情势变更规则下重新协商的困境与出路——以《民法典》第533条之适用为视角

邱波 杨庆堂

我国《民法典》创设重新协商程序，赋予情势变更规则新的内涵，有学者称之为“最值得称道的创新”①刘承韪：《民法典合同编的立法建议》，载《社会科学文摘》2020年第2期。。重新协商程序属于情势变更制度下的新规则，尽管司法机关以前也偶有提及，②参见沈德咏主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。但仅属对法律适用的指导，不具有普遍强制性，毕竟其没有上升到立法的高度。我国立法机关在《民法典》编纂中，对情势变更的规则体系进行了重要调整，首次在法律文件中规定了重新协商程序。重新协商程序将改变涉情势变更案件的司法认定路径，司法机关在法律适用时，需要仔细思考情势变化之后重新协商程序的提出条件、主体要求、举证责任、程序衔接、后续效果等问题。然而，《民法典》第533条对重新协商规则的模糊设计显然不足以满足司法机关的实际需要，从法律适用程序到实体纠纷解决，司法机关在面对具体个案时，如何妥当处理重新协商的程序与实体问题，将成为未来司法机关工作中的难点。为此，笔者结合办理合同纠纷案件的实践经验，探讨情势变更制度下重新协商的困境，论证重新协商程序理论上的正当性，探索重新协商的具体制度与适用规则。

一、实践观察：情势变更下重新协商程序适用的现实困境

情势变更制度自2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）施行以来，在司法实践中起到了重要作用。此次《民法典》在情势变更制度中加入重新协商程序，以期解决原有制度面临的多重困境。

（一）涉情势变更案件的司法实践困境

为了更好论证，笔者从中国裁判文书网选取所在的上海法院自2014年1月1日至2020年4月30日所有包含情势变更的诉请或者抗辩理由的案件共计305件。①中国裁判文书网自2014年1月1日起运行，故笔者选取自2014年1月1日至2020年4月30日期间以“情势变更（全文）+合同纠纷（民事案由）+S市”和“情事变更（全文）+合同纠纷（民事案由）+S市”分别筛选出上海市审理的各类案件裁判文书282篇、29篇，其中重复5篇，有效文书共计305篇。经过分析，发现司法实践中存在以下现象。

1.涉情势变更案件裁判文书说理不足。笔者在分析大量裁判文书之后发现，尽管当事人在诉讼中提出情势变更的诉请或者抗辩，但是法官在裁判文书说理部分，没有直接回应情势变更问题的文书共计181件，占比59.3%，这凸显了法官在涉情势变更案件中尚未足够重视说理问题，以致大量案件当事人上诉或者申请再审。

2.涉情势变更案件的服判息诉率较低。在所有涉情势变更案件中，一审案件161件，上诉与申请再审案件合计144件，这表明一审案件数量与上诉及申请再审案件数量比值接近1：1。换言之，绝大部分案件判决之后，当事人不服裁判结果选择提起上诉或者申请再审。当事人不认同法院的裁判以致服判息诉率较低，这表明鼓励当事人在合同纠纷中自主进行重新协商极有必要，能够大幅度减少诉累。

3.原有情势变更规则下当事人重新协商的积极性不高。在笔者统计的文书中，当事人在情势发生变化之后进行重新协商的案件共计169件，占比55.4%。其中，当事人曾表示多次协商的案件仅88件，占比28.9%。换言之，近一半的案件中当事人并未在情势变化后重新协商。这表明当事人选择主动重新协商的积极性并不高，在合同纠纷案件中重新协商并未引起足够的重视，这显示出立法机关制定重新协商规定的紧迫性和及时性。

4.司法认定情势变更的比例极低。笔者所统计的305篇裁判文书中，法官认定符合情势变更原则的案件仅17件，占比5.6%。换言之，94.4%的案件并不真正符合法律规定的情势变更原则。对于这部分案件，法官完全可以向当事人释明认定情势变更之繁琐流程，①参见沈志先主编：《合同案件审判精要》，法律出版社2013年版，第94页。鼓励当事人通过重新协商解决争议，而并非必须通过司法机关介入解决。

