德国股份法规范中的董事守法义务

杨大可

内容提要： 守法是董事履职时需遵循的基本原则， 亦被德国学界视为董事义务之基础。 在确定董事对公司的机构义务时， 德国学界通说认为应适用所谓的守法义务。 大多数董事义务旨在督促董事促进源于公司目标的公司利益或借助资本保护规则为公司债权人提供切实保护， 而守法义务作为董事义务的特殊形态专注于在内部关系中保障第三人利益， 旨在保护公众对公司守法的期待利益。 但从文义、 历史、 体系及目的解释层面均无法为守法义务的推导和论证提供有力支撑。 在需要对机构成员施加行为规制的场合， 德国法律规范均已设置个人外部义务， 现行问责机制并无漏洞。 援引董事的一般义务， 特别是目标实现与损害预防义务， 并运用更具说服力的法教义学方法或许是更好的选择。

一、 问题的提出

股份公司的董事在履职时必须遵守法律。 这一基本原则被诸多德文文献视为董事义务的基础，其正确性也从未遭受质疑。 但是考虑到机构成员与公司之间的内部关系、 公司与第三人或社会公众之间的外部关系， 以及二者之间的截然区分， 这一原则在董事义务方面仍不足以提供清晰的指引。在德国， 遵守法定义务的要求目前尚不清晰， 特别是在哪些法定义务适用于哪些人员， 以及针对哪些人员而负有此类义务等方面尚无完整认识。 在确定董事对公司所负的机构义务时， 德国资合公司法文献中的通说就上述原则形成了如下共识： 此时应适用所谓的守法义务 （Legalitätspflicht）。 该义务作为内部关系与外部关系的传动带， 同时也意味着由董事所负责的对第三人或社会公众的外部义务的违反， 原则上同时也是董事对公司内部义务的违反。

经济层面的合目的性考量， 在确定董事的义务， 特别是守法义务时， 起不到任何作用。 对于法治国家来说， 守法义务不仅仅意味着对现行法律的遵守， 而且通过将外部义务转入内部规则的方式， 突破了这两种不同法律关系之间的相对性。 虽然这一认识似乎已经得到广泛认可， 但德国学界目前仍然无法为守法义务提供令人信服的法教义学基础。①持相似观点的还有： Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 433; Habersack/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 874.一方面是因为缺少直接的法律规定， 另一方面则是因为学界所提出的诸多论证均遭受着猛烈批评， 说服力仍嫌不足。 论证的难点在于资合公司中义务相对人与义务人 （同时也是行为人） 的双层结构， 例如公司对公众负有环境法上的义务， 但具体行为却由董事会代替公司具体实施， 然而董事会对公司首先仅负有谨慎经营管理的领导义务。 在本例中， 根据守法义务， 董事会对公司负有保证后者遵守环境法规范的义务。 不过随之产生的内部关系与外部关系的联系会诱发一种紧张关系： 因为相关的法律关系分别服务于不同的目的与利益。 特别是对于董事的其他义务至关重要的公司经济利益与第三人和公众对公司守法的期待利益并不是并行不悖的。 因此， 守法义务绝非当然地与具有优先地位的、 作为组织私法的公司法的规范体系的目标， 特别是与董事作为为他人谋利的财产管理者的地位相一致。 同时需要注意， 还可能存在着对公司遵守法定义务的公共利益。 因此， 完全有必要在即便违背公司经济利益的情况下， 仍然通过内部规则来保证公众对于公司守法的期待利益。 本文关注的就是与此相关的诸多问题， 特别是希望能够澄清以下问题： 守法义务是否是一项在法律上具有说服力的合理义务， 此项义务是否有必要被引入资合公司法规范的体系之中， 以及是否适于消除股份公司中的违法现象。

