试述少数民族习惯与刑法冲突的三重表现

何丹阳（湖北大学 法学院，湖北 武汉 430062）

崔 凯（湖北经济学院 法学院，湖北 武汉 430205）

中华民族历史悠久，在生存发展过程中由于民族、历史、地理等诸多因素的影响，不同少数民族产生了截然不同的行为规则来应对发生在自身聚居区域内部的各类冲突与纠纷，这些行为规则既包括处理轻微的民事纠纷的方法，也包括处理严重的刑事纠纷的方法[1]。随着时间的推移和族群的发展与演变，这些行为规则逐渐积累成一套既包括纠纷解决机制又包含运行保障机制的相对完整的规则体系，这套规则体系在本族群中具有相当高的权威性和约束力，为族群内部成员在心理上所接受，这就是民族习惯法。

一、习惯法与刑事习惯

本文对于“习惯法”的定义为采取传统的“需要国家的制定或者认可”，被许多学者称为“习惯法”之内容。在这个大前提下，再来对“刑事习惯”一词进行理解分析。“刑事习惯”和“刑事习惯法”是在刑法领域内使用频度较高的词汇，但是目前仍然未对其进行准确的定义。

在笔者看来，刑事习惯属于上文所述的“习惯”的重要分支，因此两者之间存在着一定程度的共通性和相似性。众所周知，对人类社会产生重大危害的行为，一般是通过在刑事领域确定规范来进行调整，刑事习惯的产生与刑事规范的确立有着几乎一样的目的，都是为了确定社会规范；保障生产生活的正常进行；维护个人、群体、社会的正当利益等使得人们可以安居乐业的目标。由于自古以来“以刑为主、民刑不分”的法律特征，刑事习惯被广泛使用于少数民族社会中的各个领域，并且主要以不成文法的形式存在，这就使得传统的刑事习惯具有了一些独属于自己的特征。

现代刑法规范所规定的惩罚措施具有科学性、普遍性和适应性。而少数民族刑事习惯中规定的惩罚措施显然不可能完全具有上述的特征，反而呈现的是灵活多样性和消极性。针对严重侵害人身权益的行为，比如故意杀人和故意伤害，一些少数民族的刑事习惯中采用的是古老的“同态复仇”的模式，主张“以眼还眼，以牙还牙”“杀人偿命”；一些少数民族的刑事习惯中却认为可以用经济制裁来弥补犯罪人对于被害人及其家属的损失[2]。由于生产力和生产关系的局限性，少数民族传统的刑事习惯不可避免有着一定的消极性，一些刑事习惯的具体内容可能与我国现行的刑事法律理念和刑事法律规则产生矛盾，对我国的法治化进程有着巨大的影响。

二、刑事习惯与罪刑法定原则的冲突

从1997年的《中华人民共和国刑法》开始，就有针对罪刑法定原则的明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律从重处罚；法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”[3]，于是就有学者指出，我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。罪刑法定原则最能够体现的法律渊源和理论基础是“民主主义”和“人权尊重主义”。“现代的罪刑法定原则，应当说，是以自由主义为核心的尊重人权原则为基础的”[4]。即使在现代国家中，国家权力也仍然具有任意行使的危险，为了防止这种危险，在通过民主程序规定犯罪和刑罚的同时，为了保障个人自由，尊重人权，还必须明确规定什么是犯罪，只有在该预告的范围之内，才能进行处罚。

按照上述说法，在长久中产生的刑事习惯毫无疑问可以更好地体现民主主义原则，是民意最为基础和广泛的体现。可是罪刑法定原则的理论基础不单单是“民主主义”，因此为了体现“人权尊重主义”，我们不得不排斥习惯作为刑法的渊源。刑法学界常说的那句俗语“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”中的“法”于情于理都只能是由国家制定的刑法，所以刑事习惯自然被排除在外。