（二）重新协商程序的制度困境

虽然《民法典》首次规定了重新协商程序，改变了情势变更规则体系，但重新协商的具体规则并不明确，法律适用存在一定难度。由于没有详细的配套规则，法官认识不统一，司法机关只能在个案中裁量，极易造成司法认定的混乱。

1.重新协商的提出主体模糊难定。尽管《民法典》第533条规定发生情势变更之后，受不利影响的一方当事人可以提出重新协商，但具体案件中哪方“受不利影响”很难判定。在上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初8817号某房屋买卖合同纠纷案件中，一方面，违约方因为购房政策变化而无资格新购房屋，如果强行履行合同将致其无房可住；另一方面，守约方认为其已支付大部分对价，耗费大量时间和精力，且房价涨幅很大，如果合同不履行，对他明显不公平，本案中双方均遭受了重大不利影响。一般来说，重大不利影响通常表现为对价障碍，即对价关系不平衡、不平等且已动摇了合同基础，若执行该对价关系则明显不公平，这种不公平可能是对收款方而言，也可能是对付款方而言。②参见茆荣华主编：《〈民法典〉适用于司法实务》，法律出版社2020年版，第342页。合同履行过程之中，由于没有中立的裁判者，谁是法律规定的受不利影响的当事人，存在模糊性。

2.重新协商程序与调解程序的衔接有待优化。司法实践中，一般在出现了合同纠纷之后，当事人之间不能够自行成功协商的情况下，可以请求社会调解组织等第三方主持调解，在无法达成调解之后才可能诉至法院。法院正式立案之前，立案部门通常还会再安排特约调解员、人民调解员等主持诉前调解，以求在诉前解决争议。③参见李少平主编：《最高人民法院多元化纠纷解决机制改革意见和特邀调解规定的理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第10-12页。当事人接受调解是否可以认为其已经履行了重新协商义务存在疑问，如何理顺当事人自行协商程序、社会调解组织的调解程序、法院诉前调解程序和诉讼程序的衔接问题，有待进一步探索与优化。

3.重新协商程序性质存在争议。有学者称重新协商程序为再磋商义务，认为这是一种不真正义务，④参见王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第323条》，载《法商研究》2019年第3期。也有学者认为重新协商是真正义务与双方义务，⑤参见谢鸿飞：《民法典合同编总则的立法技术与制度安排》，载《河南社会科学》2017年第6期。还有学者认为该义务是一种附随义务。①参见刘善华：《日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期。此外，另有学者则认为，将重新协商程序理解成为义务，将加重当事人的负担，不如认为其系一种权利，具体来说就是形成权。②参见张素华、宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，载《清华法学》2019年第3期。如果认为它是一种不真正义务，则义务人不履行相关义务将承担权利减损或丧失等不利后果。③参见王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第88-89页。如果认为它是一种权利，那么这到底是什么权利？如果当事人不行使该权利，系其自由处分权利的行为，并不当然引发不利法律后果，那么《民法典》创设重新协商制度意义何在？法律的模糊性以及学者们的认识分歧，本也无可厚非，只是这将给司法机关带来极大的困惑。

