文书提出命令运行中的司法乱象及反思——基于609份裁判文书的实证分析

华蕴志

引 言

民事诉讼程序作为一种纠纷解决机制，其正当性在于将当事人置于公平合理的程序空间而由法官在认定案件事实的基础上依法裁判。法院裁判的基础在于事实认定，而事实认定的前提则是当事人依客观证明责任之分配就自身权利主张或抗辩主张所依据的法律要件事实提出证据并加以证明。但由于证据分布与客观证明责任分配并非时常一致，此种证据偏在现象即造成当事人举证困难、法院难以进行事实认定。书证作为民事诉讼中运用最为广泛的证据类型，其受证据偏在的影响亦最大。大陆法系国家多设置文书提出命令制度来应对，而我国也在2015年于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第112条规定了此制度，并于2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《证据规定》，2001颁布的版本则简称为旧《证据规定》）予以进一步完善。

笔者收集了2014年至2020年共609份适用文书提出命令制度的裁判文书，①笔者以无讼案例网、北大法意数据库为裁判文书的收集途径，以《民事诉讼法解释》112条为关键词进行检索。其中2014-2020的年份系指裁判文书中的案号，所代表的是收案日期而非裁判日期。笔者收集的案例为2020年7月31日之前于网络上可公开查询的案例。此外，文中所谓“适用”文书提出命令，包含当事人适用文书提出命令与法院适用文书提出命令两种情形，前者是指当事人提出文书提出命令申请但法院未同意的情形。通过分析整理可知：1.文书提出命令正式确立后于2015-2020年各年均有适用，且以2015、2017年适用率最高；②2015-2020年适用文书提出命令的裁判文书数量分别是：8件、166件、107件、160件、103件、51件、14件。其中2020年裁判文书由于并不完整，因此不在比较之列。2.文书提出命令于各类民商事纠纷中均有适用，且以合同纠纷案件、劳动人事纠纷案件适用率最高；③适用文书提出命令的案件类型分布：合同、不当得利纠纷等260件（占比43%）；婚姻家庭、继承纠纷等8件（占比1%）；劳动争议、人事争议124件（占比20%）；侵权纠纷38件（占比6%）；人身权、人格权纠纷45件（占比7%）；物权纠纷112件（占比19%）；与公司、保险、证券、票据有关的纠纷45件（占比7%）；知识产权与竞争纠纷12件（占比2%）；执行异议之诉、执行分配方案异议之诉等6件（占比1%）。3.法院实际启动文书提出命令程序的案件占总数近八成。④法院同意适用文书提出命令案件466件，占比77%；法院不同意适用文书提出命令案件143件，占比23%。由此可见，文书提出命令制度与我国司法实践需求相契合，运行状况总体良好。然而，不可忽视的是，法院适用文书提出命令制度过程中亦出现某些乱象，总体可概括为职权主义复辟与证明责任滥用。之所以称之为乱象，是因为上述现象严重违背了文书提出命令的理论基础与制度原意，若放任自行则有扭曲文书提出命令制度之虞。学界关于文书提出命令讨论之焦点多集中于比较法研究、学理基础论证、立法完善等，⑤参见张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，载《法学家》2017年第3期；曹建军：《论书证收集程序的现实困境与模式选择》，载《证据科学》2019年第5期；占善刚：《证据协力义务之比较法分析》，载《法学研究》2008年第5期。忽视了对于司法实践的解读，而法官对于文书提出命令的理解与适用才是影响制度运行与完善的关键所在。笔者聚焦于法院适用文书提出命令过程中的司法乱象并就其背后的原因予以分析反思，以期促进制度的适用与完善。

一、文书提出命令运行中的司法乱象透视

（一）文书提出命令运行过程中的职权主义复辟

《民事诉讼法解释》第112条对于文书提出命令制度的运作方式进行了概括规定，即由当事人在举证期限届满之前向法院提出申请，法院经审查认为申请理由成立的应当责令对方当事人提交相应书证。由此可见，文书提出命令程序的启动主体是诉讼当事人而非法院。文书提出命令制度与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条2款中的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，法院应当调查收集”规定相类似，将当事人申请法院取证视为当事人自行取证的形式之一，从而排斥职权探知主义的介入。此外，正是由于文书提出命令的运作以当事人的自由意志为基础，因此无论法官是否同意当事人的申请均应予以恰当回应，鉴于文书提出命令所涉及的证据对于认定案件事实具有重要意义，此种回应应在裁判文书中予以体现。然而，文书提出命令在司法实践中的运作方式却出现了与其立法原意的明显背反，表现出强烈的职权主义倾向。