尽管如此，在目前我国的大环境中，虽然刑法规范已经很大程度上压制了习惯法带来的不适合罪刑法定原则的影响，对其采取压制性甚至是拒绝性的态度，但是传统的刑事习惯仍然在某些领域落地生根，表现着其顽强的生命力和巨大的影响力。众所周知根据我国刑法规定“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚”，以“携带凶器”作为定性的法定条件。在少数民族聚居地区，以打猎、砍柴为主要营生的人民仍然普遍存在，那么当地人民携带作为生产生活工具例如枪支和柴刀时发生抢夺他人财物的情况，如果完全按照刑法规范进行定罪则冲突必然产生，可能造成不可预料的后果：

青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民闹者（男，26岁），于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者的头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及胸，致其重伤死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获释出狱，被害人亲属闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致使闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6000元，被害人亲属方才罢休[5]。

上述案件中，有关人民法院其实很好的尊重和适用了罪刑法定原则，根据犯罪人的行为做出了适当的判决，同时认定其已经承担了相应的刑事责任后就不应该在额外收到来自任何一方的处置，这正是法律期待所能达到的最好效果。可是事实确实，在犯罪人出狱后仍要被被害人家属追杀，甚至迫不得已逃到看守所寻求庇护。最后仍是按照当地刑事习惯中的“赔命价”来对被害人家属进行赔偿后事情才得以解决。可以说，犯罪人同时受到了国家制定法和当地刑事习惯带来的“二重司法”的惩罚，罪刑法定所追求的目标不仅没有得以实现反而严重受损，极大影响了现代社会追求法治化的目标。落后的传统刑事习惯在罪刑法定原则上与刑法规范的冲突在此案中一览无余，对真正实现社会公平正义造成了巨大压力。甚至，如果我们严格按照罪行法定，那么被告人家属对于犯罪人的持刀追杀行为也是要受到相应的刑事惩罚的，那么在无法解决现有矛盾冲突的情况下继续按照制定法进行毫不变通的处理，后续可能会产生激化的对立和矛盾。

由上可见，在我国当前语境下，罪刑法定原则的形式侧面显然得到了充分强调。在这一语境下，罪刑法定原则与民族习惯法之间是不可调和的，致使国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已形成的冲突无法得以缓解，反而加剧了，给民族地区刑事法治的发展制造了障碍。

三、刑事习惯与罪责刑相适应原则的冲突

罪责刑相适应原则，指的是刑罚的轻重以及犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人所需要承担的刑事责任的大小相适应[6]。十八世纪意大利著名法学家贝卡利亚就曾经明确提出过“刑罚与犯罪相对称”的观点，主张犯罪行为有一个从最严重到最轻微的阶梯，那么刑罚就需要一个从最重到最轻的相应的阶梯。罪责刑相适应即罪刑均衡，是公平正义的直接体现，是现代刑法的内在精神。在我国刑法中其表现形式为“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

罪责刑相适应原则从立法层面确定了法定刑必须遵守的要求，即针对所触犯罪行的严重程度来给予相应严重程度的刑罚。在这种要求下，必须首先对犯罪行为所在的领域进行界定，其次判断犯罪行为所侵犯的客体是什么，再次判断其危害程度和恶劣程度，最后判断不同处理方式的不同社会影响力。[7]“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强。这就需要刑罚与犯罪相对称。”因此，在确定宣告刑的时候，首先应考虑与犯罪行为的轻重相适应，在危害程度相当的法定刑的幅度内选择应当判处的刑罚[8]。其次必须考虑承担的刑事责任的程度，至于判处什么刑罚，应当根据刑事责任的大小来确定。

上文所述的“罪刑均衡原则”包含了在量上的均衡原则和在质上的均衡原则。即首先刑罚的轻重与罪行的严重程度相适应，其次是刑罚的性质应当与犯罪行为的性质具有契合性。但是在兼顾这两种原则的同时应当避免陷入绝对对等的误区，即原始的“同态复仇”陷阱之中[9]。“刑罚所要求的并不是某一犯罪和这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应关系，而是对不同犯罪的惩罚应当在罪与罚的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。”