4.司法职权主义干预的先天缺陷。域外立法对情势变更较多持谨慎态度，如法国在2016年之前一般不允许法官适用情势变更原则，即使在债法现代化改革之后，也是采取有限的情势变更制度，④参见李贝：《法国债法改革对我国民法典制定的启示意义》，载《交大法学》2017年第2期。“对于普通法国家而言，重大市场变化很少（如果有的话）是豁免合同义务的基础……英国法院持这种立场，即在商业合同中将合同确定性置于对义务人的宽容之上。”⑤Başak Başoğlu （ed.），The Effects of Financial Crises on the Binding Force of Contracts - Renegotiation，Rescission or Revision，Springer International Publishing Switzerland，2016，pp.285-286.我国《民法典》第533条虽然制定重新协商制度，但是法官职权主义色彩依旧浓厚，新法不强制要求重新协商程序前置，受不利影响的一方当事人未经重新协商，仍可以直接请求法院变更或者解除合同。可见立法者仍然认可司法机关提前直接介入合同纠纷的正当性，重新协商不过是可选择性程序，与德日法律中的强制再磋商规定不可同日而语。

二、正本清源：情势变更规则下重新协商程序的应然之意

我国情势变更原则与《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”类似，本就是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，⑥参见殷武：《〈国际商事合同通则〉的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义》，载《社会科学家》2005年第1期。只不过“艰难情形”更加通俗易懂。我国《民法典》确立的重新协商程序，同样也积极参考了《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等域外规则，重新协商程序实为情势变更规则不可或缺的部分。

（一）重新协商程序有效缓和情势变更与不可抗力之适用冲突

学界、实务界普遍认同不可抗力和情势变更原则在实践中难以区分，⑦参见刘承韪、许中缘、张金海：《“民法典合同编（草案）二审稿修改”笔谈》，载《法治研究》2019年第3期。立法者选择了在新的情势变更规则体系中承认不可抗力的适用性，这是《民法典》的重要制度创新。在不可抗力可以作为情势变更事由之后，立法者赋予不可抗力除免责事由之外的情势变更内涵，重新协商程序有时正好可以缓和二者之适用冲突。①参见韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。如果不可抗力发生，受不利影响的一方当事人认为继续履行原合同显失公平，但其又确有继续交易的意愿，原有合同法律规则难以满足当事人的这种需求。即使合同各方都愿意继续合作，也需要经历先解除合同、再进行磋商、再订立合同的复杂流程，徒增交易成本。重新协商程序使得合同各方即使遭遇不可抗力也可以自行协商、变更履行，不至于解除合同，这使得原本难以调和的不可抗力规则和情势变更原则更加圆融，留给当事人足够空间协商，也给司法机关留足空间避免直接干预合同关系。

（二）重新协商程序是调和程序正义和实体正义的重要方法

在原有情势变更制度中，继续履行合同将对一方当事人“明显不公平或者不能实现合同目的”，该当事人可不经协商直接向法院提起诉讼以变更或者解除合同，起诉的一方当事人程序权利之行使，导致被诉方当事人仓促应诉而完全没有重新协商的机会。由于当事人职业、所处环境、知识背景等所限，被诉一方当事人不一定完全知悉对方当事人已经遭遇如价格剧烈波动、政策发生重大变化等情势变更的情形，且被诉人也不一定会拒绝重新协商，毕竟对其自身也有不利。原有规则在协商事实未发生之前，预设被诉当事人是“坏人”的身份，对实际情况在所不问。司法机关的介入时间节点太过靠前，阻断了市场主体的正常沟通协商，从被诉一方当事人的角度来说，司法机关的突然介入使其只能被动应诉。被诉一方当事人在起诉前、起诉时两个阶段主动协商的权利没有制度保障，无法申辩，只能消极应诉，对其难称公平，也容易激化合同各方的矛盾。《民法典》规定重新协商程序的前置，在程序上，为各方当事人留足自主协商的合理时间、空间，减少司法机关过早介入，保障被诉方的程序权利；在实体上，各方当事人既可以重新协商修改合同条款，也可以订立新的合同，还可以选择解除合同等，合同的内容能够更加客观地反映经济环境等因素变化所带来的影响。“契约自由的技术形式规定……具有程序性，乃至实现程序正义，经由磋商合意而订立的契约在一定程度得以保障契约内容的妥当性。”②王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第15页。重新协商程序恰能较好解决原有情势变更制度的程序正义与实体正义调和问题。