首先，未经当事人申请，法院依职权启动文书提出命令程序的情形在司法实践中广泛存在。根据笔者收集的466份裁判文书分析，经当事人申请启动文书提出命令的案件数量为282件，占总数的61%；法院依职权启动文书提出命令的案件数量为184件，占总数的39%。也就是说，在466份裁判文书中法官适用文书提出命令，而其中有近四成的裁判文书并未说明当事人曾向法院提出文书提出命令，大量裁判文书甚至直接写明是由法院直接责令持有文书的一方当事人提交该文书。该种情形在实践中又可分为四种模式：第一，法院直接责令对方当事人提交文书。①参见王蕾诉五仙山旅游度假开发有限公司劳动争议纠纷案，湖南省临湘市中级人民法院（2016）湘0682民初1241号民事判决书。第二，法院释明法律后果后责令对方当事人提供。②参见泽润铝业有限公司诉东盟电力电气有限公司买卖合同纠纷案，河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民一终字第00187号二审民事判决书。第三，当事人主张书证由对方当事人控制但未申请文书提出命令，法院主动责令对方当事人提交。③参见彭勃诉辛丽颖等建设工程合同纠纷案，辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2841号民事判决书。第四，当事人要求对方当事人提供书证，对方当事人拒绝后法院直接适用文书提出命令制裁后果。④参见华宇慧丰建设工程有限公司诉鼎立商品混凝土有限公司承揽合同纠纷案，陕西省咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初354号民事判决书。

其次，法院拒绝当事人文书提出命令申请或是适用文书提出命令的制裁后果，未在裁判文书中说明理由或适用过程。根据相关裁判文书整理数据可知：第一，有10份裁判文书仅在判决主文中载明适用《民事诉讼法》第112条，但该文书提出命令指向的是哪一方当事人提出的哪一项书证、实际控制书证的一方当事人拒绝提交有何理由、该理由是否合理等事项均付之阙如。⑤参见孟元智诉李中和买卖合同纠纷案，甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第4931号民事判决书。第二，在15份裁判文书中，法院拒绝当事人文书提出命令申请，但并未载明拒绝理由。此类情形几乎全部出现在二审或再审裁判文书中上诉人或申请人的理由部分，而二审或再审法院对于该上诉或再审申请理由也并非全部回应。⑥参见晏贤萍诉晏江兰农村土地承包合同纠纷案，湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05民终2352号二审民事判决书。可以想象，15份裁判文书可能只是涉及该种情形案件的冰山一角，如果当事人放弃上诉或再审，或许大量法院无理由拒绝申请适用文书提出命令的案件我们便无从知晓。

（二）文书提出命令适用过程中的举证责任滥用

早在文书提出命令正式入法之前，在我国劳动争议解决的相关规范中即存在类似规定，①《调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”有学者发现法院在处理相关案件时出现例如“同一待证事实双方当事人均负举证责任”的错误适用举证责任的情形。②袁中华：《文书提出义务的实践与反思——以劳动争议为视角》，载《当代法学》2015年第2期。原本可以期待文书提出命令制度的确立有助于澄清此类误解，但令人遗憾的是，文书提出命令的司法实践中举证责任的错误适用仍然存在，甚至有滥用的趋势。

笔者就466份裁判文书中涉及错误适用举证责任的具体情形进行整理归纳，发现存在此类问题的裁判文书共35件，包括以下三种情形：一是错误拒绝当事人申请的情形11件，约占总数的31%；二是错误启动文书提出命令程序的情形6件，约占总数的17%；三是错误解释文书提出命令制裁后果的情形18件，约占总数的52%。

首先，存在法官依据举证责任拒绝当事人文书提出命令申请情形。该情形即法官以申请人负有自己提供证据的责任为由拒绝了当事人的文书提出命令申请。例如在华宇公司诉张旭斌等一案中，一审法院适用文书提出命令推定原告主张的收据内容为真实，其后被告上诉，二审法院认为原审法院“加重了上诉人的举证责任，违背了举证责任分配规则，导致判决错误”。③参见华宇路桥有限公司诉张旭斌等买卖合同纠纷案，山西省长治市中级人民法院（2015）长民终字第01972号二审民事裁定书。申言之，二审法院认为由于被上诉人负有举证责任，故不可将提供证据的责任转嫁给被上诉人。