前述问题在两个方面引人关注。 一方面是， 在德国近些年来的一些案件中， 董事的某些不当行为被越来多地纳入考量之中。②Vgl.Bachmann, Gutachten E für den 70.DJT （2014）, S.12 ff.; Hopt/Roth, in GK-AktG, § 93 Rn.42; Spindler, in: MüKo-AktG, §93 Rn.3; Gaul, AG 2015, 109; Reichert, ZHR 177 （2013）, 756, 757.根据德国联邦最高法院1997 年做出的一项判决 （ARAG/Garmenbeck案）， 监事会原则上有义务向董事会主张公司享有的损害赔偿请求权。③BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926.这一判例时至今日仍然对法律的发展产生着影响。④Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33 ff.; Recihert, ZIP 2016, 1189 ff.新近发生的轰动性责任案件引起德国公司法学界对董事责任以及与此相关的董事义务的含义的广泛关注。⑤LG München I, ZIP 2014, 570 ff.m.Anm: Bachmann.违法责任在第二个方面扮演着重要角色： 过去几年间涉及经营管理行为的法律规范的精细度得到明显提升。 在这样的背景下，⑥Mülert,ZHR 176 （2012）,369 ff.;Binder,ZGR 2018,88 ff.;Sieg/Zeidler,in:Hauschka,Corporate Compliance,2.Aufl.2010, §3 Rn.17.不仅董事会行为的法制化进程在稳步推进， 而且越来越多的企业亦认识到非常有必要据此对自身内部程序进行相应的革新。⑦Nietsch, ZGR 2015, 631 ff.; Unmuth, AG 2017, 249 ff.既要确保公司内部守法， 又要保证高效利用公司资源的各类决策均由董事会做出。 董事需要对其所参加的相当一部分会议可能给其带来的责任风险做出评估报告。⑧Nietsch, ZGR 2015, 631, 634.就守法义务而言， 问题主要集中在董事义务的正确设计以及董事会与公司之间的恰当风险分配上。 这些都是第70 届德国法学家大会和诸多法学论著特别关心的论题。 这也同时涉及公司的内部规则与公司或其机关的外部义务的关系问题。 为了回答这一问题， 还必须首先讨论在怎样的条件下民事法律规范适于作为保护更高位阶的公共利益的行为规制工具。 德国学界过去几年已围绕该问题开展热烈讨论。⑨Wagner, AcP 206 （2006）, 352.

为了能够对前述问题展开深入思考， 有必要对本文的研究对象加以明确界定。 本文研究对象首先涉及对德国股份有限公司所适用的法律规范的论述。 相当一部分研究结论也可以相应地适用于有限责任公司的经理。 在研究守法义务的推导和论证时更适合以股份法规范作为研究样本， 因为股份法规范为公司内部规则的设计提供了更丰富的法律规则。 研究重点也相应地放在董事对公司所负的义务这一问题上。 而对于董事对社会公众和第三人所负的义务， 则仅在论证内部关系的设置时才有意义。 虽然本文只关注内部关系与外部关系之间的关系， 不涉及内部关系中诸项义务之间冲突的化解，⑩Vgl.Pelzig/Thole, ZGR 2010, 836 ff.但本文的研究对象也包括对守法义务的法教义学基础的探索， 不过这尚不能被视为董事义务或合规组织的实践指南。

二、 守法义务的概念界定

（一） 概述

为了能够澄清守法义务的缘起和范围， 首先有必要对其进行概念上的界定， 并在董事义务的语境下予以类型化处理。 可以发现， 根据德国学界通说的理解， 守法义务意味着： 董事对公司负有在其履职过程中遵守所有适用于其本身以及其所属公司的各类规范的义务。⑪Vgl.Kuschnereit, Die aktienrechtliche Legalitätspflicht: Vorstandspflichten zwischen Unternehmens- und Drittinteressen, 2019, S.9.此项义务要与其他的董事义务严格区分。 可见， 绝大多数董事义务旨在督促董事促进产生与公司目标一致的公司利益或者通过资本保护规则为公司债权人提供切实保护， 而守法义务则专注于在内部关系中保障第三人利益。

笔者并不急于详细阐述该义务的边界或论证其产生依据， 而是首先阐明其基本的行为指引作用。 一般而言， 守法义务经常被视为董事对公司所负的实施合法经营管理的行为义务。 但若细致观察德国学界目前对守法义务具体内容的论断， 就可以发现学者们对该义务的内容远未形成统一认识。 部分学者认为， 守法义务首先是董事对公司所负的遵守股份法规范、 公司章程和议事规程的个人义务。 还有部分学者认为， 这是守法义务的应有之义而没有必要单独强调。 更多学者已形成这样的共识， 即守法义务是董事对公司所负的在其履职过程中遵守法律的义务， 不过该义务并非董事的个人义务， 而是公司在与第三人的法律关系中对第三人所负的义务。 尚存疑问的是， 守法义务是否是一项董事对公司所负的、 在其与第三人的法律关系中产生的个人义务。