（三）重新协商程序是减少司法干预的必要手段

从市场经济人的逻辑来看，如果当事人面临不利的突发情况，一般都会主动和另一方当事人进行积极协商，以避免自己损失扩大，这符合商业惯例。《民法典》中明确规定重新协商程序，肯定不是对业已存在的商业惯例进行宣示性的重申，否则就是叠床架屋——多此一举，该制度更大的用意还在于减少司法机关过度干预经济生活。有学者早提出中肯的建议，“《合同法司法解释（二）》中已赋予法官极大的自由裁量权，但并未规定其具体的判定标准，这种情形下易造成滥用职权之嫌。”①于震：《对完善我国情势变更原则的思考》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2017年第4期。《民法典》将重新协商程序置于合同纠纷之后与司法介入之前的时间节点，将矛盾纠纷与司法处理有效隔离，为当事人自行解决问题留足空间。即使最后审结案件后发现本案不符合情势变更的条件，当事人之间的重新协商仍颇有价值，一是因为合同各方在重新协商中所形成的方案只要不属于无效情形，法官都可以直接认可，仅需对难以达成一致的部分条款进行局部调整即可，大大提高了审理效率；二是即便不符合情势变更的情形，合同条款由当事人通过自行协商形成，也能大大提高当事人履行合同的意愿，而无需法院强力干预。

（四）重新协商程序的理论基础是诚实信用原则与关系契约理论

所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。②参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第273页。由于情势变更的原因，当事人可以重新对合同的相应条款进行再次磋商、调整，这并不违反严守合同的理念，而是充分遵守诚实信用原则的表现。“这里的主要问题在于两个基本原则之间存在冲突：严守合同和情势变更……因此，要做到合理与公平，以避免不公正待遇，因为在情况发生重大变化后，按字面意义执行合同可能会导致不公平。”③Başak Başoğlu （ed.），The Effects of Financial Crises on the Binding Force of Contracts - Renegotiation，Rescission or Revision，Springer International Publishing Switzerland，2016，p.291.重新协商的过程本来就是一个利益相互博弈的过程，避免出现明显不公平的情况，这正是合同法所赖以存在的诚实信用原则之彰显。同时，关系契约理论认为，契约当事人形成了相互依存、相互信赖的社会关系，在这一关系中存在实际发挥作用的社会规范，再交涉义务就属于这样一种规范，它是契约关系转向下一阶段的必经过程。④参见张素华、宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，载《清华法学》2019年第3期。换言之，合同各方当事人在合同的订立、履行、磋商等活动中形成的契约关系属于一种特别的社会关系，与其他社会关系无异，在当事人签订合同之后，没有一方会真的希望合同无效或者被撤销，否则前期花费大量成本的谈判、磋商将变得毫无意义，所以各方当事人实质上已经形成了具有共同利益的整体。当发生情势变更时，当事人之间凭借这种特殊的社会关系，基于各方的利益诉求，更容易对某些合同条款作出相应的调整，不至于使一方过分地承担损失和另一方超常获取利益，而令这种特殊的社会关系濒于破碎。即便利益平衡的状态被打破，合同各方当事人也有基础修复这种社会关系，进行重新协商，使原有即将破裂的合同关系恢复为正常的合同关系，“关系契约理论的核心是将合同的中心从合意转化为当事人之间的社会关系。”①参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版2014年版，第38-39页。

三、路径选择：重新协商程序之制度设计

重新协商程序如何设计才能更好实现司法便民、降低司法成本、实现公平正义等目的，是在《民法典》颁行之后司法机关迫切需要考虑的问题。笔者对重新协商程序从宏观流程构架与微观规则设计两个方面进行制度塑造，试图探索重新协商程序的适用规则。

