原生广告的可识别性研究

马娟娟 杜乐其

摘      要：原生广告是传统广告向互联网移动广告的进阶，其既是乘势而上的创新成果，也是挑战消费者判断能力的风险产品。原生广告在本质上仍属于广告法调整的范畴，应具有可识别性。但现实中，广告隐匿化、推广场景化和匹配个性化导致原生广告带有显著的弱识别性，不仅与广告法的法定要求相抵牾，且衍生出侵害消费者权益、阻滞市场监管和妨碍社会诚信建设等法律风险。本文认为，就提高可识别性的规制模式而言，因广告主和平台在广告制作发布中具有话语权和主导性，故应由其共同建立内部自律体系，再辅之以由广告监管部门及行业协会构成的外部监管体系，形成内外“双管齐下”的模式;就提高可识别性的工具而言，可从用语选择和外观表现两方面入手分别创设匹配度较高的识别工具，确保消费者能够快速、便捷和高效地识别出原生广告的商业推广属性。

关  键  词：原生广告;可识别性;弱识别性;识别工具

中图分类号：D922.294        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2022）05-0102-09

收稿日期：2021-10-14

作者简介：马娟娟，江苏大学法学院硕士研究生，研究方向为市场规制法学;杜乐其，江苏大学法学院副教授，法学博士，研究方向为市场规制法学。

基金项目：本文系江苏省研究生实践创新计划项目“广告法视野下原生广告的法律风险规制研究”的阶段性成果，项目编号：SJCX21_1664;国家社科基金项目“消费民事公益诉讼请求权配置问题研究”的阶段性成果，项目编号：18BFX069。

一、问题的缘起

2011年9月，美国投资风险家弗雷德·威尔逊提出“新的广告形式将存在于网站的‘原生变现系统’当中”，这是“原生”概念首次出现在广告领域。2012年11月，弗雷德·威尔逊将“原生广告”定义为“一种从网站和APP用户体验出发的盈利模式，由广告内容所驱动，并整合了网站和APP本身的可视化设计。简单来说，就是融合了网站、APP本身的广告。”原生广告在美国广告市场的丰富实践使其逐渐受到全球广告业的关注。近年来，依托不断革新的互联网技术和多元的媒体环境，原生广告已发展出丰富新颖的形式种类，并在赞赏和争议中形成了自己独特的发展路径。

其实，原生广告得以迅猛发展的原因是其隐匿于用户日常使用的网站、软件页面中，以良好用户体验为口号，以略去广告识别标识为方式，以收集分析用户个人信息的算法技术为路径，在用户每一次点击中实现精准触达，悄无声息地完成广告投放和转化。从某种意义上说，原生广告的弱识别性是其成功的“助推剂”。然而，从个体权益保护与广告行为规制角度来看，原生广告的弱识别性则是消费者权益保障和广告监管的“抑制剂”。就消费者而言，原生广告的弱识别性甚至零识别性使得消费者在不知不觉中便成为了广告的营销对象，随著原生广告渗透生活场景的程度日益加深，消费者被欺骗、误导从而引发法律纠纷的概率也被无限放大。如消费者点击“淘宝网”向其推送的“热卖单品”广告，购买到的商品却是假冒伪劣产品①;再如最受年轻人欢迎的小红书APP中虚假测评笔记、代写代发笔记等虚假或引人误解的现象随处可见②。就广告监管而言，原生广告能否被《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”所涵摄;若能涵摄，那么《广告法》第十四条“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”的规定是否也适用于原生广告，以上问题尚未有明确答案，这无疑给监管部门的执法监督增加了难度。基于此，如何提高原生广告的可识别性以实现对消费者权益的保护是本文研究的核心问题。