（二） 与其他董事义务的界分

根据德国学界通说的理解， 守法义务创设了董事对公司所负的设法保证其行为以及公司在外部关系中行为的合法性义务。 但笔者认为德国学界经常就内部与外部守法义务所做的区分⑫Fleicher, ZIP 2005, 141, 142; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.86 ff.; M U.H.Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn.74.实际上意义并不大， 因为董事不仅受到直接适用于自己的法律规范之约束， 而且受到其所属公司应予遵循的法律规范的约束， 这是不言而喻的， 并不需要进行概念上的推演。⑬相似观点： Binder, ZGR 2013, 760, 785; Hellwig/Behme, in: FS Hommelhoff, S.343, 351 f.实质意义上的守法义务要求董事承担起对公司遵守法律规范的义务， 这些规范首先仅涉及公司或其机构与第三人之间的外部关系。 该项义务因此将外部义务“传送” 到内部关系之中。⑭See Kuschnereit, supra note ⑪, S.12 ff.

笔者认为， 守法义务是董事义务的一种特殊形态， 因为该义务与其他董事义务的适用原因有所不同。 大多数董事义务要么源于董事实现公司目标的义务， 要么源于资本保护机制⑮Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn.1; Drygala, in: KK-AktG, § 57 rn.9 ff.语境下的债权人保护规则。⑯Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn.18; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92 Rn.4.董事的目标实现义务是确定董事对公司所负行为义务的核心基点。⑰Mülbert, in: FS Zöllner, S.535, 539.这源于董事作为他人财产受托管理人的公司法地位。 董事在财产管理框架内所要追求的目标， 产生于公司合同并且在正常情况下以营利为基本遵循。⑱Arnold, in: KK-AktG, § 23 Rn.74 ff.基于此种目标追求义务产生了一般意义上的勤勉 （注意） 与忠实义务。⑲Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.14.一般性的勤勉 （注意） 义务的客体是一般性的损害预防义务， 据此董事有义务在维护并追求公司利益的同时避免公司受损。⑳Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.41; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.153 ff.其他的董事义务则产生于旨在维持公司资本的各项规则， 这些规则不考虑公司的经济利益， 仅以确保公司债权人不会因资本外流而受损为目标。㉑Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.326; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn.18; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92 Rn.4.可见守法义务无法被归入上述义务群， 因为该项义务要求董事会不考虑公司的经济利益或者资本是否外流， 仅专注于对法律规范的遵守。 由此可知， 违法行为即便是对公司有益的， 或者预期会产生收益（即所谓的有益违法行为㉒Fleicher, ZIP 2005, 141 ff.; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 512 ff.）， 也无法在内部关系中获得正当性基础。 这种对有益违法行为的处理方式， 将守法义务与一般性的损害预防义务鲜明地区分开来。㉓See Kuschnereit, supra note ⑪, S.28 ff.由于守法义务并未与公司利益紧密关联， 而是将守法置于绝对的优先地位， 所以该项义务发挥着第三人保护的功能。 加之守法在内部关系中同样居于优先地位， 因此公司也应当为了保护第三人的利益而预防性地遵守法律规范。㉔Bachmann, ZGR 180 （2016）, 563, 566 f.可见， 守法义务的保护对象实际上是公众（第三人） 对公司守法的期待利益。㉕Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 515 ff.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 432 ff.