其次，存在法官依据举证责任错误启动文书提出命令程序的情形。即当事人提供可证明待证事实的直接证据而对方当事人否认该证据的真实性，当事人为证明证据的真实性，申请鉴定并申请法院责令对方当事人提供鉴定所需对比样本或样品，法院同意申请启动文书提出命令程序。④参见联丰信用担保有限公司诉卢楷宁追偿权纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第116号二审民事判决书。在此类情形中，文书提出命令所指向的书证所证明的对象并非权利产生、妨碍或消灭所需的法律事实，而是另一书证的形式证明力，即民事诉讼法理论中的辅助事实。⑤书证的证明力可分为形式证明力与实质证明力两种，判断文书的形式证明力即文书的真实性属于一种辅助事实，在日本需要通过文书确认诉讼进行。参见【日】三月章：《民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第469-470页。而根据通说，当事人对于辅助事实不负举证责任，因此证明辅助事实的书证亦不在当事人可申请的文书提出命令范围之中。

最后，存在法官运用举证责任错误解释文书提出命令制裁后果的情形。例如在李茂华诉刘龙江一案中，法官适用文书提出命令责令被告提交合同原件，而被告无理由未能提交，因此法官认定“被告有义务向本院提交原件……但其未能提交，应依法承担举证不能的不利后果”。①参见李茂华诉刘龙江农村土地承包合同纠纷案，湖北省咸宁市嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初1284号民事判决书。由此可见，法官实质上将文书提出命令的制裁后果理解为举证责任倒置，因为被告无法举证证明合同成立，致使其抗辩理由不能成立，应当承担败诉的风险。但这种理解产生了两方面的不确定性：一方面是被告败诉理由的不确定性，即不能确定被告败诉是因为支持其抗辩理由的要件事实不存在，还是因为该要件事实真伪不明法官适用证明责任进行风险划分；另一方面则是举证责任分配的不确定性，即对于某一要件事实的举证责任分配非由实体法事先规定，而要视文书提出命令程序中被申请人是否提交相应书证而定。

二、文书提出命令运行中司法乱象的原因分析

（一）传统超职权主义民事诉讼体制的影响

受计划经济、效仿苏联法学等因素的影响，我国二十世纪八十年代以前的民事诉讼体制国家干预特征明显，有学者将其称为超职权主义诉讼体制。②参见王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，载《中外法学》1991年第2期。在此种诉讼体制之下，当事人的诉讼权利及诉讼地位被弱化，法官一手包揽证据收集、调查等环节，建立在尊重当事人自由意志、强调当事人自我答责基础上的辩论主义与证明责任也自然枉作空谈。从上世纪八十年代后期开始，我国以法院系统为先导展开从“调解型”到“审判型”的民事诉讼审判方式改革，诉讼体制也由“超职权主义”逐步向“当事人主义”过渡。③参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京大学出版社2014年版，第14-16页。然而，尽管经历了三十余年的改革历程，举证责任、公开审判、依法审判等概念也已经耳熟能详，但传统的超职权主义诉讼体制的影响犹在。部分法律条文中的非约束性辩论主义与不完全的处分原则即为例证，④所谓非约束性辩论主义，是指辩论主义中当事人的行为不具有约束法官的效果，与大陆法系中的约束性辩论主义相对。所谓不完全的处分原则，是指尽管允许当事人处分权利，但却过度限缩当事人权利处分的空间，并强调对于权利处分的限制。参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版，第155页。而职权主义的思维方式更是根深蒂固的存在于法官的潜意识之中。因此，当协动主义理念下的文书提出命令进入司法实践的视野时，其本身所具有的强调法官积极作为、挑战传统辩论主义内容等特点对尚未稳清晰的“当事人主导”的诉讼模式产生一定冲击，法官便将其误解为职权探知主义下的一种证据收集制度，进而形成职权主义复辟的司法乱象。

