网络传销犯罪法律适用问题的分析与解读

张风虎 张德旭

1．山东昌平律师事务所，山东 济南 250010；2．山东国曜琴岛律师事务所，山东 济南 250000

随着互联网平台和电商平台的不断涌现，新型的网络传销犯罪数量显著增加，很多传销组织“与时俱进”，通过网络平台大肆发布“投资理财”“电子商务”“网上创业”等虚假广告，对网民进行欺诈。一场又一场规模庞大的网络传销犯罪案件层出不穷，涉及的人员数量和数额都让人瞠目结舌。这种猖獗的犯罪行为不但扰乱了经济秩序，而且诈骗了大批人民财产，造成了巨大的社会危害。我国现行法律对网络传销犯罪的适用也遇到了一些难题，例如在确定下线人数时存在以他人名义自行出资的情形、组织、领导者的定义不够明确等。对这些问题的不同认识，将会产生截然不同的结论。

一、网络传销犯罪的基本特点

（一）高度的隐蔽性

新的网络传销犯罪比传统的传销更加隐蔽。首先，传销组织一般都是以“电子商务”“虚拟货币”为主要业务，或者以慈善、公益为幌子，让人很难将其与传销组织联系起来。其次，与传统传销人员进行面对面的沟通和“宣传、教育”是完全不同的，网络传销犯罪是利用网络虚拟特性，利用现代化的QQ、微信、网站等聊天工具进行高频率、高强度的“洗脑”，成本低、传播速度快、不易察觉。传销组织成员都是用网络账号或者化名，很难核实他们的真实身份[1]。此外网络传销犯罪通常采用在线支付平台、POS机等手段来收取会费、发放返利等，而且经常会在不同的地区设立不同的结算地点，进行资金的流动。

（二）高度虚拟性

传统的传销活动中，即使只是作为一种廉价的保健品、化妆品等，也会有实物或服务，以获取会员的信任。而近年来出现的新型传销标的物，也逐渐从实体到“虚拟物品”，包括“虚拟货币”“等离子体”“纳米科技产品”“网络通信服务”等概念产品。这些商品也仅仅是为了博取眼球，企图掩饰他们发展下线和非法赚钱的目的。网络传销犯罪组织和领导者往往具有经济学、营销学、心理学和计算机技术等方面的知识。他们以概念产品为幌子，从经济学中断章取义，制造出各种具有传奇色彩的金融神话，让人难以分辨。同时，受过网络传销犯罪的民众也由原来的欠发达地区的文化程度偏低的民众扩大到了各区域文化程度相对高的大学生、白领等高学历群体。

（三）远程管理运作

互联网具有高效、便捷、快速传播、低交易成本等特性，具有很强的区域性和跨越区域界限的能力。网络传销犯罪的主要活动，如策划、宣传、资金清算等，经常发生在跨省乃至跨界。服务器的存放、网站的维护、办公地点，都是按照不同的区域来进行的。传销骨干人员频繁出没，极大地改变了以往大规模集中培训、大团队运作的运作方式。而且，网络传销犯罪的传播速度远超传统传销，参与人数成倍增长。这不仅使我国在行政上存在着一定的争议，而且在很大程度上加大了对网络传销犯罪的打击力度。通过对新的网络传销犯罪的法律应用困境以及网络传销犯罪的类型与特点的剖析，不难看出，随着互联网的快速发展，传销的各个要素都发生了不同程度的变化。由于我国现行的法律法规标准不统一、存在滞后性等问题，致使我国对于网络传销犯罪的规制在我国的司法实践中存在着诸多的争议。

二、网络传销犯罪法律适用问题的分析

（一）网络传销犯罪的层级与数量认定

在组织、领导传销犯罪中，以传销组织的内部结构、人员结构为依据，以确定其层级、数量[2]。从20世纪90年代大量出现的传销到现在已经发展了30多年，从传统的“五级三等制”到“六级四晋制”“奖金累积制”“级差制”等，逐步形成了不同的层级结构，因此《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中对“30人+3层”的规定明显太过僵化。在统计新的网络传销犯罪组织的下线数量时，往往会有一个空号或者一个成员注册了很多的成员的现象，而且，一个网上传销组织，其后台所展示的成员数目，往往比真实的人数还要多出一倍。之所以会发生这样的事情是因为传销分子利用了网络的虚拟性，通过自己伪装的下线来扩大自己的下线数量，从而在传销中提升自己的地位，赚取更多的利润。