二、原生广告的意涵

目前，国内外学界和实务界对于原生广告的概念尚未达成共识。在学界，学者们认为，原生广告是“一种内容驱动下的具有全媒体适配性的隐性广告模式”，[1]在呈现形式上表现为“将广告整合到网站、报纸或杂志的编辑内容中”。[2]在实务界，从广告业主的视角来看，原生广告是在不影响用户体验的前提下使广告内容和表现形式与所投放媒体在语境、内容、页面设计、整体风格等元素上保持一致，从而吸引用户关注的付费广告形式;[3]从监管者的视角来看，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）认为原生广告的突出特征在于其与周围所展现的新闻、专题文章、产品评论、娱乐和其他类似内容的一体性，美国互动广告局（Interactive Advertising Bureau，以下简称IAB）则认为原生广告是与消费者认知中的非广告内容、设计、平台行为相交织的广告。[4]以上定义虽是国内外学界和实务界以综合多元的角度审视考量而得，但均关注的是原生广告的形式与内容。本文着眼于原生广告可能对消费者和社会法益产生的损害，将原生广告定义为“以各类形式定向隐匿于所呈现的媒介中，侵害或妨害消费者选择权与知情权，具有低感知度、弱识别性的商业推广活动”。

之所以要探讨原生广告的意涵，主要是为了解决原生广告规制难题之一——《广告法》所调整的范围是否涵盖原生广告。通常，广告被视为对某种产品通过各种媒介所进行的有偿、有组织的、综合的、劝服性的信息传播活动。[5]因此，有国外学者提出，在信息大爆炸时代，如若将一切广告信息均视为原生广告进行规制既没有必要也不具备可行性，相反，同伴体验信息的力量不容小觑，诸如大众点评等中介信誉系统使消费者参与到大众评审机构，提供真实的信息作为消费参考，能够在数字经济中产生较大的社会公益，故对待这一类信息应当谨慎。[6]在我国，就商业广告定性这一问题，有学者于2015年《广告法》修订之际①就提出，如果将商业广告界定为一种商业信息，会对相应的商业经营模式产生不良影响。[7]笔者认为，无论干扰性极强但渗透力较差的硬性广告还是干扰性较差但渗透力较强的软文广告②抑或是几无干扰性但渗透力超强的原生广告皆属《广告法》治理的范畴。理由在于：其一，原生广告的制作发布主体虽因运作模式改变而更加丰富多元，如程序化购买中的三方平台等，但仍处于“商品经营者或者服务提供者”这一范围之内。其二，原生广告投放及效果的显现必须依托于“一定的媒介和形式”，甚至利用媒介和形式提高原生程度，在方式上趋向于间接向消费者推销。其三，原生广告虽然是广告和非广告信息的高度交融，但本质上仍是一种商业广告活动，具备《广告法》第二条有关广告定义的基本要素。

三、原生广告弱识别性溯源

原生广告通过“匿广告化”用以模糊可识别性既获得了丰厚的收益，也使其备受争议，而广告隐匿化、场景化和匹配个性化这些传统广告所不具备的特征正是造成原生广告弱识别性的关键因素。

广告隐匿化  原生广告的隐匿化突出体现为与非广告内容高度相似，缺少显著的广告标识。顾名思義，原生广告的关键在于其“原生”程度（即“匿广告化”），其隐匿化效果主要藉由形式和内容两个维度得以实现。从形式上看，原生广告具有高度的媒介适配性，其多融合于投放平台所形成的语境或场景中，尤以社交媒体和搜索引擎为典型。如以置顶微博形式投放的信息流广告，在其页面中并没有明显的广告标识;从内容上看，原生广告并非直截了当地宣传商品，其更加注重向消费者灌输企业文化或商品价值追求，表意上下连贯且具有足够的实用性和观赏性，大大减弱了消费者对广告的敏感性。

推广场景化  硬性广告、软文广告具有较强的突兀感，固定的广告词或由明星代言或在影视场景中出现，广告输出是“广告发布者—受众”的单向传播过程，消费者无法与代言人等就商品进行交流。相形之下，原生广告则“润物细无声”，其不仅将内容嵌入其他信息中，而且通过场景化创造消费需求、进行互动推销，以增强消费者对产品的使用体验感。如作为原生广告重要阵地之一的社交媒体，其既具有较高的社会普及度，传播信息的速度和范围更加迅速和广泛，又能为广告发布者与潜在客户之间的互动提供便捷渠道，潜在客户若被原生广告的实用性或观赏性所吸引，可随时决定是否继续观看或实时发表评论。这在极大拉近与消费者距离的同时也削减了原生广告的可识别性。

