私法属性下公司设立无效宣告制度的理论研究

■帅 令

（华东理工大学法学院，上海 200237）

一、问题的提出

我国《公司法》第5条以原则性条款的方式规定了公司作为商主体在从事经营活动中所应当遵循的行为规范，也即公司在不违反法律、行政法规的前提下，遵循诚实信用原则和商事交易惯例开展合法、正当的经营活动。正所谓“顶层设计离不开底层逻辑的构建”，《公司法》第5条作为法律制度中的“顶层设计”，其落地实施往往离不开对应的配套设计和完善的法律责任。纵观我国《公司法》，其对应的法律条文规定在第213条和第215条，也即“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的”要求其接受吊销营业执照的行政处罚，以及构成犯罪的，要求其承担相应的刑事责任。

不难发现，上述条款对公司从事违法经营活动、损害社会公共利益的行为在公法层面予以了规制。换言之，通过公权力以行政责任和刑事责任干预了公司在经营过程中的不法行为，但是却忽略了《公司法》作为私法属性下，民事责任的承担与相关权利人的救济。虽然《公司法》第213条规定公司在被吊销营业执照后执行清算程序，但是公司的清算程序往往遵循的是以公司现有财产为限的有限清偿责任，对于在公司违法活动经营中遭受到损害的受害人与其他社会公众而言，该私法救济是有限的，即使在“民事赔偿优先”的原则背景下，其民事救济仍存在不足。最为典型的例子即是2008年三鹿集团在奶粉中违规掺入三聚氰胺一事，虽然三鹿集团公司后来由于经营难以为继进入破产清算，其原法定代表人田文华承担了相应的刑事责任，但是对于该案受到损害的社会公众来说并没有获得足额的民事赔偿，在破产程序中公司以其财产为限的有限责任下，实际的违法经营者或负责人承担极少的民事责任。

虽然在现行《公司法》的架构中有与之相类似的条款，例如《公司法》第20条的公司法人人格否认制度，但是其针对的情形是公司股东滥用法人的独立地位进而损害债权人的利益，但是与违法经营进而危害国家安全、损害公共利益的情形两者并非等同，因此在实践中并不能有效适用；再如《公司法》第182条规定的司法解散制度，其立法宗旨也旨在保护因公司发生经营困境或是决议难以形成的僵局下中小股东的利益，其受益对象存在偏差。此外，《公司法》第198条虽提及了公司登记机关可以作出撤销公司登记或吊销营业执照的处罚，但其基于的前提是公司在登记过程中采取了欺诈手段，其规制的是公司登记时的不法手段而非在公司经营过程中的违法经营行为，故难以有效地将《公司法》第5条的理念予以细化落实。

公司设立无效宣告制度在理论层面上回应了上述立法缺陷，换言之，若公司在经营过程中出现了违反《公司法》第5条的情形，也即违反了法律行政法规的强制性规定或是危害国家社会安全、损害了社会公共利益等违法情形，国家公诉机关、社会公益组织或是利害关系人可以请求人民法院宣告公司设立无效，而一旦法院认定公司设立无效后，其产生的法律后果即使公司设立登记自始无效，而所谓的“公司”中的主要负责人、实际控制人应当对相关的债权债务或是损害赔偿纠纷承担无限连带责任。该制度设计一方面落实了《公司法》第5条这一原则性条款的价值取向，有助于引导公司在经营过程中的良性健康发展，维护了国家正常的市场经济秩序，保护了社会公共利益，对于违法经营等行为起到威慑作用；另一方面也符合《公司法》的私法属性，通过司法诉讼路径从而保护了社会公众、相关利害关系人的合法权益，获得应有的民事赔偿。

二、公司设立无效宣告制度的必要性

在我国《公司法》的修订历程中，对于是否需要引入公司设立无效宣告制度曾展开过探讨，以王保树教授为代表的学派曾在2005年《公司法》修订中建议引入公司设立无效制度，在《修改草案建议稿》的第11条中规定，在公司设立存在违反禁止性法律规定、违反社会公共利益、章程缺少本法规定必须记载的事项或该类事项记载违法等情形时，股东、董事和监事可以在公司成立之日起两年内向公司住所地人民法院提起公司设立无效之诉。

但需要指出的是，该建议规定对于上述问题并没有提供有效的解决路径，首先该条建议规制的仍是设立中的公司，而非实际经营中出现的违法行为，其次提起无效之诉所保护的对象是公司内部人员，也即公司的股东及董事、监事和高级管理人员。因此，即使该建议规定在当时被采纳，也无法发挥其应有的价值，与《公司法》第5条的宣示性条款相呼应。