（一）重新协商程序的宏观流程构架

如前文所述，将重新协商认定为一种不真正义务较妥，义务人仅对不履行该义务以致损失扩大的部分承担责任。因为不真正义务不以违反法律义务为前提，系行为人对自己利益的维护照顾有所疏懈，故依诚实信用及公平原则，按照过错程度承担减免赔偿额的不利益。②参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第309页。若一方履行重新协商程序，则止损义务流转至对方，此时对方应承担该义务，仅当双方均依诚实信用原则重新协商无果，则进入下一阶段。另一方面，也需要考虑协商成本问题，“合同纠纷救济措施的效率取决于当违约出现时各方可以重新协商的难易程度。……如果重新协商成本足够低，那么任何救济措施都是有效的。”③Craswell，Richard，Contract Remedies，Renegotiation，and the Theory of Efficient Breach，61 Southern California Law Review 629，629-670（1988）.

1.重新协商程序流程设计的整体思路

由于受不利影响的一方当事人本来就已经因不利情势变更而遭受损失，处于合同弱势地位，如果没有法律之力作为后盾，对方当事人很有可能不会配合重新协商。笔者认为，重新协商程序实施的思路应是止损责任在合同当事方之间因义务履行而有序移转，即受不利影响的一方履行了重新协商义务，那么基于诚实信用原则，对方当事人也应配合重新协商，避免合同各方的损失继续扩大，对于不配合重新协商所带来的损失扩大的责任应由该当事人承担。在域外判例中也是如此，在美国俄亥俄州沙克高地市政法院审理的SHAKER BUILDING CO.v.FEDERAL LIME & STONE CO.一案中，法官阐明，在本案长期租赁合同的纠纷中，在非违约方未采取合理措施以至于未能避免某些损害后果发生的情况下，违约方可说明多次磋商无果且证明这些损失，以相应减少违约损害赔偿金。④参见美国俄亥俄州沙克高地市政法院28 Ohio Misc.246 （1971）。各方当事人在合理期限内协商未果，均可向法院提起诉讼，诉讼中的重新协商便无止损义务的约束，各方当事人可以同意法官主持的调解或者和解，也可以不同意，无法达成一致意见时由法院依职权作出裁判。

2.重新协商程序的详细步骤

关系契约理论强调将合同关系与人情关系的密切联系，①参见【日】内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第181页。在设计重新协商具体步骤时应着重考虑调解工作，这与司法实践的思路也是相同的。如果情势变更发生，当事人在订立合同时均无法预见，也未作出相应的约定，受不利影响的一方认为足以影响合同履行的基础，就应该认可提出重新协商程序的必要性，并非等到司法机关确认符合情势变更原则之后，才能反过来认定前面重新协商程序符合法律规定。如果一方怠于履行重新协商的义务，有违诚实信用原则，导致合同未履行的损失扩大，应承担相应责任。反之，如果积极协商，此时有关止损的义务则从积极主张的一方当事人转至另一方当事人。具体步骤如下：

（1）自行重新协商。重新协商程序是各方当事人之间的一种合同协商程序，对于出现情势变更的情形，只要各方之间予以认可，协商调整相关合同条款均可。

（2）第三方组织调解。受不利影响的当事人在无法自行协商的情况下，可以请求第三方调解组织，包括专业调解机构、基层司法行政机关、基层自治组织等主持调解，各方当事人应积极磋商、协商解决。

（3）法院诉前调解。司法机关在收到当事人诉状之后，一般都会先行引导当事人诉前调解，在一些可调性比较高的案件中，要充分释法明理，利用合同各方当事人的息诉心理，使各方当事人尽量重新协商、调解和解。②参见沈志先主编：《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第56页。重新协商程序更能体现当事人的意思自治，相较法官主导之下的刚性裁判更能够发挥当事人的主体作用，既能节约司法成本，也能提升当事人履行合同的意愿。