匹配个性化  原生广告使用cookies信息技术，在未征得用户同意的情况下对用户个人信息进行分析，从而将产品准确投放给目标用户。表面上看，如此操作大大降低了消费者筛选广告信息的成本，实则从收集用户信息、分析并筛选出目标用户到精准投放，前、中、后每一环节都是对用户个人隐私信息的挖掘利用。隐私范畴不限于信息性隐私，还包括个人生活空间、个人生活方式等非信息性载体的隐私。[8]如用户在使用软件时注册填写的个人信息，在各类媒介上浏览、搜索形成的记录等，将上述信息整合后便可分析出用户的“画像”，针对其喜好与需求投放相应的商品广告，甚至伪装成用户自主搜索浏览结果，而用户对此一无所知。有学者认为，原生广告在利用个人信息时不仅没有告知同意的步骤，而且已然发展出了成熟的程序化购买模式，[9]在这一精准投放中，除了传统广告主体外，更有收集无数用户数据的信息交换平台起着主导作用，一次精准投放可以在瞬间完成触达浑然不觉的消费者。

四、原生广告弱识别性的风险

从广告经营者的视角来看，原生广告的弱识别性是一大亮点，其带来的强渗透力为广告营销开拓了一个新天地;但从消费者、监管者及广告市场的视角来看，原生广告的弱识别性无疑是风险之源，其进一步加剧了广告经营者与消费者信息不对称的矛盾，增加了监管的难度和成本，甚至可能危害广告市场良性发展与社会公共利益。

就消费者而言  原生广告专注于消费者无干扰体验，以不被消费者发现和识别为目标，强化了“原生感”却削弱了传统广告明显的“突兀感”，在外观上呈现出“广告即内容”的深度嵌入状态且未作任何披露标识。然而，浏览网页、使用社交媒体或观看视频的人有权知道他们看到的是社论内容还是广告。[10]原生广告不断发展的模式会在多大程度上通过弱识别性来欺骗消费者尚无法作定量分析，但其对消费者判断能力的剥夺已是既成事实。信任是现代社会控制或预防社会风险的要素之一，且这种信任的来源脱离了实际生活场景并在虚拟时空中最终形成脱域的信任，包括交流媒介和专家权威。[11]数字经济背景下，消费者十分容易基于认同、喜爱的情感因素迅速建立起对产品的信任和消费忠诚。根据消费社会理论，现代人购买商品的行为已经从对“物”本身的消费变成了对“意义”的消费，[12]如在社交媒体上，关键意见领袖（Key Opinion Leader，以下简称KOL）和关键意见消费者（Key Opinion Consumer，以下简称KOC）不仅为商品进行荐证，更着力刻画出商品的象征意义和价值;在营销中，消费者的自我形象与品牌形象之间的契合程度会影响到消费者的品牌态度和购买行为，[13]KOL和KOC正是利用消费者的自我一致心理将拟推广产品融入富有意境的精美文案中，诱导消费者基于对KOL或KOC的偏好或认同而在良好的阅读体验中自愿浸润于产品的商业信息流之中，催生消费的冲动。但应看到，这种互动虽然削减了消费者的信息搜寻成本，却未真正缩小消费者与广告经营者之间信息不对称的鸿沟，反而加大了消费者判断信息可靠与否的难度。

就监管者而言  一方面，相关法律法规可操作性不强。“法令明具，而用之至密，举天下惟法知之”（苏轼·策别第八）。目前来看，《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》）虽对广告的可识别性作出了规定，但仅停留于原则性要求，并未进一步明确这项义务由谁履行、如何落实。也就是说，相关法律法规只达到了“明”，尚未达到“具”。特别是面对隐蔽性如此之强的原生广告，如何规范其运作监管者无据可循。另一方面，监管难度递增。当前，互联网信息主要分为两类：可信任源内容和用户产生内容（Users Generated Content，以下简称UGC）。[14]其中，UGC数据既有用户自媒体特征，即在外观上表现为每个独立主体客观中立的观点与评价，又不失随意性，用户可以自主决定发布内容而不披露商业合作关系，原生广告正是使用UGC数据以信息流、推荐互动、图文植入等形式来弱化广告性质的。从海量信息数据中区分广告与非广告内容，无疑加大了监管的工作量。加之原生广告所依托的互联网自媒体社会普及程度较高、时效性较强，这也使得对诸如程序化购买等规模化原生广告的监测成本大大增加且效率不高。