（二）追求公平正义与司法成本、效率的交错影响

任何民事诉讼程序都追求正义的实现，然而司法的正义需要通过不同的维度进行衡量，或许基于客观真实所做出的正确判决是我们理想中的正义，但这一正义维度仍要受到司法成本与司法效率的制约而需达成某种妥协。①参见【英】阿德里安A·S·朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-9页。在司法改革初期，由于经济体制变革与以机关、单位为主体的社会化纠纷解决途径的日渐消弭，民商事案件以几何式的增长速度涌入法院。原有的“调解型”审判方式尽管能够保证诉讼结果的广泛可接受性，但高昂的成本与低下的效率显然无法满足社会变革的需求，因此，以举证责任为核心的旨在由当事人主导事实、主张举证活动，以程序正义强化判决正当性的一系列举措成为司法改革的重点。但随着旧《证据规定》的出台，程序正义与实质正义的对立到达了顶点，民事诉讼对于成本与效率的追求逐渐超过基于发现案件真实的公正性。②参见肖建华主编：《诉讼证明过程分析》，北京大学出版社2018年版，第3页。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”③周强：《努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义》，载《人民法院报》2013年7月23日，第1版。，文书提出命令的出台正是对司法改革中这一矫枉过正现象的回应，意在通过增强当事人的举证能力促使法官发现案件事实。与《民事诉讼法》原有的当事人申请法院调取证据制度不同，文书提出命令更侧重于对双方当事人的程序保障。这原本与追求客观真实的诉讼目的并无矛盾，但由于实践中司法成本与效率的制约依然存在，“案多人少”的现状成为法官放弃程序保障，依职权适用文书提出命令制度的潜在动力。

（三）我国立法对于证明责任的含混规定

文书提出命令运作过程中的举证责任滥用体现出法官对于客观证明责任与主观证明责任的混淆，这部分要归因于我国立法上的疏失：第一，概念上未明晰客观证明责任与主观证明责任。我国立法中并未有证明责任的概念，取而代之的是“举证责任”或“举证证明责任”的表述。④例如旧《证据规定》第2条2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《民事诉讼法解释》第91条第1款规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外。”之所以未采纳证明责任的概念，最高院解释其目的在于强调当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的举证责任，并与上世纪八十年代的民事审判方式改革的基本思路保持一致。⑤参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第312页。然而，且不论随着社会发展与证明责任共识的形成，刻意与四十年前的立法思路保持一致是否合理，这一立法措辞已然造成了客观证明责任与主观证明责任的混乱。第二，立法上未阐明客观证明责任与主观证明责任的关系。《民事诉讼法解释》第90条分别对主观证明责任与客观证明责任进行了规定，①《民事诉讼法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从二者的关系来看似乎与传统证明责任理论保持一致，即主观证明责任的分配以客观证明责任的分配为基准。然而，随着现代证明责任理论的发展，客观证明责任与主观证明责任脱钩，后者以证明必要为分配标准，文书提出命令即是这种理论发展的产物。由于我国立法并未对此种情形予以规范，实践中出现对文书提出命令的误解也就不难理解。

（四）我国文书提出命令制度规范粗疏

我国文书提出命令规范的粗疏首先体现在适用程序细化不足。《民事诉讼法解释》第112条关于文书提出命令启动与运作程序的规定过于概括，对于当事人书面申请所需载明的事项、法院审查的程序与考量因素、责令提交书证的文书形式、被申请人拒绝提交书证的正当性理由以及当法院拒绝当事人申请或认为被申请人提出的理由非正当时，对双方当事人的救济措施，立法均付之阙如。原则性的规定赋予法官以巨大的自由裁量空间，使得文书提出命令沦为司法权恣意行事的工具，违背了制度的本来法理。其次，第112条第2款对于文书提出命令的法律后果仅表述为“人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，至于此处的“认定”是何性质，而“可以”是否意味着存在法官拒绝认定的可能，并未具体阐明。这不但误导了法官对于该法律后果的法理解读，也导致实践中“类案异判”的现象频频发生。

三、新《证据规定》中文书提出命令细则评介

新《证据规定》以四个条文对《民事诉讼法解释》第112条中的文书提出命令进行细化规定。总的来看，此次增加的细则规定有效弥补了原文书提出命令规范模糊、程序简略的缺陷，有助于更好地发挥制度功能，但就杜绝上文所述的司法乱象而言尚显不足。