（三） 论证必要性

此类守法义务的存在并非不言自明， 而需要进行系统论证。㉖See Kuschnereit, supra note ⑪, S.33 ff.若想准确地界定此项义务， 则必须首先搞清楚该法律制度的起源、 意义和目标。 守法义务是需要论证的， 因为该义务突破了法律关系的相对性， 具体表现是该义务将那些法律明确规定首先只适用于外部关系的义务转移适用于内部关系。 作为旨在保护第三人以及公共利益的义务， 守法义务可能与公司利益发生冲突。 因此该义务作为规制型私法规范， 可能会干涉公司法律关系参与人的行为自由。 考虑到守法义务保护第三人的规范定位， 确实有必要对该义务与公司法规范体系， 特别是与董事作为受托财产管理人的法律地位在理念上的一致性加以论证。

三、 守法义务的推导与论证

（一） 文义及历史解释

可用于推导守法义务的重要法律规范没有提供文字上的依据。 根据德国《股份法》 第93 条第1款的表述， 董事须尽到“正常且正直的业务管理者” 的注意， 这样的规定使得该注意标准的基点仍然模糊不清， 因而无法用以判断那些虽然违法、 但可使公司获利的行为是否满足此注意标准。㉗Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.21.

从股份法规范的历史发展来看， 也找不到守法义务的确切法律依据。 虽然1937 年 《股份法》引入的所谓“公共利益条款” 明确规定公共利益优先于公司利益， 但是当时的学术文献尚未就董事的内部义务与外部义务进行清晰界分， 也就是说， 当时的学术界从未开展过现代意义上的守法义务的相关讨论。 1965 年的《股份法》 改革亦未明确澄清这一问题。 继续维持之前的立法意图在当时已显得不合时宜， 因为随着1968 年德国刑事法律规范的重大修改， 法制环境已经发生了巨大变化。例如德国立法者通过引入德国 《刑法典》 第14 条和 《治安处罚法》 第9 条弥补了当时存在的机构成员的刑事责任能力漏洞。㉘Rogall, KK-OwiG, § 9 Rn.4 ff.在2005 年 《有关企业一体化和对撤销权进行现代化改造的法律》（UMAG） 中同样找不到关于守法义务的任何规定， 德国立法者只是有意识地阐明了商业判断规则的适用领域， 但却在学术界已提出明确建议的情况下放弃对守法义务做出规定，㉙Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.60; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.63; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.43 ff.;Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 93 Rn.13.这其中的原因颇值思量。

（二） 体系解释

从现行法律的规范体系中同样无法寻得守法义务存在的依据。

《股份法》 第396 条未就守法义务做出规定。 该条规定了一种非常受限的例外情况， 并且未将其一般性地适用于所有违法情形。㉚Seibt, NZG 2015, 1097, 1100.其规范内容仅限于国家与公司之间的关系， 所以最多只能间接地推导出一项关于董事义务的规则， 即董事不得使公司陷入解散的危险之中，㉛Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 396 Rn.1 m.w.N.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 434.为此显然无需创设守法义务， 一般性的损害预防义务已足以应对。 《股份法》 第84 条第3 款亦未涉及守法义务， 因为其中所要求的解聘董事的重大原因的存在以《股份法》 第396 条为前提， 在董事违反一般性的损害预防义务使公司陷入解散风险时即已经存在这样的重大原因。

从 《治安处罚法》 第130 条同样无法推导出守法义务。㉜See Kuschnereit, supra note ⑪, S.59 f.虽然结合该法第9 条可以认为董事受托负有保障公司守法的义务， 但这些规范仅涉及董事与国家之间的外部关系， 而不涉及董事与公司之间的内部关系。

《股份法》 第93 条第4 款第1 句、 第245 条第5 项也不能作为守法义务的产生依据。 前者并未排除董事为实施股东大会的违法决议而承担的损害赔偿义务， 这对确定董事义务仅具有十分有限的说服力， 因为此项规范仅承认一项赔偿义务的存在， 而未涉及行为的违反义务性。 在股东大会决议虽然客观上违法， 但属于可撤销或者可治愈时， 即便认为这样的股东大会决议在 《股份法》 第93条第4 款第1 句的意义上是“合法的”， 也不能基于该条款主张实施客观上违法的决议是违反公司内部规则的。㉝Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.482, 486 f.决议瑕疵规则也没有为守法义务的推导提供支撑。 特别是第245 条第5 项仅规定了撤销权， 而未规定针对违法股东大会决议的撤销义务， 尽管此类义务的规定在守法义务看来是显而易见的。㉞Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.274; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.175; Spindler, in: MüKo-AktG, § 84 Rn.24.