就广告市场而言  中央网信办副主任、国家网信办副主任盛荣华在2021中国网络诚信大会上指出，当今时代，互联网发展日新月异，渗透到社会生产生活的各个领域，为诚信建设提出了新课题、赋予了新内涵、打开了新空间，网络诚信的重要性愈加凸显。[15]诚信经营既是中华民族的传统美德，更是《广告法》明文规定的法定义务。原生广告的弱识别性虽为广告业创造了可观的价值，但其因缺乏广告标识引发的直播带货退货率居高不下、流量造假、大数据杀熟等一系列乱象既与消费者的期望相悖，也给网络交易带来了巨大风险。如今，线上消费已成主流，在虚拟交易场景中，用户的消费决策往往都是基于其搜寻筛选的信息作出的，广告是其获取目标商品信息的主要来源之一。各大社交平台中网络影响者所发布的推荐内容能够显著地提高广告可信度，深度引导目标消费群体主动向广告发布者询问商品信息，轻松完成引流推广，因此逐渐成为年轻人的消费指南。然而，在原生广告庞大的产业链中，除了传统的参与者（广告主、平台和用户）之外，还有代理商、第三方广告平台、程序化创意服务商、投放优化服务商等，由于广告参与主体和环节繁多无序且行业尚没有统一可量化的监测评估机制，广告质量难免良莠不齐，特别是代理商为赚取利润加工素材导致广告失真、假货等现象时有发生，非但没有达到广告预期效果，反而令用户对原生广告甚至投放平台产生反感，不仅间接损害了商品的品牌形象，也给投放平台的公信力造成了不良影响。在笔者看来，原生广告一边希望通过内容创意提升广告质量，吸引消费者深度了解品牌;一边又利用消费者对品牌方或广告发布者的信赖诱导消费，长此以往必将会引起消费者的警惕和排斥，最终在市场中销声匿迹。申言之，原生广告的弱识别性不仅会阻滞广告业的良性发展，甚至可能会侵蚀社会的诚信建设、危害社会公共利益。

五、提高原生广告可识别性的对策建议

原生广告的治理，需要公共规制、行业自律、私人诉讼多方力量的协调配合。[16]无论调动国家公共权力自上而下进行监管，还是激励私人力量主动参与原生广告治理，法律治理机制的有效运转都取决于信息可观察性与可检验性高低产生的信息成本。[17]故而，保障消费者合法权益、促进广告业健康发展当以消费者能够识别广告、全面掌握信息为先决条件。宏观上看，提高原生广告可识别性的规制模式应分为内外两条路径：即由原生广告制作投放环节中的主体建立内部自律体系，同时由监管部门和行业协会从外部监督审查;微观上看，提高原生广告可识别性的实际操作有赖于有效识别工具的构造与适用，可从用语和外观两方面入手，创建有效的识别工具并对已有的工具进行优化。

（一）内部规制路径：广告主和平台自我监管

广告主切实履行广告可识别性审查义务  广告主作为广告发布控制权和决定权的享有者，由其对广告文案内容和表现形式进行审查调整的成本最低、成效显著。从互联网时代到移动互联网时代，随着广告主需求的转移，原生广告的形态也以移动端为主，整个产业链中还包含了大型传播集团代理商、广告需求平台、信息交换平台等广告经营者。以社交影响力营销为例，呈现在用户眼前的隐形推荐广告实际上是经纪公司和多渠道網络机构等商业组织与广告主的协议内容，[18]广告利益相关主体关系复杂，角色各异，但追溯源头是广告主为一系列营销推广服务付费，对广告制作、发布等环节进行决策，因而其必须履行提高广告可识别性的法定义务。随着市场持续扩张，原生广告产业链每个环节中的用户信任感愈发重要。一方面，广告主以自己名义发布的原生广告不仅应对广告内容的真实性负责，而且应附上相应的广告信息提示说明，在严格管控的医疗药品等领域还应与合作的广告经营者共同承担广告可识别的义务;另一方面，广告主委托广告荐证人进行推广，如依托影响力经济营销等，不仅要加强监督以保证广告内容质量不随下沉层级而被歪曲篡改导致失真，亦应严格审查广告发布者采用的表现形式，特别是注意不能以任何形式将网红代言人伪装成独立用户或者普通消费者以看似客观中立的观点对消费者进行诱导和误导进而博取其信任。