首先，新《证据规定》第45条对当事人提交文书提出命令申请书所需载明的事项以及法院审查时的考量因素进行了规定，在明确了当事人申请书内容的同时有效遏制了法院未经申请启动文书提出命令程序的乱象。但需要注意的是，禁止法院依职权启动程序的前提是当事人可以自由地提出申请，而不为申请书事项所设立的高门槛所限制。第45条的规定，存在如下问题：第一，书证申请特定化要求较高。证据偏在情形中由于一方当事人并未参与书证的制作，因而其只是模糊了解书证的存在，对于其名称或内容无从了解，进而难以满足文书特点化的事项。第二，书证申请重要性事项内涵模糊，重要性判断标准不明确。第三，仅规定了对方当事人否认控制书证时法官的判断依据，但并未从正面明确当事人证明对方当事人实际控制书证所需达到的证明度。

其次，新《证据规定》第46条规定了法院对于当事人申请的审查程序以及相应的法律后果，尽管对约束法官自由裁量权具有一定作用，但其中仍然欠缺对双方当事人的程序保障：第一，第46条1款规定法院审查需听取被申请人的意见，必要时可组织辩论，但该规定容易流于形式。一方面，被申请人有正当理由的可免于提交书证，但正当理由具体为何却并无规定；另一方面，是否组织举证辩论以法院认为有必要为前提，实质仍需法官自由裁量。第二，当法院认定当事人申请理由成立时，对方当事人并无相应救济途径，只能选择提交书证或拒绝提交承担不利推定的后果。第三，当法院认定当事人申请理由不成立时，申请人缺少即时的救济途径。此外，若法院仅通知申请人审查结果而不告知理由，则当事人无法通过针对性抗辩从而在二审、再审程序中获得救济。

再次，新《证据规定》第47条对文书提出命令的书证范围进行规定。第47条第2款还特别强调对涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的书证不得公开质证。该条款主要涉及两个问题：第一，新《证据规定》第47条第1款第5项可否作为我国文书提出命令一般化的依据。①该项条文表述为“人民法院认为应当提交书证的情形”。《日本民事诉讼法》第220条与我国台湾地区“民事诉讼法”第344条的规定被认为是其文书提出命令一般化的根据。②《日本民事诉讼法》第220条规定：“下列情形，文书持有人不能拒绝提出文书：……4.除前三种情形，文书不属于下列任意一项时……”台湾地区“民事诉讼法”第344条规定：“下列各款文书，当事人有提出之义务：……就与本件诉讼有关之事项所作者。”如果将我国规定与之对比，可以发现：我国台湾地区采正面列举式规定，以“与诉讼有关之事项”作为对法官裁量的客观约束。日本则采反面排除式规定，明确法官不可责令对方当事人提交的文书范围。反观我国，书证是否应当提交完全取诸于法官的自由裁量，理论上与文书提出命令一般化条款无异，甚至较之日本、我国台湾地区更为激进。笔者认为，在缺乏足够的当事人程序保障与对法官的权利约束的前提下，轻易承认文书提出命令一般化是危险的，这样做不但会造成举证人对文书提出义务的过度依赖，而且会导致法院回归到义务泛化的职权主义的老路上来。③参见张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，载《法学家》2017年第3期。第二，由于文书提出命令对被申请人的“正当理由”未有明确规定，第47条第2款的内容容易使法官产生误解，即“提交书证致使国家秘密、商业秘密或个人隐私遭受严重损害”一概不能作为拒绝提交的正当理由，导致被申请人的所谓正当理由沦为具文。

最后，新《证据规定》第48条在原文书提出命令的法律后果基础上新增了“认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实”的制裁后果，既使得文书提出命令的法律后果适用更具灵活性，也回应了学界“举证妨碍救济效果体系化重构”的共识。但是，新增内容存在两点隐患：第一，制裁后果的价值选择过于倾斜于惩戒与预防，一方面有对申请人过度救济之虞；另一方面，由于“申请人主张书证内容存在显著困难”的情形未纳入适用情形，对申请的救济又尚显不足。第二，新增规定仍未明确文书提出命令法律后果的性质为何，致使实践中依据举证责任适用文书提出命令的乱象难以消解。