“在一个道德价值观念统一、凝聚力强大的社会中，为解决冲突而诉诸法律的情形较少，对于法律的依赖性较小，但法律的效能却非常高。”[10]从中我们就可以看出传统的刑事习惯所拥有的巨大影响力和黏合性，存在于整个少数民族社会的生存发展之中。在缺乏现代刑法观念的情况下，少数民族刑事习惯中常常会混淆“刑”和“罚”的概念，因此“以罚代刑”是普遍存在的现象，最典型的就是“赔命价”和“赔血价”这种以金钱或者物质上的惩罚来对受害者及其家属进行补偿的情况。从积极角度看，实用性是“以罚代刑”的主要有点，注重对双方当事人人权的尊重和权利的保护，有助于争端的解决。但是也不能因此忽略其对罪责刑相适应原则的违背，毕竟我们仍需要犯罪人在公正的刑法规范下承担相应的刑事责任。

从古至今，即使在以儒家思想为主要理念的中国，都不缺乏残虐、血腥、缺乏人道主义的残酷刑罚，罪责刑相适应原则中其实隐含着对残酷刑罚的排除和对人格与人性的尊重。残酷刑罚的目的在于对精神和肉体施加不科学、不合理程度的痛苦，以此来惩罚犯罪和预防犯罪。这种违背人道主义的方式已经逐渐在世界范围内的刑法体系中被排除和抛弃，但是我们仍然可以在传统刑事习惯中看到大量类似的刑罚。传统的壮族刑事习惯对于杀人者的处罚通常以一命抵一命为主要原则：如果丈夫杀害妻子，就将丈夫垫尸并予以活埋；如果妻子杀害丈夫，就将妻子垫尸而活埋或者绑至铜制器皿中用火烧死，其残虐程度令人胆寒。同时，还有“驱逐出村”“开除族籍”这种在精神上给予犯罪人巨大打击的刑罚，这意味着犯罪人被迫从熟悉的社会群体中剥离，被群体所抛弃，为整个社会群体所不齿[11]。这对重视人情和家族的少数民族社会是极其残酷的，甚至有“宁愿被国家判刑三年，也不愿被隔村一天”的俗语出现，从侧面反映出开除村籍的严酷性。被开除族籍的人无法被同村或者邻居村寨的人所接受，因此有许多人丧失生存能力而走向末路，有的人被迫流落街头加入犯罪团伙，再次进行盗窃、抢劫等恶性犯罪。

此类严酷的刑罚明显与罪责刑相适应原则违背，必须得到重视，在法治化进程中进行相应的改造乃至被完全排除。

四、刑事习惯与平等适用刑法原则的冲突

在一个共有的文化体系中，人们所拥有的价值观和朴素的常识通常“具有超越时代的普适性和共通性”[12]。《礼记·曲礼》中就有所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”，东汉郑玄注云：礼不下庶人，为其遽于事，且不能备物。刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书。从古至今人们都追求在法律方面的人人平等，而不是让有特权的人能够因其地位或者财富逃脱惩罚，这是人民群众对法律最朴素的追求，即使历经时间的洗礼依然焕发出灿灿光辉。

平等适用刑法原则，又称刑法面前人人平等原则，表现在刑法规范根据其内容应该得到适用的所有场合，都予以严格适用。对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况，一律依照刑法的规定，同等地追究刑事责任[13]。“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。”平等适用刑法原则在现代社会是维持法治的基本要求，可以极大程度提高犯罪成本，对保障公民自由、制裁犯罪、预防犯罪都有着积极意义。

定罪上的平等、适用刑罚上的平等、执行刑罚上的平等，是平等适用刑法原则的三个组成部分。定罪上的平等，在于一旦一个行为在刑法上被认定为犯罪，那么无关犯罪人的身份、地位、财富，都应当依照有关刑法规范被平等的定罪。绝对不能出现因为权利的压制或者金钱的贿赂而使得犯罪者逃避应有的制裁，这是平等中最基础的环节。适用刑罚上的平等，是在不同的人在犯相同罪的时候要用相同的量刑标准判处刑罚，不得因其他原因擅自降低或者提高刑罚。执行刑罚上的平等，是指被判处同样刑罚的人，应该在刑罚实行过程中受到同等的对待，而不能在法律之外受到不公正的优待或者苛待。