与此同时，我国目前之所以没有引入公司设立无效宣告制度，就笔者看来，主要原因在于：一是有学者认为现有的公司法在立法层面上已经相对完善，无论是股东的瑕疵出资、抽逃出资行为，或是《公司法》第94条规定的公司未成立时发起人承担连带责任，亦或是股东滥用公司法人独立地位后需要承担的不利后果，如果再引入公司设立无效宣告制度则有重叠保护之嫌；二是引入设立无效宣告制度往往会导致司法实践中对于该条款的滥用，也即轻易否认公司的独立法人人格，这在一定程度上不利于商事交易的效率原则。笔者针对上述观点展开探讨与分析。

（一）与现有制度构成重叠保护的批判

我国《公司法》虽然没有引入公司设立无效宣告制度，但对于公司设立无效的理论层面讨论却不绝于耳，尤其对于公司设立无效的情形上许多学者的看法往往不尽相同。笔者归纳梳理后，总结出如下情形为主流共识。

1.公司设立时的目的宗旨违反法律、行政法规或者违背了社会公共利益及公序良俗、发起人无行为能力或是公司章程绝对记载事项存在问题时，公司应当被认定为设立无效。但不难看出，上述情形基本是在公司设立时常见的，均可以归入现行公司设立登记撤销制度的范畴中。换言之，将设立无效宣告制度与行政登记撤销制度划等号，首先虽然两者的共同特点是公司营业执照中记载的经营范围与实际经营活动不一致，但是行政登记撤销偏向于公司设立时目的宗旨的违法性，而无效宣告制度则针对的是公司实际经营活动中出现的严重违法违规行为；其次行政登记撤销制度的受理主体是原公司的登记机关，而无效宣告制度的主管机关则是人民法院；最后，两者的法律效力不同，行政上的登记撤销仅仅产生公法上的效果，而设立无效宣告的作出，人民法院可以在裁判中依职权对后续的民事责任承担问题作进一步处理。

需要注意的是，在《公司法》第198条和第213条均规定了吊销营业执照的行政责任，但是其和设立无效宣告制度在法律效力上仍然存在差异，吊销营业执照一经作出不具有溯及力，而无效宣告制度的判决一经作出，则公司作为独立法人的主体资格自始无效，具有更强的法律效力。

2.从法律效果角度来看，首先有学者认为公司设立无效宣告制度和《公司法》第20条的法人人格否认制度相同，均是由其相关责任人承担无限连带责任，因此引入设立无效宣告制度则会构成重复规定。但是该种观点仍然站不住脚，《公司法》第20条规制的是股东滥用公司法人的主体地位，造成公司人格、财产的混同，严重损害了公司债权人的合法利益，而公司设立无效宣告制度并不局限于上述情形，在实际经营中出现严重损害社会公共利益、国家安全的行为并非一定是股东滥用公司的独立主体资格，还包括公司内部的其他主体例如董事、监事等直接责任人。其次，法人人格否认制度是基于个案认定，并不会直接否认其公司的法人资格，而无效宣告制度产生的法律效果则是由设立人或者相关责任人承继“公司”全部的债权债务，永久地“刺破公司面纱”，对于受损的社会公众等相关利益主体有更完善的民事救济，反过来说对于涉嫌违法经营的相关责任人有更大的惩戒性，具有预防与威慑作用。

当然也有少部分学者将《公司法》第182条规定的司法解散制度与之混为一谈，由于司法解散是基于公司经营管理发生严重困难进而形成僵局的救济机制，是一种客观经营不能情形，其与公司治理中的违法违规、瑕疵行为有着本质区别，故在此不多赘述。综上，大部分学者将公司行政登记撤销制度、公司法人人格否认制度以及公司司法解散制度与之相混淆，并没有厘清两者之间的区别，故而产生了双重保护的认知。

（二）设立无效宣告制度引入的利益衡量

有学者认为引入设立无效宣告制度可能会在司法实践中赋予法院过大的自由裁量权，滥用该制度将会使公司的有限责任机制架空，不利于商事交易的效率原则。笔者认为，即使引入该制度并不会导致司法实践中条款滥用，参照《公司法》第20条法人人格否认制度的设计与实践，无论是立法机关还是司法机关，对于“刺破公司面纱”的行为往往采取谨慎的态度，该条款是2005年《公司法》修订时的新增条款，而司法实务中，对于否认公司独立人格的案例也是少之又少。故举轻以明重，作为“永久刺破公司面纱”的设立无效宣告制度并不会滥用。

需要意识到，公司设立无效宣告制度产生的法律效果是公司自始无效，换言之永久地否认了公司的独立法人主体资格，在此种情形下无疑挑战了《公司法》三大理论基石之一，也即有限责任，而换取的保护是国家安全、社会公共利益等法益。笔者认为，引入设立无效制度一方面是《公司法》第5条原则性条款的细化落实，不仅符合《公司法》的立法宗旨，同时还与《民法典》第86条“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全”相呼应；另一方面可以参照《公司法》第20条法人人格否认制度，以有限责任为“暂时代价”换取外部债权人的利益，而设立无效制度以有限责任为“永久代价”换取国家安全与社会公共利益的保护，在笔者看来具有其正当性。