四、对司法乱象的若干修正建议

（一）深化对文书提出命令程序法理的理解

首先，文书提出命令制度的法理基础是证明妨碍。关于文书提出命令的法理基础，民诉法理论中有多种学说，例如证据协力义务说、事案解明义务说、诚实信用原则说等。而关于我国文书提出命令的法理基础为何，学者大都莫衷一是。笔者认为，若从实在法角度分析，应为旧《证据规定》第75条规定的证明妨碍理论。尽管在比较法研究中，证明妨碍只能作为文书提出命令的间接法理依据，但由于我国《民事诉诉法》中并未有事案解明义务或证据协力义务的一般化规定，而诚实信用原则因其抽象性只有在具体制度失位时才可适用，因此，将司法解释规定的证明妨碍作为文书提出命令的直接法理基础亦无不可。最高院在关于《民事诉讼法解释》第112条的主旨解读中亦阐明“本条是关于书证中证明妨碍的规则的规定”①沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第369页。。

其次，文书提出命令是对传统辩论主义的修正而非背反。传统辩论主义强调通过对法院权力的绝对制约，从而形成法官消极中立、当事人两造对抗的诉讼构造。但因其忽略了实践中当事人获取证据能力、距离证据源的远近存在实质差异，造成证据偏在的现实困境。作为应对之策，证明妨碍及其支配下的文书提出命令应运而生。证明妨碍制度赋予当事人以提交于他造有利之证据的根据为社会性诉讼观之上的协动主义。协动主义虽然强调当事人的诉讼促进义务与扩大法官职权范围，但其目的是纠正当事人举证能力形式平等所导致的实体不公正，并无意走向辩论主义的反面——职权探知主义。

最后，文书提出命令以调整主观证明责任为运作机制，以不可反驳的法律推定为制裁后果。证明责任在理论上可以分为客观证明责任与主观证明责任，传统理论认为二者分配规则一致且以前者为基准。但受证据偏在的影响，法官被迫放弃探究案件真实而频频适用证明责任进行裁判，造成实体不公。证明妨碍的出现弥补了传统证据责任的缺失，而与现代证明责任理论具有密切的亲缘关系。①参见胡学军：《具体举证责任视角下举证妨碍理论与制度的重构》，载《证据科学》2013年第6期。具体而言，当事人的妨碍行为成为影响主观证明责任转移的因素，借由这一外部归责机制要求不负客观证明责任的一方当事人提供证据。此外，我国证明妨碍采单一法律效果，最高院将其解释为推定。②最高人民法院在对《民事诉讼法解释》第112条的法律后果解释中阐明：“如果当事人事实证明妨害的行为，法院可以据此推定对方当事人关于此证据的主张或相关的事实的主张为真实。”沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第372页。新《证据规定》中规定，若申请人存在故意妨碍举证行为的，可以认定申请人主张的书证证明事实为真实。但就行为对申请人的效果而言，故意妨碍与拒不提交并无差异，为何要在证据法上给予更严厉的制裁呢？笔者认为，这是因为故意举证行为严重损害了司法权威与公信力，非通过推定申请人待证事实为真实不足以起到惩戒预防功能。进而可知，若将文书提出命令的法律后果理解为可反驳的推定，则仍存认定申请人待证事实为假的可能，与立法意旨相悖。因此，笔者认为应将其理解为不可反驳的法律推定。