（二）网络传销犯罪计酬方式的确定

团队计酬型传销是一种新型的传销组织，其性质与处置一直是理论界和实务界的一个热点问题。团队薪酬仅是基于销售人员的销售表现来计算和支付薪酬的一种方法。但这样的收费模式，很容易被传销人员利用，成为传销组织的上上下下的回扣。特别是《刑法修正案（七）》将集体计酬型传销进行了非刑事化处理后，几乎每一个被检举的传销组织，都会提出“其运作方式是以团队工资为主，而不是以发展人数为基础的传销”。实际上，在新的网络传销犯罪组织中，组织、策划人员在制定相关的组织体系时，往往会对其薪酬进行各种修饰和掩饰，从而使得其具有以集体为单位的形式存在的犯罪行为。团体工资，看起来就像是给传销组织提供了一个保护伞。这就需要在处理网络传销犯罪的时候，对传销的收费方式有很深的了解，准确地辨认出“团队计酬”的形式，实际上是一种以发展人数为基础的传销犯罪。

（三）网络传销犯罪组织和领导者的界定

传销属于典型的涉众类型，《刑法》第二百二十四条第一款规定的组织、领导传销活动，仅处罚组织、领导者，而不包括其他成员。在此，组织、领导者与其他人的界限是非常关键的。关于原始组织、领导者的认定是没有问题的，但争论的焦点是那些后来加入的组织、领导者，以及在传销组织中的活跃程度。那么，对于传销组织的实施、组织的成立、发展等，又该如何判断？根据其具体的行为，或者其在传销中的影响，或者发展了多少的下线，获得了多少非法的金额，这些都不清楚。在认定组织、领导传销犯罪时，存在着一个争论性的问题，即“团队计酬”传销行为是否构成犯罪。《刑法》第二百二十四条规定，组织、领导传销犯罪的客观要件有二：一是“以销售商品、服务等名义，以支付会费、购买商品、服务等方式获取会员资格，并按一定的先后次序构成组织，组织、领导传销活动的组织形式，是组织、领导者获取高额报酬的前提”；二是“以员工人数为单位”，这是传销的本质要求，是区别传销与合法直销的主要标准。根据该条款，我国《刑法》仅将组织、领导传销（“拉人头”“入门费”）的组织、领导行为构成组织、领导传销活动罪，并没有明确管理传销（团队计酬型传销）的组织、领导行为构成组织、领导传销活动罪[3]。那么是否意味着管理型的传销并不构成犯罪？针对这一问题，我国《刑法》理论界的一般观点是，尽管不能按照组织、领导传销活动罪来处罚，但仍然可以按照非法经营罪等犯罪来处理。我国的司法实践一般都同意这种看法。2013年，最高检、最高法、公安部印发的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销解释》）第五条关于“团队计酬”行为的处理问题中明确规定：一是传销组织的组织者、领导者，利用发展人员，诱导被发展人员发展其他成员，建立上下级关系，以销售业绩为基础，计算和支付上线报酬，属于“团队计酬”；二是纯粹以销售商品为目的，以销售业绩为报酬的纯粹“团队计酬”型传销行为，不能视为刑事犯罪。从表面上来看，该司法解释对“团队计酬”的传销行为进行了非法性的处理。实际上，在我国的刑法理论界，许多学者都同意该司法解释反映了《禁止传销条例》与《刑法》关于传销活动的一个重大差异，即“团队计酬”的传销行为在《行政诉讼法》中是被明令禁止的，而在《刑法》中，进行“团队计酬”模式的组织、领导行为却是可以的。但是，如果对《传销解释》进行深入研究，就会发现，该司法解释并没有将“团队计酬”作为一种传销行为进行非刑事化，而是仅仅将“团队计酬”的销售行为作为一种违法行为，因为在《传销解释》中“以销售商品、销售业绩作为报酬基础”，而传销的实质就是以销售商品、提供服务为幌子，以新加入者的钱支付先加入者的利益。如果说“以销售为目的，以销售业绩为报酬”，那就不属于传销，也就不能构成犯罪。所以，《传销解释》仅仅是一种提示，并不意味着组织、领导“团队计酬”的传销行为是无罪的。从一定程度上可以说，我国司法解释的起草者混淆了“团队计酬”型的直销与“团队计酬”型的传销，使我们错误地认为“团队计酬”是一种不违法的行为。事实上，按照《传销解释》第五条第二款的后半句，可以认定犯罪人是以“团队计酬”的形式进行的组织活动，但其本质上是以发展人员的人数为单位进行工资返还的，应当以组织、领导传销活动罪论处。这就意味着“以团体计酬”的传销组织和领导行为，应当以组织、领导传销活动的罪名论处，而不能以“组织、领导传销”的罪名论处。当然，这也就意味着，在“以团队计报酬”的传销活动中，组织、领导行为不能被认定为“非法经营”。从实践上讲，组织、领导传销活动的发生常常伴随着组织、领导传销活动的其他形式的发生。此外，组织、领导传销活动也可能与其他罪行相竞合。《传销解释》第六条第一款规定：以非法占有为目的组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；第二款规定：犯组织、领导传销活动并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但在实践中，《传销解释》第六条第一款的适用问题却存在着一定的争议。在传销活动中，介绍别人参加传销活动，必然会出现捏造谎言的行为，但组织、领导传销活动的人，其目的并非直接非法占有参加传销活动的人员的财产，而是为了扩大传销活动的规模，从而达到非法牟利的目的。对于集资诈骗犯罪，犯罪人有直接非法占有受害人财产的意图。在此情形下，犯罪嫌疑人的行为不符合组织、领导传销活动的条件。换句话说，组织、领导传销犯罪和集资诈骗犯罪并非竞争关系，而是一种相互排斥的关系[4]。