三、域外公司设立无效制度的比较与借鉴

由于不同国家和地区对于公司的管理登记制度和主管机关存在一定的差异，因此对于公司经营过程中出现的违法经营、损害社会公共利益的救济程序、法律后果也就不尽相同。笔者以大陆法系的代表德国以及英美法系的英国为例展开对比分析。

（一）德国行政与司法解散并行制度

德国关于公司在经营活动中出现危害社会公共利益的规制条款主要规定在《德国有限责任公司法》第62条和《德国股份公司法》第296条中，有限公司中针对违法行为的主体是股东，而主管机关是行政机关可以解散公司；对于股份公司而言，公司的违法行为主体则扩大至公司的管理人员，同时设定了司法解散的前置程序，也即监事会和股东大会应当先行通过内部决议解聘该涉嫌违法的管理人员。若经公司住所地所在州的最高主管机关申请，法院判决解散公司的仍然应按照规定对公司进行清算。

笔者认为德国公司法依照公司类型分为有限责任公司和股份公司，进而解散事由及程序也存在差异。有限责任公司由于其人合性的特点，股东一般都会兼任公司的管理人员，在违法经营过程中存在不可推卸的责任，无论是明知违法作出的违法决议还是间接故意，放任公司的管理执行人员作出的违法行为，行政机关可以依职权解散公司。而对于股份公司而言，由于其资合性的特点，股东和管理经营层相分离，公司的实际运营往往是其董事而非股东，因此公司因其管理人员的违法行为而造成的社会公共利益的侵害，应当先发挥公司的内部监督机制，也就是监事会和股东大会对于违法经营的管理人员的先行解聘，若监事会和股东大会怠于行使权利，法院才可以依申请作出解散公司的判决。这点体现的是大陆法系对于公司立法的自治性理念，国家公权力应当尽可能少地干预公司的内部行为。但是德国公司法无论是行政机关作出的解散决定还是法院作出的解散判决，后续的清算程序都始终遵循公司的有限责任，以公司的自有财产为限承担民事赔偿责任，没有设置完善的民事救济路径。

（二）英国司法解散后的连带追责制度

英国作为典型的英美法系国家，更注重于公司因其违法行为人的不法行为而产生的私法责任以及对于受害人的民事救济。作为英国历史上最长的一部单行法，《2006年英国公司法》第1123条规定，在公司经营中如构成犯罪行为，法院可解散公司，则所有失职高级管理人员（特别是董事）的责任应排除公司的有限责任，对其进行连带追责。

笔者认为，英国的连带追责制度与公司设立无效制度有异曲同工之处，也即侧重于《公司法》的私法属性和民事救济路径，使得因公司经营中受到不法行为侵害的社会公众获得足够的民事赔偿，进一步保护社会公众利益。但是从《英国2006年公司法》的规定中可以看出连带追责的适用情形仅包含公司经营中构成的犯罪行为，对于损害社会公共利益等其他等同情形并没有规制。与此同时，法条中主要针对的追责主体是所有失职的高级管理人员。换言之，可以视为所有的实际违法经营者，但是对于公司的发起人或股东明知或者故意放任其违法经营行为的实施也没有要求其承担连带清偿责任。

四、公司设立无效制度的边界确定

肖海军教授在其《论〈公司法〉第5条第1款的实施——以〈公司法〉修改为视角》一文中建议对《公司法》第213条作补充，引入公司设立无效宣告制度。具体来说，若公司在经营过程中存在违反《公司法》第5条强制性规定的，也即违反法律、行政法规的强制性规定，危害国家安全、社会公共利益等情形的，国家公诉机关、社会公益组织以及利益受损的社会公众可以提请有管辖权的人民法院宣告公司设立无效，产生的法律效果即是人民法院宣告公司设立无效的，该公司设立自始无效，由设立人按照合伙企业的规定，对原公司的债权债务承担无限连带责任。该公司设立无效宣告制度的构建将《公司法》第5条的原则性条款予以细化落实，充分保护了国家安全、社会公共利益以及健康的市场竞争秩序，但是前文所述，公司设立无效宣告制度牺牲的代价是公司的法人独立人格以及有限责任，该法益对于商事交易也尤为重要，因此对于其制度的引入应当尤为谨慎，适用的边界更应当作出明确界定。

（一）追责对象的范围限定

依据法理，法院一旦依据公司设立无效制度作出公司设立无效判决后，公司的设立自始无效，若参照《合伙企业法》中的规定，公司中的所有发起人应当对公司的债务承担无限连带责任，或者依据《公司法》司法解释三第4条对于未成立公司的规定，债权人可以要求全体或部分发起人承担连带清偿责任。但是设立无效制度中追责对象的主体范围是否应当仅包括公司的全体发起人，还是应当包括实际违法经营的行为人（即董事或高管）、排除不知情的发起人是存在争议的。