（4）诉讼程序。立案后，法官在对相关案件作出裁判之前，如果能够在诉讼中调解或者和解的，法官应积极促成当事人达成一致，对合同的履行条款进行再斟酌、再磋商。实在无协商一致可能的，法官可以参考各方当事人在此前重新协商程序中形成的最接近达成的方案作出裁判，以确保当事人服判息诉，提高各方当事人合同履行意愿。

（二）重新协商程序的微观规则设计

1.基本思路：将原有司法指导意见与《民法典》新规定有机结合

最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称《指导意见》）早已提出“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”换言之，司法机关在很早之前已经注意到重新协商程序在司法实践中的应用，但是没有上升到立法的高度，仅仅是法官办案指导，不具有强制适用性。《指导意见》明确了诉讼过程中适用重新协商程序，但诉讼之外的程序如何进行，尚存疑问。笔者认为，在具体司法解释出台前，司法机关在个案审理中可以参考《指导意见》“引导协商，争取调解”的基本原则，准确理解《民法典》新规定。在出现动摇合同基础的事由发生之后，继续履行合同对一方当事人显失公平的情况下，受不利影响的当事人应本着诚实信用积极与对方当事人重新协商、修改合同，对方当事人亦应以诚实信用为原则配合对方当事人解决争议。在域外判例中也是如此，在美国康涅狄格州地方法院审理的RANDWHITNEY CONTAINERBOARD v.TOWN OF MONTVILLE一案中，法官认为，尽管原告辩称善意协商的义务可能仅源于合同对善意协商的明确约定，但法院认为该论点必然与合同法蕴含的理念不一致，《美国合同法重述（第二版）》认可当事人应善意协商以重新修改合同之当然义务。①参见美国康涅狄格州地方法院289 F.Supp.2d 62 （2003）。如果当事人重新协商不成，可以争取第三方组织主持调解，还可以请求法院开展诉前调解。诉前调解不成功，进入诉讼程序后，法院仍然可以按照《指导意见》继续开展调解，向各方当事人做好释法明理工作，使之对纠纷有清醒认识与预判。穷尽各种方法之后，各方仍无达成协议之可能，法院才能对纠纷作出裁判。将原有《指导意见》的基本原则与《民法典》的新规定有机结合，应成为司法机关正确适用重新协商程序的基本思路。

2.协商条件：重新协商程序的前置标准不宜过严

如上文所述，由于符合情势变更原则的案件仅占样本总量的5.6%，如果严格要求只有符合情势变更原则才能够提出重新协商程序，既是对《民法典》第533条的错误理解，也是对当事人的苛刻要求，还会出现逻辑上的矛盾之处。细言之，是否属于情势变更需要法院来作出判断，但是，当事人在出现客观情况变化之后提起重新协商之时，此时合同纠纷根本没有进入司法程序，又何来法院认定情势变更？笔者认为，解决该问题就必须要认识到，提起重新协商请求的条件不应该以法官的认识为标准，而应以普通人的认识为标准。原因有三：其一，从法律规定来看，合同纠纷发生后，只是客观情况出现了变化，是否构成合同基础条件变化有无预见是否属于商业风险是否明显不公平等，均需法院综合评判，在法官尚未审理时，客观上只能由当事人按照普通人的认识标准来判断；其二，从程序上来看，进入诉讼程序，法院认定了案件符合情势变更原则，才会有相应的裁判，进入诉讼程序之前的所有磋商行为，均可以称之为因情况变化而重新协商，符合第533条的规定；其三，即使客观情况变化并不符合情势变更的法律规定，但是符合当事人通过事前约定或者事后重新协商所确定的情势变更情形，亦可成为法官据以变更或者解除合同的根据，而并非需要完全符合情势变更法定标准。上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初6581号民事判决书认为，各方当事人明确约定，在原告投资期间，如果出现项目因为不可抗力第三人或情势变更需要终止经营的情况（如租赁到期、经营困难、政策调整、商业环境变化等），被告承诺自原告知道或应当知道上述原因之日起6个月内根据原告要求回购原告的投资份额，回购价格为投资本金。结合本院依法采纳的证据和当事人的当庭陈述可以认定，被告的确存在经营困难的情况，已符合各方约定的条件。所以，情势变更事由也可以由当事人之间约定，并非只能依照法律规定。

