股东借款转化为实缴出资的可行性探究

文/刘龙波（中广核风电有限公司）

一、问题的提出

各类招标采购活动中，采购方为了确保供应方履约能力充足、确保合同执顺利，通常对供应方提出较高的注册资本要求。为了获取订单，许多公司的股东超出出资能力设定公司注册资本，同时，为了避免实缴出资后资金利用率低下，通常在出资能力范围内推迟出资时间，具体表现包括章程中约定的出资时间较晚，或者到达约定的出资时间后仍迟迟未出资。当公司现金流出现缺口时，股东借款给公司，形成股东借款，缺多少补多少，动态平衡。又，股东出于各种原因的考虑，选择由其他方代为持有公司股权，条件成熟后，代持方将公司股权转让给实际股东。股权交割之前，实际股东借款给公司，计入公司的应付账款，股权交割之后，这些借款的性质变更为股东借款。为此，市场上大量的公司，账面货币资金较少，实收资本小于注册资本，并且从股东借款。情形一，客户提出较高的实收资本要求；情形二，股东拟将公司股权转让给第三方，交易价格大于公司所有者权益账面值，即股权增值，而第三方对增值率有严苛的上限要求，较低的实收资本导致公司所有者权益账面值较低，进而造成增值率过高；情形三，同样是股东拟将公司股权转让给第三方，股权减值，减值额大于公司的所有者权益，需要股东豁免公司的部分股东借款。主管税务机关认为，关联企业之间的债务豁免应当按照捐赠进行企业所得税处理，根据《企业所得税法》第五至十条，豁免的债务金额计入债务人的应纳税所得额，同时不能在计算债权人的应纳税所得额时扣除，所以股东无法就全部减值在税前扣除从而节税，同时，公司必须就股东豁免的借款额外缴税。这些容易出现的情形，要求公司股东向公司补充实缴出资。

公司股东已经实缴部分出资并借款给公司，自有资金难以满足补充实缴的要求，可能的解决方案有三：方案一，公司偿还股东借款，股东收款后再次汇款给公司；方案二，股东从第三方取得过桥资金，向公司打款后，公司偿还股东借款，股东偿还过桥资金；方案三，公司和股东协商一致，同意将股东借款直接转化为实缴出资。

公司账面货币资金较少，仅有的少量资金经过数次、数十次，甚至上百次的往返，才可以实现方案一，频繁操作导致耗时较长，账户的异动也会引来开户行和融资机构的问询，从而导致耗时更长；方案二中，股东从第三方取得过桥资金，增加了公司的经营成本和公司股权的交易成本，来源复杂的过桥资金甚至可能引发社会风险。相较方案一和方案二，方案三不发生资金的转入和转出，高效快捷，无衍生风险，成为股东最为期待的解决方案。综上，股东借款转化为实缴出资具有充足的必要性。那么，可行性如何？

二、立法、司法、学术研究现状

当前法律体系，未对股东借款转化为实缴出资的行为设置规则。股东借款是基于借款行为形成的特殊的股东对公司的债权，股东借款转化为实缴出资行为属于股东对公司的债权转化为实缴出资的行为，即债转股行为。债转股包括政策性债转股和非政策性债转股，前者服务于国有企业改革，适用范围较小，有大量的规章提供政策支持，后者又称市场化债转股，尚处于探索阶段，无针对性的法律规则。本文研究的股东借款转化为实缴出资的行为，对应非政策性债转股。股东对公司的债权是公司作为债务人的特殊的股东的债权，所以可以将债转股行为归为债权出资行为。债权价值与实现的不确定性，使得实践中难以形成一套公允的、客观的、普遍认可的债权价值评估体系。债权出资的价值评估具有较大的主观性与随意性，影响债权的出资能力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《规定三》”）第十五条，股东以非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素，出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求股东承担补足出资责任的，人民法院不予支持。该规定进一步降低了债权出资的可接受程度。实践中，工商行政主管部门存在完全冲突的两种行政操作，一方面，债权不断地出现在公司非货币出资形式之内，另一方面，工商行政主管拒绝对约定债权出资的章程进行登记。当前法律体系对于债权出资和市场化债转股行为的模糊处理，影响股东借款转化为实缴出资的行为的可行性。

学界的相关研究，主要聚焦债权出资和政策性债转股。对于股东借款转化为实缴出资这一具体行为，鲜少研究。鉴于股东债权出资向公司缴付的不是永久的财产所有权而是有期限的财产请求权，学界对于债权出资一直保持谨慎的态度，即便拟出资债权的债务人是公司本身。

股东借款转化为实缴出资的行为，主要涉及股东和公司两方，作为可以借款给公司的股东，通常实际控制公司的经营活动。除非公司进入破产程序，其他债权人强势介入，否则公司缺乏自由意志，股东和公司之间不易因为该种转化行为产生纠纷。因此，暂未发现相关的判例。