平台严把内容质量关  信息网络时代的新媒介既可以与广告主对接创建广告发布渠道，又可以基于自身拥有的大数据为广告投放提供支持。因而时下用户日常频繁使用的社交等平台成为原生广告在移动端投放广告的最佳选择，其在整个产业链中的角色举足轻重。在“传播即营销”观念驱动下，能否为用户提供优质的服务内容是媒体平台争夺用户的关键，消费者对真实信息的强烈需求也促使平台必须严格审查广告的“原生”内容，提高其可识别性。有学者就此提出，应当检视媒介在原生广告中的地位与作用，阻止互联网技术对广告自律审查机制的消解。[19]笔者认为，平台既然能够为原生广告的呈现传播提供技术支持，亦应当切实履行虚假信息辟谣、内容合规审查等责任和义务，对技术的运用作适当的调整，如将广告信息贴上标签与平台内其他信息相区分以便消费者标记举报。可喜的是，互联网平台主动承担起提高原生广告可识别性的责任打击网络虚假推广行为已有成功案例：2021年8月，为提升社区内容质量，小红书APP断开淘宝等外部链接，强制要求博主在原生广告末尾作出品牌合作的披露声明，在推送中附上“广告”或“赞助”的标识，商业笔记则由专门渠道审查发布;小红书APP开展“啄木鸟计划”，处置了7383位有虚假推广行为的博主和21.3万篇有虚假推广嫌疑的笔记。

（二）外部规制路径：监管者指导和监督

充分发挥行业自治组织的自律功能  纵观世界各国对原生广告的治理实践可以发现，行业自律组织的作用不容忽视。如IAB作为主要的网络广告自律组织，对原生广告作出了较为准确的定义，[20]英国广告实践委员会在广告监管中出台诸多指导规则，加拿大和瑞典等国家的自律组织甚至发挥着主导作用。[21]在我国，各地广告行业协会尚未对原生广告弱识别性产生的法律风险给予足够关注。实际上，广告行业协会作为本行业的风向标具备发现问题本质并直接解决症结的优势，对于如何提高原生广告的可识别性更有发言权。笔者认为，广告行业协会可制定并发布操作指南以约束会员行为，对于违规失范现象予以合法合理且有效的惩罚。

靈活制定识别规范  提高广告的可识别性必须有规可循。作为原生广告最早的实践地，美国已出台了相应的规则对其予以调整。如FTC于2015年专门针对经营者发布了《原生广告商业指南》（以下简称《指南》），通过规则和示例相结合的方式对需要进行披露的情形以及如何披露提供了参考标准。笔者认为，我国原生广告监管的应然制度与实然结果之间产生差距的主要原因在于中间转化的“桥梁”出现了断层。中国广告协会于2020年发布的《移动互联网广告标识技术规范》（以下简称《规范》[22]是我国首个专门应用于广告的互联网设备标识规范，旨在定义移动互联网广告标识，规范其生成与服务原则、功能要求以及安全要求等。《规范》重点提出广告标识应具有可开关性、可重置性和可更新性等特性，给予用户足够的知情权和选择权，强化对用户数据和个人信息的保护。具体而言，用户可以通过方便快捷的方式对互联网广告标识进行开启或关闭，还可以对互联网广告标识进行重置，互联网广告标识的生成算法应用定期更新机制，保证匿名性与强对抗性。但应看到，通过标识和披露提高原生广告可识别性的难点和重点在于区分广告信息与非广告信息，判定何种信息为规制对象，否则容易导致矫枉过正。原生广告严重依赖于各大软件媒介，因此广告识别主要阵地集中在各互联网平台，进行标识和披露时必须将互联网各平台的独特性与创新之处纳入考量范围，比如媒介或社交软件或搜索引擎均有其不同的风格定位和界面展示，无法采取同种同形的识别方式。换言之，原生广告的性质应进行充分的而非统一的披露。可见，提高原生广告的可识别性有赖于标准化指南文件和具体细则，但不宜固化统一。原生广告是广告营销界与互联网技术结合的创新，对其治理亦应坚持包容审慎的监管理念。[23]具体考量何种形态需要进行标识，应给予直接执行的媒介平台以一定灵活度，由媒介根据自身运营情况选择识别效果的优选方式，并在实践中总结、积累经验进而形成合适的标识规则和示例。