法律秩序的统一性也未要求创设守法义务。㉟See Kuschnereit, supra note ⑪, S.63 ff.不存在守法义务并没有引发规范之间的矛盾： 公司内部规范的设计不会影响外部关系中存在的义务， 外部关系中存在的义务更不会被公司法规范所废止。 内部规范不能强令董事违反外部关系中存在的义务， 否则在构成要件方面将出现规范矛盾。由于不存在要求董事实施违法行为的积极义务， 因此也没有必要创设针对此类行为的不作为义务。由此可见， 内部规范的设计确实可能产生评价矛盾， 避免这种矛盾虽然有意义， 但并非必需。

（三） 目的解释

从目的论的角度观察， 守法义务产生于这样的论断， 即董事应设法确保公司及其机构在外部关系中实施符合义务的行为， 但并非以股份有限公司的目标理念或者机构责任的目的为依据。㊱See Kuschnereit, supra note ⑪, S.71 ff.

股份公司的目标理念的实现并不以存在优先的守法义务为强制前提。 虽然守法义务与利益相关者理论和股东至上理论均不矛盾， 但没有哪种理论为遵守法定外部义务绝对优先于公司其他目标提供扎实的论据。㊲Kort, in: GK-AktG, § 76 Rn.52.从这些理论中也无法推知如何在立法技术上将第三人利益融入公司目标。 有两种思路可供考虑， 一是通过守法义务在内部关系中对公司机构形成直接约束， 二是借助一般性的损害预防义务并通过影响公司经济利益而在外部关系中形成间接约束。㊳Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn.23; Semler, ZGR 2004, 631, 644.

有德国学者主张机构责任亦可发挥预防作用， 而不必全赖事后赔偿。 这种观点同样无法为守法义务提供有力论证， 因为即使赞同预防性目的的设置， 也仍未澄清哪些行为应在被加以预防之列。㊴持相反观点者： Wiesner, in: MünchHdbAG, § 25 Rn.32.一般意义上的责任体系（问责机制） 更反对创设旨在保护第三人的守法义务： 一方面， 机构义务被公认为不属于德国《民法典》 第823 条第2 款意义上的保护他人的法律， 因为该条款仅保护公司；㊵Nietsch, CCZ 2013, 192, 196; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.648; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.343.另一方面， 在单纯违反守法义务情形下， 判断损害归属时严格适用规范保护目的理论将引发诸多问题。

四、 守法义务作为避免规制漏洞的工具

有德国学者认为， 为了追究特定人员因违法行为导致的个人责任， 公司机构的内部责任是必不可少的。 这种观点对于创设守法义务并无说服力。 即便不存在守法义务， 也未发现法定问责机制存在任何漏洞， 因为在需要对机构成员施加行为规制的场合， 法律规范均设置了可能招致处罚的个人外部义务。

首当其冲的就是公法义务， 即国家设定的各类义务。 机构成员应为这些直接适用于他的义务承担个人责任是毫无疑问的。 但是， 即便这些义务首先适用于相关企业， 尤其当相关企业为法人时，虽然法律未规定其直接适用于自然人， 但根据 《治安处罚法》 第9 条和 《刑法典》 第14 条中的归责原则仍会产生机构成员的个人责任。㊶Rogall, KK-OwiG, § 9 Rn.1; Radtke, in: MüKo-StGB, § 14 Rn.1 ff.阻止下属实施违法行为的个人责任， 一方面可能产生于董事的保证人地位， 该地位不论其对公司所负的民事义务如何均会产生；㊷Dannecker, NZWiSt 2012, 441, 446 f.另一方面则产生于可能招致处罚的监督义务， 例如《治安处罚法》 第130 条、 《反限制竞争法》 第9 条、 《信贷法》 第25a 条和《有价证券交易法》 第63 及以下各条。

德国学界通说认为董事有义务使公司遵守侵权行为法上的行为义务， 而且该义务属于守法义务的范畴。㊸Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn.23a; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 512, 521; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.905, 912.该观点同样支持创设机构成员的外部责任。 在特别需要施加行为规制的场合尤其如此。机构成员的外部侵权责任虽属例外情况， 但主张创设此类个人外部责任的德国学者均认为此为弥补问责机制之漏洞所必需。㊹Hellgardt, WM 2006, 1514, 1520; Wagner, in: MüKo-BGB Rn.118; Sester, ZGR 2006, 1, 17; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 201 f.若此类漏洞已通过外部责任得到弥补， 则创设基于守法义务的内部责任的必要性微乎其微。