笔者认为，追责对象应当将主体限定在实际违法经营的行为人以及对此情况明知但仍采取放任态度的股东或是发起人。特别是股份公司，公司的实际经营权往往不在其发起人或股东之手，而是由公司的管理人员实际运营，发起人或股东仅履行了其出资的义务，对于公司的经营管理并不知情，因此，若公司的高级管理人员实施了严重违法的经营行为，发起人或股东并不知情，此时要求发起人或股东承担连带清偿责任显然有失公平，不利于商事交易的稳定秩序。我国也可以借鉴德国公司法的经验，区分其违法主体，若是由公司的发起人或是股东作出的，依申请法院可以直接作出设立无效的判决，而违法行为由公司内部的管理人员、主要负责人作出，通常为公司的董事、高管，则应当充分发挥公司法的私法属性和内部自治，先行采取对违法经营的管理人员的解聘，若公司的发起人或股东怠于行使权利，法院再行作出判决。

在证明责任的分配上，笔者认为应当由主张不知情的发起人或股东承担对违法经营行为的不知情的证明责任，其依据的法理主要是发起人或股东对于公司的经营决策具有知情权和表决权，因此对于公司实际经营中出现的严重违法事由、损害了公共利益的行为理应负有一定程度的注意义务，因此采取倒置的举证责任。换言之，若公司的发起人股东无法证明其对于公司经营过程中的违法经营不知情，则应当认定为对该行为明知但任由其违法行为的发生，其与实际违法经营人之间承担连带清偿责任。

（二）无效事由的情形限定

由于公司设立无效宣告制度从根本上否认了公司的独立人格，若无效事由过于宽泛，采用开放式的规定，则可能导致该制度的滥用。因此，笔者认为对于无效事由的界定应当对照《公司法》第5条的规定，以列举式负面清单的方式限定其制度的适用。适用的情形应当仅包括：违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，以公司的名义从事危害国家安全的行为，严重损害社会公共利益的经营活动这三类情形。

虽然《公司法》第5条中同时规定了公司从事经营活动应当遵守商业道德，诚实守信，但是对于违背商业道德的商事行为以及违背诚实信用原则的行为不应当纳入公司设立无效的事由范畴中，原因在于违背商业道德的商事行为往往破坏的是市场公平的竞争秩序，例如侵害对手公司的商业秘密、虚假宣传等不正当竞争行为，理应由我国的竞争法即《反不正当竞争法》或是《反垄断法》去规制，而违背诚实信用原则的后果往往是导致商事交易的合同协议无效，该种情形也可以由《民法典》合同编予以规制，若通过设立无效制度去彻底否认公司的独立人格，显然有矫枉过正之嫌，不利于公司的健康发展和市场经济的稳定秩序。

与此同时，笔者认为法院在受理公司设立无效制度的案件时，应当采取形式审查前置的程序，起诉主体应当提供公司涉及上述三类情形的初步证据证明。换言之，若原告无法提供证据证明或者案由仅仅涉及到一般的商业不正当竞争、交易过程中的欺诈行为、抑或是股东的瑕疵出资、抽逃出资行为，法院无须进一步受理，而是直接驳回相关利害关系人的起诉，从而在一定程度上避免了滥诉的可能性，节约了司法资源。

五、结语

诚如刘俊海教授所言，我国《公司法》之所以没有引入公司设立无效宣告制度，一方面源自立法者对于公司人格永久否认的审慎态度，另一方面也从客观上说明当时我国公司设立无效制度的引入时机不够成熟。但是随着时代与经济的发展，引入公司设立无效制度谓之必要，一方面该制度是对于《公司法》第5条原则性条款在私法领域的细化落实，有效地回应了现阶段对于公司违法经营下，相关利害关系人的民事救济不足的立法缺陷，实际违法经营者虽然可能承担相应的刑事责任，却忽视了民事责任上的惩戒性；另一方面，虽然公司设立无效制度的引入可能以牺牲公司的独立人格、有限责任为代价，在一定程度上突破了《公司法》的传统商事理念，但是所换取保护的法益是国家安全、社会公共利益，遏制的是利用公司外壳从事的严重违法经营行为，这样的价值取向是具有正当性的。同时，公司设立无效制度的引入并不会导致司法判决中对于该制度的滥用，一则法院在否定公司的独立人格上趋于采取保守谨慎的态度，二则立法者可以通过对于公司设立无效制度中的追责主体、诉讼主体、适用情形等方面加以限定，从而在维护国家安全、社会公共利益的前提下，有效规制了公司经营过程中出现的不法行为。