（三）技术路径：优化识别工具

原生广告的可识别性应当以消费者能够辨明其为广告这个标准来判断，[24]故识别工具应以符合消费者对该信息期望的方式呈现，以期达到较好的识别效果。

谨慎选择标识和披露的用语  目前对信息流广告常见的提示或披露信息在用语上包括但不限于“广告”“赞助”“冠名”“合作”等词汇，而广告商为了发挥原生广告潜移默化的推广作用，极易趋向于选择使用含糊其辞、语义不甚明确的文字进行形式上的标识。对此，有学者就消费者对社交软件上呈现的原生广告本身和进行广告标识矫正后的原生广告所产生的不同反馈进行实证研究后发现，“付费”这一词汇产生的广告提示效果显著，包括“付费内容”“付费广告”等词汇，同时，“广告”和“赞助内容”的字样亦比“合作伙伴”这些词汇对潜在消费者的刺激更强烈，驱使消费者联想到广告，所产生的识别效果更佳。[25]FTC在《指南》中亦明确要求广告标识应包含“广告”字样。笔者建议，我国亦应要求原生广告在标识和披露的用语上言简意赅，语义明确。当然，只要能达到披露目的，允许经营者和发布者探索创造出一目了然的单字符表情符号以减少原生广告整体内容中披露的字符数。[26]

优化标识外观的突出程度  FTC在各搜索引擎中对比测试的结果显示，外观的醒目程度与提示消费者的效果成正比。[27]目前，我国原生广告的标识一般以标签或特殊符号呈现，看似对原生广告已作出标识提醒，但因尺寸较小、颜色与界面一致或藏匿在较长篇幅内容中，难以产生“付费”等词汇应有的识别效果。对此，笔者建议，标识标签在形式上既可采取与广告本身不同且显眼的亮色以引起消费者注意，亦可采用对原生广告设置边框、改变背景颜色等方法使其与页面上下信息有明显区别。

①详见贺某锋与许某华等网络购物合同纠纷案[西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第03675号判决书]。

②详见上海某某文化传播有限公司与徐州某某广告有限公司广告合同纠纷案[江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终5502号民事判决书]。

①《广告法》第二条的表述是经2015年修订而形成的，之后2018年修订和2021年修订均未作改变。

②硬性广告是指直接介绍商品、服务内容的传统形式的纯广告，以电视广告为主;软文广告是以新闻报道、人物专访等文章为载体间接介绍商品和服务，以报刊杂志广告为主。

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Research on the Recognizability of Native Advertising

Ma Juanjuan，Du Leqi

Abstract：Native advertising is an advancement from traditional advertising to the Internet mobile advertising.It is not only an innovation that takes advantage of the trend，but also a risky product that challenges consumers' judgment.Native advertising still falls within the scope of the adjustments of the current advertising law，and should be recognizable.However，the concealment of advertisements，the promotion of scenarios，and the personalization of matching have jointly given birth to the significant weak identification of native advertising，which not only contradicts the statutory requirements of the advertising law，but also derives the infringement of consumers' rights and interests，blocking market supervision and legal risks such as social integrity construction.Regarding the regulatory model to improve recognizability，advertisers and platforms do have the most discourse power and leading role in advertising production and distribution，so they should jointly establish an internal self-discipline system，and an external regulatory system composed of advertising regulatory authorities and industry associations，both form a dual-pronged model;as far as tools to improve recognizability are concerned，it is possible to start with two aspects of term selection and appearance performance，create high-matching recognition tools to ensure that consumers can quickly，conveniently and efficiently identify the commercial promotion attributes of native advertising.

Key words：native advertising;recognition;weak identification;identification tools