（二）文书提出命令制度的再完善

1.进一步降低当事人申请的门槛。首先，设立文书特定程序。该程序以缓和证据偏在情形下申请人难以满足文书特定化事项之困境为目的，日本与我国台湾地区均有规定。当事人仅需明确“文书持有人能够识别该申请的文书事项”，法官即可要求对方予以协助申明，申请人待明确后对相关事项予以补正，再行申请。③《日本民事诉讼法》第222条规定：“（一）申请文书提出命令的情形中，对于前条第1项或第2项事项予以明确，存在显著困难时，申请人于申请时仅需明确‘可使文书持有人能够识别该被申请文书的事项’即可。该情形中，申请人应当请求裁判所时文书持有人对于该文书的上述事项予以明确。”我国台湾地区“民事诉讼法”第342条规定：“……Ⅲ前项第一款及第三款所列事项之表明显有困难时，法院得命他造为之必要之协助。”我国若设立文书特定程序应当注意的是，如被申请人拒绝提供协助，法官不必然驳回当事人的申请，而应参考申请事项所达到的文书特定程度酌情责令被申请人提出一定范围内的文书，同时予以罚款等处罚措施。其次，对于对照实际控制书证且应提出该书证的文书申请有理性事项，当事人只需达到“使法官认为该事实可能存在”的证明程度即可。再次，设立文书秘密审查程序。实践中可能出现如下情形：被申请人声明，若其将所申请的书证向当事人或第三人披露则有侵犯国家秘密、商业秘密或个人隐私之虞，但不经审查难以认定其声明之真伪。新《证据规定》虽然规定了不公开质证制度，但仍无法防止申请人了解书证内容，难以实现相关利益的全面保护。针对于此，各国设立有秘密审查程序，例如美国信息自由法（FOIA）中的in camera程序、日本民事诉讼法中的暗室程序①所谓暗室程序，即指为查明所申请的书证内容是否符合《日本民事诉讼法》第220条第4号（1）至（4）项的情形，由被申请人仅向裁判所提供该文书予以审查的制度。、德国的证据秘密程序（Geheimverfahren）②在德国，若对方可能因为提交文书而泄露受保护的秘密时，可以将提交限制为由中立的第三人（鉴定人或公证人）查阅。参见【德】罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第889页。等。此类程序的共同点在于由法官或其他中立第三人对相关文书进行审查，进而判断是否存在文书提出命令之排除事由，该书证不向第三人或申请人开示。由于文书审查程序存在当事人程序保障不足、法官形成不当心证等风险，实践中应遵循补充性原则并结合具体案情进行适用。③所谓补充性原则是指只有在仅依靠申请人及文书持有人提出的主张和进行立证活动无法对是否具有除外事由作出判断时才能启用暗室程序。参见【日】三木浩一：《文书提出命令申请与审理程序——以日本民事诉讼为视角》，张慧敏译，载《中山大学法律评论》2013年第1期。最后，当事人文书申请的重要性事项判断应当以客观证明责任为基础，书证可直接证明的事实为主要事实或与案件审理密切相关的间接事实的，应当认为该书证具有重要性。

2.进一步提升当事人的程序保障。首先，应当明确排除文书提出命令适用的正当事由。就理想状态而言，我国应参考德日等大陆法系国家立法例，于《民事诉讼法》中规定证人拒绝作证权，④证人拒绝作证权于大陆法系国家立法中广泛规定，如德国民事诉讼法第383、384条、日本民事诉讼法第196、197条、法国民事诉讼法第206条、意大利民事诉讼法第247条等。被申请人参照适用。就当下而言，可采取限定法官裁量考察要素的方式予以适用，即对方当事人提出拒绝提交书证理由的，法官应结合公共利益、当事人因职业所承担的保密义务、文书制作目的以及法律相关规定，对对方当事人提出的理由是否具有正当性进行综合判断。其次，除法院认为有必要的情形外，若双方当事人均认为有必要，则法院应当组织当事人进行举证、辩论，相关内容应当记入笔录。再次，若法院拒绝当事人申请或认为对方当事人理由非正当的，当事人均可以向本院复议一次。有学者借鉴德日理论观点，认为当事人申请法院收集证据属法院自由裁量范畴，当事人无权争执。⑤参见吴伟华、李素娟：《民事诉讼证据收集制度的演进与发展——兼评环境公益诉讼证明困境的克服》，载《河北法学》2007年第7期。笔者认为，德日学者的观点是建立在其本国完善的当事人主义诉讼体制以及充分程序保障的基础之上的，鉴于我国司法实践中仍存有职权主义复辟趋势的现状，通过复议程序强化对法官裁量的约束实确有必要。最后，如果法院在文书提出命令过程中存在程序错误进而影响事实认定的，当事人可将其作为上诉理由或再审事由，通过二审程序或再审程序予以救济。

3.进一步优化违反文书提出命令的制裁措施。首先，明确我国文书提出命令的法律后果的性质为不可反驳的法律推定，“人民法院可以认定”应理解为“人民法院应当推定”。其次，适用新《证据规定》第48条第2款除控制书证的当事人存在《民事诉讼法解释》第113条规定的情形外，应当增加“当事人具体提出书证记载的内容存在显著困难，且无其他证据证明该书证内容应证明的事实”的情形。此种情形下，推定当事人主张的待证事实为真实具有合理性，且不违反当事人武器平等原则。