上文所说刑事习惯中“以罚代刑”的情况在部分群众眼中就可能存在违背平等适用刑法原则的片面观念。一方面，因为传统刑事习惯根植于少数民族传统之中，有些少数民族犯罪人会因此逃脱刑法的惩罚，这对犯同样罪的汉族人来说无疑是不公平的。另一方面，少数民族犯罪人有时候不仅仅要受到来自国家制定刑法的惩罚，又需要被传统刑事习惯所限制做出相应的赔偿或补偿措施，这种双重惩罚也是不平等的。除此之外，刑事习惯中由于多用经济制裁来代替人身制裁，所以拥有优渥经济条件的人看来所谓的刑罚可能完全不值得一提，但是对于生活拮据的人来说更有可能使得本就不富裕的生活雪上加霜，这也是一种不平等。

还有一些在少数民族习惯法中明文规定的、带有森严等级制度的刑事习惯。比如在旧社会藏族传统的刑事习惯中，不同地区针对犯罪人或者被害人的身份地位对于犯罪有着不同的规定[14]。莫坝习惯法规定:“命价一般以男性等级而论，头等命价，指官员、贵族及其亲属；二等命价指富裕牧民；三等命价指贫民……”[15]，玉树习惯法规定“对于偷盗的处理按照被盗人的身份地位分等级处罚，偷贫民，偷一赔二；偷活佛，偷一赔九；偷部落头人，偷一赔十。”这种带有严酷阶级压迫性的习惯，与现行制定法的冲突必将导致不平等的产生。

五、少数民族刑事习惯的进路

我国当代的刑法理论和形式规范，是经过了长时间的讨论分析，结合世界上各类刑法的优点和特色产生的，具有高度的先进性和适应性。而因为生产力因素和地缘化的影响，一般的传统习惯很难受到新兴、先进的法律概念的影响，因此其背后的指导理念必然与现行的规范有冲突。对于与现代法治精神相抵触、违背的内容，我们要加以区分，取其精华去其糟粕。

在以习近平同志为核心的党中央英明决策下，在全国各族人们的努力奋斗下，我国的社会主义现代化建设有了长足的进步。尤其是在近年来脱贫攻坚战中，我国少数民族聚居地开始逐渐摘掉了贫困户的帽子，摆脱了压在身上的“大山”，走向了致富的道路。相比原来的封闭，现在许多少数民族村寨与外界充分联通，无数少数民族群众走出大山将先进的思想与理念带回家乡，由此带动少数民族聚集地社会经济的高速发展，与全国整体发展情况相接轨。在这个大环境下，从刑事法治的视角，大规模的人口流动促使少数民族地区的伦理价值观与整个社会的伦理价值有了更深的融合。刑法规范的设立在国家制定法的背景下强调中央集权的作用，代表着我国全体公民都需要遵守的价值导向，考虑到整体的社会效应，对于如何对待少数民族刑事习惯应该深入思考。

在另一层面，创造和谐社会、法治社会是一个长期的过程，必须针对过程中出现的矛盾与纠纷采取合理有效的手段来解决，我们也不能忽视注重少数民族习惯在解决民族区域内争端的积极作用[16]。“平等、团结、互助、和谐”是社会主义民族关系的基本特征，也必须在法律领域得到体现。尤其是在民商事领域，习惯仍有着巨大作用，在避免重复司法、降低司法成本、提高司法效率、防止二次伤害上始终发挥着不可替代的积极作用，要做到使国家法律和民族的习惯法之间做到有益的补充，实现两者之间的良性互动，有利于彻底解决矛盾，提高司法公正，实现民族地区和谐司法。