同样非常重要的是， 机构成员所面临的个人处罚不得转嫁于公司。 关于刑罚和罚金， 有德国学者基于对构成要件的规范解释， 认为德国 《民法典》 第670 条规定的支出补偿请求权不能适用。㊺Verse, ZGR 2017, 174, 184 f.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 435.但也有学者基于相关行为在内部关系中的违反义务性而主张创设守法义务， 这种观点在法律依据不明的情形下将导致不合理的后果， 即机构成员因过失违法行为所面临的个人处罚风险均将被转移给公司， 这样一来， 针对外部关系的法律规范的规制作用将无法发挥。㊻Holle, Legalitätskontrolle, S.52; Verse, ZGR 2017, 174, 184 f.

机构的求偿权仅适用于对侵权法上行为义务的违反， 而且前提是此类义务违反没有因为一般性损害预防义务的存在而被视为违反内部关系中的义务， 且未被公法规范所禁止。㊼Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 435; Verse, ZHR 175 （2011）, 401, 406; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 516 f.此种情况下进行行为规制的必要性非常低， 尤其考虑到相关行为只要不是故意实施均受到责任保险的保护。

最后， 即使为了避免对有益违法行为的承认， 也无法为守法义务寻得支持性论据。 可能使公司获益的违法行为在公司机构看来并不是有益的： 机构成员在履行外部义务时将面临个人处罚或责任风险， 而此类风险又无法转嫁给公司。㊽Verse, ZGR 2017, 174, 187; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 876.同时机构成员无法或者只能非常有限地分享公司因违法行为所获得的利益。

五、 守法义务作为行为规则的强化保障工具

守法义务同样不是借助内部关系实现外部关系中所期望的行为规制的强化保障工具。㊾See Kuschnereit, supra note ⑪, S.117 ff.但这并非因为一般性的行为规制不属于私法的任务。 为实现公权性的规制目标而将民事义务加以制度化虽然与经典的私法理论（民事法律关系仅以实现参与各方的利益平衡为目的） 扞格， 但是考虑到公法规范无可避免的规制漏洞， 这种制度化也可能不失为一种有效的规制措施。㊿Vgl.Hellgardt, Regulierung und Privatrecht; Binder, Regulierungsinstrumente; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht.

然而此类规制型私法的基本适用条件即便在引入守法义务后也无法得到满足， 因为在机构成员实施有益违法行为时， 社会公众与义务相对人（即公司） 之间的利益协调是无法实现的。 这样的利益冲突即使借助强制性的组织法也无法得到调和， 因为鉴于股份法规范的理念和体系， 其并不适于实现与公司利益对立的第三人利益。 原因有二： 一方面， 守法义务的监督和落实原则上由监事会负责，Drygala, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn.20; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 111 Rn.14.实践中， 监事会对董事会行为的合法性进行无所不包的监督是不现实的。Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 111 Rn.303; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn.103.另一方面， 要求其违背公司内部利益去践行法律规范， 亦与其作为股东和利益相关者所选举产生的利益代表的身份不相称。 即使认为监事会负有这样的义务， 这也属于重要的规制漏洞， 因为向监事会主张可能的损害赔偿请求权又成为董事会的任务。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn.105.股东大会同样没有义务通过主张可能的损害赔偿请求权来惩处违反守法义务的行为。 即使其在就董事免责做出决议时也不受公共利益的约束。 此外， 董事的损害赔偿责任虽然是违反守法义务最重要的法律后果， 但却不适于作为保护第三人或公众利益的行为规制工具。 这是因为， 一方面存在着获利估算的可能性， 这使董事在违反守法义务的情况下仍可获利， 从而导致董事赔偿义务无法发挥作用，Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 93 Rn.63; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.107;公司被处罚金不应得到追偿； 另一方面， 公司所面临的损害赔偿义务也不适于作为保护公共利益的行为规制工具， 因为该法律后果可能有违比例原则。该原则虽然通常情况下不适用于民事规范，Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Zimmermann, WM 2008, 433, 437.但在相关民事义务因 （保护公共利益的） 行为规制而产生时还是应予考虑。