（三）充分发挥法官的释明权

释明权又称阐明权，是指“法官向当事人发问或晓谕，令其陈述事实、声明证据或为其他必要之声明及陈述，其所声明或陈述有不明了或补完足者，应令其叙明或补充之”①陈荣宗、林庆苗：《民事诉诉法》，三民书局1996年版，第551-552页。。在辩论主义原则下，为使诉讼迅速正确进行，法官得依释明权对当事人声明、主张、陈述不完整或有重大缺陷的情形予以修正，以使判决结果符合实质正义的要求。应当说，释明权的行使与辩论主义非敌对关系而为互助关系。文书提出命令与释明权在制度价值上有重合之处，若要纠正实践中职权主义复辟的乱象，则应将法官导向正确且充分行使释明权的路径。首先，若存在证据偏在情形，法官可向当事人释明由当事人申请文书提出命令；其次，向控制书证的当事人释明无正当理由拒不提交书证的法律后果；再次，在文书特定程序中，法官应行使释明权促使控制书证的当事人提供文书特定协助；最后，拒绝当事人申请或否认对方当事人拒绝提交文书的理由具有正当性的，法官应当释明理由。

（四）强化裁判文书的事实说理作用

我国民事诉讼程序向来不甚重视裁判文书中的说理，反映在文书提出命令制度中，该种现象更为常见。在笔者收集整理的裁判文书中，针对法院拒绝当事人申请或否认控制书证的当事人提出理由的正当性的情形，多数裁判文书在说理部分均以“不符合《民事诉讼法解释》第112条”为由一笔带过。而在事实认定部分的书写中，部分裁判文书仅在法律依据部分写明相关条文，至于文书提出命令的适用过程则直接省略。法官在裁判文书中展现的“傲慢态度”一方面反衬出对辩论主义中当事人自由意志的否定，另一方面则无助于实现当事人服判息讼的社会效果。强化裁判文书的事实说理作用，是通过程序控制的手段约束司法裁量权，既有助于消解当事人对裁判的质疑，达到定分止争的诉讼效果，也有助于形成指导性案例或类案数据库，引导司法统一与规则形成。具体而言，首先，在裁判文书的事实认定部分应载明文书提出命令适用的全过程；其次，对于当事人提出的申请，法院同意启动程序或驳回申请的理由为何应在说理部分写明；再次，对于被申请人拒绝提交书证所提出的理由，法院认定其是否正当应在说理部分写明；又次，若法院组织双方进行辩论或举证，裁判文书中应载明过程，并对双方提出的意见予以回应；最后，法院适用法律后果所认定的事实，以及法院适用该法律后果的原因均应于裁判文书中载明。

结 语

文书提出命令作为大陆法系国家一项典型的证据收集制度，对于弥补我国当事人自我责任与举证能力之间的落差具有重要意义。这项制度本应基于辩论主义与证明责任，以当事人的诉讼行为媒介展开，但实践中的司法乱象却恰恰呈现出一番对立的图景。应当说，这种应然与实然的悖论并非为文书提出命令一项制度所独有，而是与我国民事司法改革进程相伴而生。我国的粗放型立法或许是原因之一。“粗立法，细解释”的规范模式使得制度的法理基础和与相关制度的逻辑关系在一开始就是模糊的，司法解释的制定多基于各地司法实践经验的总结，制度构建缺乏统一规划而体现出某种不稳定性。此外，理论与实践的割裂也促成了这种现象的产生。一方面，学术界热衷于学说竞争而忽视了理论共识的构建，未能向司法实践提供足够清晰的制度论证思路；另一方面，法院也较少关注学术观点，转而依赖于最高人民法院对司法解释的再解释，由于后者在说理上的模糊性，导致法院判决各异，反而为理论研究的内卷化提供了外部依据。①参见任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，载《当代法学》2016年第3期。如此一来，立法——实践——学理三方作用形成了一个恶性循环，文书提出命令的司法乱象也只不过是这一循环中的一处例证而已。笔者意识到，若要使此类司法乱象得以彻底改观，不仅需要若干制度上的完善，文书提出命令与当事人申请法院取证、民事调查令等制度如何衔接协调才是问题的关键。