3.提出主体：违约方解除权之认可

守约方在情势变更的情况下提出合同变更或者解除的重新协商请求或者诉讼请求，其权利的正当性是毋庸置疑的，然而司法实践中，更为常见的是违约方以情势变更为由提出合同变更或者解除之诉。笔者所统计的305件案件中，17件符合情势变更原则，其中系违约方提出解除合同诉请的案件共11件，占比64.7%，说明涉情势变更案件中，违约方更有提出重新协商的可能性。重新协商程序并未对提起磋商请求的当事人身份作出限制，既可以是违约方提出也可以是守约方提出，即使合理期限内协商未果，当事人还可以提出变更合同条款的诉讼，也可以提出解除合同的诉讼。值得注意的是《民法典》第533条情势变更条款与第580条第2款履行不能条款的衔接问题。在此之前，在合同陷入僵局的情况下，由于《合同法》第110条履行不能条款并未直接规定违约方解除权，违约方一般按照情势变更规则请求变更或者解除合同，这成为违约方解除合同的重要途径。《民法典》颁行后，违约一方不仅可以按照第533条情势变更条款修改或者解除合同，还可以按照第580条请求解除合同以解决合同僵局的问题。从平衡各方利益的角度而言，重新协商制度可以在不解除合同的前提下实现争议解决，似乎更能较好地解决合同僵局问题，且即使重新协商不成，合同当事人之间还有诉讼调解、诉讼和解、法院裁判变更或者解除的方案可以选择，为各方当事人留足意思自治的空间。

4.合理期限：重新协商的时间限制

为防止合同当事人利用重新协商恶意拖延，《民法典》第533条规定了重新协商的合理期限，但此处的“合理期限”又是一处难点。重新协商程序必须是发生在特殊情事变化之后，受不利影响的一方当事人提出重新协商，合理期限内协商不成才可以请求司法机关介入。原则上，重新协商的合理期间应是诉讼之前的期间，从受不利影响的一方当事人提出时开始起算，至双方无法协商一致而提起诉讼为终止。重新协商程序是在进入司法程序之前而进行，包括当事人请求由第三方组织所主持的调解活动，其期间属于重新协商的合理期限。按照最高人民法院《指导意见》的要求，即使在诉讼中法官仍应引导当事人重新协商、争取调解，由此可知，司法机关对重新协商持开放态度，故正式立案之前的相互磋商、在法院立案部门诉前调解、与其他第三方组织的调解等，只要符合诚实信用原则，其期间均属第533条意义上的合理期限。合理期间经过，使得受不利影响的一方当事人以其已尽合理磋商义务，而可向法院提出诉请，不用承担损失扩大带来的不利后果。有学者甚至认为，受不利影响的一方当事人拥有中止履行抗辩权，如“日本债权法改正基本方针已承认，在进行再交涉的相当期间，债务人可以拒绝自己债务的履行”①韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。。由此可知，重新协商合理期限的功能远不止防范恶意拖延合同义务的履行，随着司法实践的发展，法官可能依诚实信用与公平原则创造出其他的制度功能。