六、 与守法义务相关的若干关键问题

如前所述， 根据德国学界通说的理解， 发挥第三人保护作用的守法义务并未得到法律明确规定， 因此既无必要， 也不适于填补现行问责机制的漏洞。Brock, Legalitätsprinzip, S.173 und 340 ff.该义务因而未得到令人信服的推导和论证。 笔者认为， 援引董事的一般义务， 特别是目标实现与损害预防义务， 并运用更具说服力的法教义学方法将产生更合理的结果。 下面结合守法义务涉及的若干关键问题予以呈现。

（一） 私法义务

根据通说对守法义务所持的观点， 董事有义务设法使公司遵守各项私法义务， 而不必考虑公司的经济利益。 因此， 得到有效论证的私法义务被法律规范宣布为具有拘束力。 但不能笼统地认为其背后不存在普适价值。 正如通说所主张的， 合同义务作为守法义务的例外尚未在法教义学层面得到令人信服的论证。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.33; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.148; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.102;Wiesner, in: MünchHdbAG, § 25 Rn.29.

然而有德国学者认为， 董事对公司并不负有保证履行前述义务的义务。 该观点在结论上无疑是正确的， 否则那些服务于公司利益的机构义务在事实上将发挥保护第三人的作用。Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.102; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.307 ff.; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.648 ff.; Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 93 Rn.218 ff.这与董事作为为他人谋利的财产管理者的定位不符， 而且会毫无理由地将公司置于相对于自然人更不利的地位。对于产生于法定债务关系的义务同样如此， 特别是在个别情况下某些私法义务可能基于约定或法定的特殊义务而偶然出现。See Kuschnereit, supra note 1○, S.169 ff.

（二） 法律依据不明确或事实不清时的董事义务

1.法律依据不明确时

德国学界通说希望给予董事相对较大的酌处空间并以“正当性” 作为基本判断标准， 而主张严格守法义务的学者却提出这样的有力反驳， 即此种做法有“侵蚀” 守法义务之虞， 因为该做法可能导致基于 “或有故意” 而实施的有益违法行为的发生。Langenbucher, ZBB 2013, 16, 22; Bührle, Gestaltungsfreiheit, S.142 ff.; hole, ZHR 173 （2009）, 504, 524.上述论证所提出的限缩性方案同样值得商榷： 该方案提出的相关行为应属“最正当” 的要求， 这很难以稳定的立法模式加以具体规定， 从而将问题的澄清完全甩给了司法。Graewe/von Harder, BB 2017, 707, 710;

将一般性的目标追求及损害预防义务适用于上述情况， 可以避免通说认为较难论证的例外情况的发生， 并可实现对合理结果的法教义学证成。See Kuschnereit, supra note 1○, S.187 ff.将公司利益作为董事会决策的决定性考量因素可以防止将公司置于相对于自然人更不利的地位。 对于董事会的酌处决策而言， 并不存在必须在公司利益与公众对公司守法的期待利益之间做出权衡和取舍的问题， 二者完全可以兼顾。 保护后者无疑是公司及其机构在外部关系中应履行的义务。

2.事实不清时

在法律规范明确但违法措施给公司带来的法律后果仍不明确的情况下， 应当认为根据守法义务仅因相关措施的违法性即可认定该措施违反内部义务， 而无需再进行所谓的结果评估。 但若相关措施仅属于极轻微违法， 则可作为前述原则的例外情况加以特殊处理。U.H.Schneider, in: FS Hüffer, S.905, 909 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 438 f.笔者认为， 虽然此类例外情况通常是合理的， 但却与守法义务相冲突。 在人们拒绝引入守法义务转而援用一般义务时， 自然会形成解释董事义务的“实用主义” 倾向。 即便如此， 仍有必要在机构外部义务的框架内保留旨在保护公众的行为规制。

在进行受法律约束的决策时， 根据商业判断规则， 董事会在其一般注意义务框架内被赋予局限于内部关系的酌处权。 尽管受到外部关系的约束， 此类决策仍属商业决策， 因为在内部关系中董事会不受法律约束。See Kuschnereit, supra note ⑪, S.195 ff.《有关企业一体化和对撤销权进行现代化改造的法律》 的立法理由书也未提出反对意见， 因为赋予机构成员在内部关系中的酌处权不会给其外部义务造成困扰， 至少不会“给违法行为提供安全港”。 商业判断规则依其目的可适用于此类决策， 因为它给予董事会在判断相关措施是否符合公司目的时一定的酌处空间。

