大司法审查力度，从而从各方面保证拆迁过程中产权免受不公正待遇。最后要合理规划行政权力的分配，尽可能将有关征收、拆迁、处罚、补偿的相关事务纳入统一的部门管理当中，提高政府的行政效率。

第四，完善行政行为违法的惩罚和监督机制。从违法惩罚层面来看，明确责任追究主体和追究依据。作为国家行政机关的拆迁主管部门，如果在行使行政行为的过程中存在违法失职行为，同样需要承担法律责任。对于未取得拆迁许可擅自实施拆迁的行为，可以由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁、给予警告；对于以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的行为，可以由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证，并处罚款；对于违法转让拆迁业务的行为，可以由房屋拆迁管理部门责令改正、没收违法所得。从违法监督层面来看，司法机关作为行政行为的主要监督主体已经无法满足当前的现实需要。因此，从纵向上可以逐步完善层级监督制度，实现行政行为审查的常态化；从横向上可以设立专门的行政行为审查监督机构，实现行政行为审查的规范化。在此基础上，保障公民实体请求权在举报违法用地方面的落实，使违法用地行为能够得到有效纠正。

余 论

在政府征地拆迁过程中，如果产权和产权人不能得到平等保护，就会让被拆迁人与拆迁人之间在法律上极其不对等，拆迁活动中的矛盾也就不能得到根本解决。随着《民法典》和《国有土地征收与补偿条例》的实施，立法者在利益的平衡理念上正向着保护被拆迁人的合法权利方面努力着，对其中新增加的“征收依照法律规定和权限”，实际上是对开展征收工作应当严格依照法定的权限和程序的强调；在补偿标准上，除了给予公平补偿外，还更加强调补偿的合理性，既不能漫天要价，也不能补偿过低，要保障被拆迁人的正常生活。《物权法》第28条新增的“平等”二字，彰显国家对公民私有财产权保护的重视，有效地将假借公共利益之名侵害私人利益之实挡在了门外。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条要求行政主体先安置后拆迁，依法保障公民的基本生活权利。由此，在保护产权和产权人的合法权益时，坚持立法、行政、司法三者相辅相成，协作配合，在政府行为、行政诉讼、赔偿标准等方面坚持全面依法进行，才能更好地解决当前社会中出现的治理难题。