三、网络传销犯罪预防措施与对策

（一）防范网络传销犯罪的措施

我国应当加速制定相关法律法规和司法解释，使法院和检察院的执法人员能够依法处理这些问题。在社会层面，要大力倡导社会主义核心价值观，树立正确的价值观念，转变人们对成功的认识误区，防止人们因为参与网络传销行为而走向更严重的违法犯罪，从而形成一个和谐、稳定的社会环境；通过加强宣传，运用新闻媒介等手段，改变群众的思想观念，从而阻碍网络传销犯罪的发展。民众个人也要树立正确的价值观，不能因为一点小的好处而失去正确的判断力，不能盲目跟风，坚决不做违法的事情，应该运用各种手段和方法了解法律知识，避免因对网络传销犯罪认识不足而为网络传销犯罪组织所惑。

（二）联合各部门加大治理力度

在处理网络传销犯罪的各种困境时，各方都应该竭尽全力，包括如下几种方法：首先，应建立相关的政府机构，主动利用“大数据”将相关的信息筛选出来，然后通过蛛丝马迹，揪出背后的传销组织，并将网络上的类似广告进行清除。其次，加强部门之间的信息共享和合作，法院、检察院等部门应联合起来，形成一个合力，共同打击犯罪。对于网络传销发现晚、扩散快、涉及范围广的问题，各个部门都要充分利用各自的职责，各司其职，把问题一一解决，从而消除规制网络传销犯罪的滞后现象[5]。最后，要对网络监测技术进行深入的探索，降低取证的困难。网监部门要加大对网络监测技术的研究力度，运用“大数据”对网络上的传销活动进行有效的筛选，帮助相关单位进行对传销网站的取证，做好相关的证据保护。为了在不着痕迹的情况下收集到网络传销犯罪人员在传销网站上的犯罪证据，保存犯罪的数量、规模、发展路线等电子证据，并通过IP地址确定服务器的位置，与警方取得联系，查获其作案工具。

四、结束语

当前网络传销犯罪日趋复杂，对我国现有的刑事法律制度造成了很大的影响，相关立法机关必须严格遵循罪刑法定原则，在刑法解释已经穷尽的情况下，通过立法方式将那些具有社会危害性的网络传销行为予以犯罪化。在新时代要高度重视对网络传销犯罪危害性的宣传与推广，通过“国家反诈APP”等工具让广大群众正确识别违法犯罪行为，并且自觉抵制网络传销，从而确保网络传销犯罪治理水平全面提升。