（三） 企业中的合法性控制——合规

在确定董事关于合法性控制与合规组织的义务时， 守法义务同样提出若干问题。 在这方面， 守法义务将公司与公众或第三人之间的利益冲突引入公司内部关系之中： 公司的利益在于尽可能高效节约地利用其资源并在无损于经济目标的前提下贯彻合规要求， 而公众或第三人却拥有独立于经济考量的利益， 即公司不违背其所负义务。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn.50; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.186; Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.35.守法义务的严格适用意味着公司对法律规范的遵守优先于对经济利益的追求。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn.50; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.186; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 510; Verse,ZHR 175 （2011）, 401, 403 ff.; Paefgen, WM 2016, 433, 437.这种结果通常被认为是不合理的， 公司不必“不计成本地” 贯彻合规要求。Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.37; Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn.14.这样的混沌状态让我们在进行合规决策时不知道应当赋予经济考量以何种程度的优先地位。 笔者认为， 可以考虑借助一般性的董事义务为上述问题提供如下解决方案， 即在内部关系中仅关注公司利益， 而有利于公众的行为规制（不限于对公司本身施加处罚） 仍需依赖外部义务得以实现。

结语

董事在履职时必须遵守法律， 这一基本原则被德国学界视为毋庸置疑的董事义务之基础。 在确定董事对公司所负的机构义务时， 德国学界通说认为此时应适用所谓的守法义务。 该义务作为内部关系与外部关系的传动带， 同时也意味着董事对第三人或公众的外部义务的违反原则上亦违反其内部义务。 然而， 鉴于机构成员与公司之间的内部关系、 公司与第三人或公众之间的外部关系以及二者之间的截然区分， 此原则仍不足以为董事义务的界定提供清晰的指引。

绝大多数董事义务旨在督促董事促进产生于公司目标的公司利益或者通过资本保护规则为公司债权人提供切实保护， 而守法义务则专注于在内部关系中保障第三人利益。 德国学界就内部与外部守法义务所做的区分实际上意义并不大。 守法义务是董事义务的一种特殊形态， 因为该义务与其他董事义务的适用原因有所不同。 守法义务要求董事会仅专注于对法律规范的遵守， 而无需考虑公司的经济利益或者资本是否外流。 由是观之， 守法义务旨在保护公众对公司守法的期待利益。 这样一来， 该义务可能与公司利益发生冲突， 因此确有必要对其与公司法规范体系， 特别是与董事作为受托财产管理人的法律地位在理念上的一致性加以论证。

然而， 无论从股份法规范的历史还是现行法律的规范体系均无法寻得守法义务存在的依据。 从目的论的角度观察， 守法义务应当产生于董事设法确保公司及其机构在外部关系中实施合格行为之义务， 但并非以公司的目标理念或者机构责任的目的为依据。 即便不存在守法义务， 也未发现法定问责机制存在任何漏洞， 因为在需要对机构成员施加行为规制的场合， 法律规范均已设置个人外部义务。 为表明支持创设机构成员的外部责任的立场， 德国学界通说主张董事有义务使公司遵守侵权行为法上的行为义务， 而且该义务属于守法义务的范畴， 在特别需要施加行为规制的场合尤其如此。 机构成员的外部侵权责任虽属例外情况， 但很多德国学者认为此为弥补问责机制之漏洞所必需。 但笔者认为， 如果此类漏洞可通过外部责任得到弥补， 那么创设基于守法义务的内部责任就纯属多此一举了。 即使为了避免对有益违法行为的承认， 也无法为守法义务寻得支持性论据。 可见，发挥第三人保护作用的守法义务并未得到法律明确规定， 因此既无必要， 也不适于填补现行问责机制的漏洞。 创设守法义务的理论论证亦未获成功。 是故， 笔者主张援引董事的一般义务， 特别是目标实现与损害预防义务， 并结合更具说服力的法教义学方法， 或许可以产生合理、 也更科学的结果。 对于中国公司法来说， 这同样是值得借鉴的进路。