三、可行性探究

根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》（以下简称“《意见》”）第18条，未按期足额缴纳出资的股东，对公司享有到期债权的，如果债权标的物种类、品质与未履行出资对应的标的物相同，股东和公司中的任一方可以书面通知对方后，股东可以以债权抵销未履行的出资；如果债权标的物种类、品质与未履行出资对应的标的物不同，股东和公司协商一致，也可以抵销。公司已经进入破产程序的，或者公司债权人已经提起要求未按期足额缴纳出资的股东对公司债务承担责任的诉讼的情况除外。本文提到的股东借款，通常不约定还款期限，可以视为到期债权。按照山东高院的意见，在股东借款转化为实缴出资的行为中，股东借款的债权标的物为货币。如果认缴的出资形式也是货币，则标的物相同，可以通知抵销；如果认缴的出资形式是非货币财产，则标的物不同，可以协议抵销。因为抵销行为的发生，股东借款转化为实缴出资，公司免于偿还股东借款，等效为公司收到了一笔与股东借款等额的出资款，所以建议将出资形式认定为货币。

如果未履行出资标的物为非货币财产，具体操作包括：第一步，公司应委托评估机构对未履行出资标的物和股东借款进行评估；第二步，确定抵销金额，抵销金额等于股东借款评估值和未履行出资标的物价值中的较低者。如未履行出资标的物的价值大于股东借款金额，且未履行出资标的物无法分割，由公司从股东追加借款至合计借款金额等于未履行出资标的物的价值，抵销金额等于未履行出资标的物价值；第三步，公司股东会表决同意将公司章程中股东计划抵销的未履行出资标的物账面值对应的出资形式修改为货币；第四步，公司修改公司章程并完成工商登记；第五步，股东与公司签署抵销协议，实现股东借款向实缴出资的转化。如果未履行出资标的物为货币财产，具体操作包括：第一步，公司应委托评估机构对股东借款进行评估；第二步，确定抵销金额，抵销金额等于股东借款评估值和未履行出资金额的较低者；第三步，股东与公司签署抵销协议，实现股东借款向实缴出资的转化。抵销协议签署日为实缴出资日。

本文将前述工作方案定义为抵销路径。

《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。可见，用于出资的非货币财产，必须满足三个条件：第一，可以用货币估价，第二，可以依法转让；第三，不属于法律、行政法规规定不得作为出资的财产。当前法律法规未对债权出资作出禁止性规定，根据《民法典》第五百四十五条，股东作为债权人可以对债权进行转让，故所有债权均满足第二和第三两个条件。股东借款与股东的其他债权不同，债务人是公司，债权实现是确定的；股东借款与股东对公司的其他债权不同，是公司从股东借款形成的债权，债权价值稳定，等于借款额。所以，股东借款可以方便快捷地用货币估价，满足非货币出资的全部三个条件，可以作为出资形式。第一步，公司委托评估机构对股东借款进行盘点核实；第二步，确定股东计划补充实缴的出资金额，该金额等于股东未履行出资金额与股东借款评估值的较低值；第三步，公司股东会表决同意将公司章程中股东计划补充实缴的出资金额的出资形式修改为债权；第四步，公司修改公司章程并完成工商登记；第五步，股东与公司签署债转股协议，实现股东借款向实缴出资的转化。债转股协议签署日为实缴出资日。本文将前述工作方案定义为债转股路径。

债转股路径较之抵销路径，补充实缴的出资形式是债权而非货币，容易成为审计检查的重点，所以作为抵销不成情况下的备选方案。

综上，山东高院管辖范围内的公司，优先采用抵销的路径实现股东借款向实缴出资的转化，山东高院管辖范围外的公司，采用债转股的路径实现股东借款向实缴出资的转化。如果公司同时存在应付股东的借款和应收同一股东的借款，应当先行抵销，然后实施股东借款转化为实缴出资的行为。

以上结论的前提是，公司和未履行出资股东均处于“健康”状态，即公司未进入破产程序，并且未履行出资股东未被公司债权人提起关于对公司债务承担责任的诉讼。否则，股东必须先行完全出资，然后与其他债权人同时受偿，如果诉至法院，甚至可能劣后受偿。

四、几个具体问题

（一）抵销路径是否仅限于抵销已届期出资

《意见》关于抵销的规定，旨在快速解决债权人与股东、股东与公司、未履行出资股东和已履行出资股东之间的纠纷，用已届期债权抵销已届期的出资。对于未履行出资的股东，未届期出资较之已届期出资，可以暂不履行。用未届期出资抵销已届期借款，相当于股东提前出资。而是否提前出资为股东的权利。如果公司与股东签署抵销协议，相当于股东放弃了权利，可以正常抵销。综上，抵销路径不限于抵销已届期的出资，未届期的出资同样适用。