5.举证责任：重新协商程序的焦点

如前文所述，目前有学者认为重新协商是一种不真正义务，如果当事人不履行该义务，对于损失扩大等要承担责任。在义务论的观点下，受不利影响的当事人有举证责任，证明其已尽到了重新协商义务，不应承担损失扩大之责任。也有学者认为重新协商程序的提出是一种形成权，换言之，在举证责任方面，受不利影响的当事人不用举证证明自己已经行使了相关权利，因为一般程序性权利可以由其自由处分。重新协商程序的定性直接影响了法庭调查、举证质证与裁判文书说理。尤其在裁判文书说理中，如果认为当事人存在重新协商义务而未履行，应承担相应不利后果，则法官必须明确阐述相关理由。反之，如果当事人存在重新协商权利而未行使，则法官对于这样的事实可以描述也可以不描述。从解释论的角度来看，该制度的设计目的就在于试图解决合同纠纷中司法过度介入的问题，转而将合同争议交由当事人协商解决。再者，在德国法上，“有赖司法案例提示，学者们认为当事方有责任重新协商解决争议，并且只有当他们未能达成协议才被允许诉诸法院。”②B.S.Markesinis，Hannes Unberath，Angus Johnston.The German Law of Contract A Comparative Treatise.Oxford and Portland （Oregon）： Hart Publishing，2006，p.333.在德国法、日本法上，“基本上都把再交涉义务定位为诉讼上行使合同变更请求权和解除请求权之前，必须要历经完成的步骤，是以促进当事人的自主交涉为目的的行为规范，是合同法上的法定义务和实体义务”③刘善华：《日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期。，违反再交涉义务要承担相应责任。所以，在制度选择上，笔者认为义务论观点更符合立法目的和域外法治经验，义务人应对其已履行相应义务承担举证责任，否则将承担举证不利的后果。

6.变更效果：新旧合同之辨

情势变更之下，当事人对合同相关条款的变更，是形成了新的合同还是算旧的合同，对合同责任会产生重大影响。重新协商所形成的合同，如果改变了原有合同成立的基本要素，比如主体、标的物、数量等，那么应当认定为订立了新的合同。如果只是对原有合同其他要素的改动，比如价格、履行期限、履行地点等，那么应当认定为变更后的合同仍然是原有合同。相应的，通过重新协商形成的新合同中，如果当事人在协商过程中存在故意或者重大过失导致合同无效、被撤销等，那么需要承担的是缔约过失责任。反之，如果通过重新协商形成的合同仍是旧合同，当事人在协商过程中存在故意或者重大过失导致瑕疵履行或者合同被解除等，需要承担的是违约责任。有学者说，情势变更原则“具有二次效力：第一次的效力是维持原合同关系，只变更某些内容，以排除情势变更导致的不公平结果。第二次效力是指当第一次的效力尚不足以排除不公平的结果时，则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。”①戴爱民：《情势变更原则浅析》，载中国法院网2003年09月17日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2003/09/id/82058.shtml。笔者认为，“二次效力说”指的是我国原有情势变更制度的效果，这已被学界和实务界诟病许久，《民法典》下新的情势变更原则应如有的学者所言，“情事变更原则的第一重效果是再交涉义务，第二重效果为合同内容变更，第三重效果为合同解除权。”②刘善华：《日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期。“三次效力说”更加符合我国《民法典》的制度设计。

结 语

重新协商程序在我国尚未建立具体规则体系，司法机关在没有明确法律规定的情况下，可以参照《指导意见》中“引导协商，争取调解”的精神，正确适用《民法典》的新规定，不应对重新协商程序的提出条件设定过于严苛的要求。合同基础是否已经动摇、是否预见、谁是受不利影响一方当事人等前置条件，合议庭的法官之间尚存争议，更何况当事人。后续协商流程也应充分尊重当事人作为合同主体的自主性，尽量通过调解或者和解等方式达成一致意见，在程序设计上减少“有形之手”的干预，让当事人发挥积极作用。“再协商义务的重要意义在于以动态视角观察合同法的世界，取代了实体法秩序的静态视角，从而使得合同关系不再只是合同成立时的固定的文字表达，而是在双方当事人的相互交涉过程中形成并不断发生变化的利益状态。”③刘承韪：《民法典合同编的立法建议》，载《社会科学文摘》2020年第2期。重新协商是《民法典》中的新事物，人们对于事物的认识总是在不断的自我否定中寻找出路和方向。