（二）未履行出资标的物（非货币财产）的价值确定

本文第三章提到，抵销路径下，抵销金额等于股东借款评估值和未履行出资标的物价值中的较低者，债转股路径下，补充实缴的出资金额等于出资标的物价值与股东借款评估值的较低值。这里的未履行出资标的物价值取账面值，即记载于公司章程的未履行出资标的物对应的认缴出资额，还是评估值。建议取账面值和评估值中的较高者。

非货币财产出资，往往比较具体，如某一台设备、某一处房产、某一项专利等，公司成立之时，股东已经对相应的资产进行了评估，之后的增减值均不影响出资金额和股权比例。股东借款转化为实缴出资时，再次对标的物进行评估。

如果增值，即评估值大于账面值，增值部分归公司所有，所以股东借款应对应该标的物的评估值，实缴出资等于账面值，增值计入公司资本公积；

如果减值，即评估值小于账面值，建议取账面值，原因有三：第一，标的物的出资可能已届期，也可能未届期，如果已届期，属于股东违约，选择账面值间接达到违约惩罚的目的，如果未届期，因为届期时不一定减值，评估值的可靠性较低，账面值更有意义；第二，股东作为标的物的原始权利人，比公司、其他股东、债权人，更了解标的物的情况，对减值负有一定的责任；第三，选择账面值有利于公司资本充实。

综上，建议账面值和评估值，孰高取孰。

（三）实缴出资日期是否应当记录为股东借款发生日

根据《合同法》第三十四条，非全体股东另行约定，股东按照实缴的出资比例分取红利，有权优先按照实缴的出资比例认缴新增资本。根据《规定三》第十六条，公司可以根据公司章程或者股东会决议，对未履行或者未全面履行出资义务抑或抽逃出资的股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。所以，实缴出资日期直接影响股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权的行使，必须审慎确定。

本文提出的股东借款转实缴出资方案，签署抵销协议和债转股协议，分别是抵销路径和债转股路径的最后一步，之所以将协议签署日作为实缴出资日，是因为自协议签署之日，公司取得股东借款对应的权利，权利义务归于公司一人，公司自此无须偿还股东借款。从股东借款发生日至协议签署日，股东虽然无法享有股东借款对应出资的股东权利，但是，可以正常享有股东借款的孳息。如股东与公司签署借款协议并约定利息，则股东可以正常从公司取得股东借款的利息，如未签署借款协议，可以依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》主张利息。如股东未履行出资为已届期出资，公司也可以要求股东向公司支付逾期出资利息。股东可以将借款利息与本金加总，整体转化为实缴出资。

（四）股东借款是否必须评估

《公司法》第二十七条规定，对作为出资的非货币财产应当进行评估作价与核实。《规定三》第九条规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。根据财政部、工商总局联合发布的《关于加强以非货币财产出资的评估管理若干问题的通知》（财企[2009]46号），投资人以非货币财产出资的，应当委托依法设立的资产评估机构进行评估。

如果选择债转股路径，基于以上立法现状，因为出资方式为债权，属于非货币财产出资，所以股东必须委托资产评估机构对股东借款的价值进行评估判断。如果选择抵销路径，出资方式为货币，不属于应当评估的出资方式，也不属于禁止评估的出资方式，鉴于该种路径下立法的不足，建议股东保守处理，仍旧委托资产评估机构对股东借款的价值进行评估判断，以提高股东借款转化为实缴出资这一经济行为的规范性。

五、结语

公司股东负有在注册资本范围内实缴出资的义务，股东尚未履行的出资，视同股东对公司的负债。股东超出出资能力确定注册资本，虽然可以短期内增加公司的市场竞争优势，但是存在巨大的风险。如公司经营不善，产生巨额债务，债权人可以要求股东倾尽所有，对公司出资，帮助公司偿还债务，直至股东完全履行出资义务或者股东破产。为此，股东应当量力而行，合理设置注册资本，如因个别项目投标，需要放大注册资本，也应当在合适的时间，进行减资。本文旨在帮助具有合格的生产、服务能力的中小公司，在充分利用认缴出资和有限责任制度，参与市场竞争、促进企业进步的同时，降低运营成本，控制经营风险。

正在审议中的《中华人民共和国公司法（修订草案)》，在第四十三条规定，股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。较之现行《公司法》，增加了股权、债权两种出资方式。立法机关有意明示出资方式包括债权出资，相信在不久的未来，伴随着其他配套法规、规章和司法解释的出台，股东借款转化为实缴出资，将更加便捷。