论行政诉讼确认无效判决之审查标准

滕甜甜

( 武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

一、问题的提出

2014 年《中华人民共和国行政诉讼法》( 以下简称《行政诉讼法》) 将确认无效判决制度由司法解释层面提升到立法层面，并结合2018 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》( 以下简称《2018 年司法解释》) 对其启动方式、审查标准、转化规则作出了细化规定。随着相关立法的不断完善，确认无效判决的制度轮廓愈发清晰。但就实践现状进行考察，法院对确认无效判决的适用仍较为混乱，审查标准的不明晰是重要原因。具体而言，在实体法层面，困于传统“违法即无效”观念的影响，法条所指的无效(1)例如，《中华人民共和国护照法》第十六条第二款规定:伪造、变造、骗取或者被签发机关宣布作废的护照无效。此款将被签发机关宣布作废的护照也以无效定论，此处“无效”不仅包括因伪造、变造、骗取而导致的自始无效，且囊括了证书的“注销”之意。“是一个外延十分广阔的概念，它既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为生效后因撤销、确认、变更或废止而失去效力”［1］，与学理意义上的无效行政行为并不完全等同。在诉讼法层面，2000 年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》( 已废止)( 以下简称《2000 年司法解释》) 第五十七条第二款提出“被诉具体行政行为依法不成立或无效的，应当作出确认无效判决”，但该规定无法解释“不成立”与“无效”之间的矛盾，法院也极少适用确认无效判决。之后，《行政诉讼法》第七十五条规定，确认无效判决应以“重大且明显违法”为普适性标准，并例示“实施主体不具有行政主体资格”和“没有依据”两种情形。从法条本身来看，“无效”之标准似乎已有定论，然而，无论是学理上抑或是实践中，该普适性标准的理解以及例示情形如何适用依然众说纷纭。

笔者利用裁判文书网，以“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条”“无效”“行政案件”为条件进行检索，共收集到2015 年5 月1 日至2019 年12 月31 日之间的确认无效判决案例979 个。其中，2015 年有87 例，2016 年有139 例，2017 年有191 例，2018 年有238 例，2019 年有324 例。可见，《行政诉讼法》第七十五条对审查标准的明晰极大地促进了确认无效判决的实践适用。要充分发挥确认无效判决之效用，进一步明确其审查标准是当务之急，如此，方可给予法院明确的裁判指引。本文希望通过对确认无效判决案例的梳理，结合相关规范分析，发现问题，以完善确认无效判决的审查标准。

二、制度困境:确认无效判决之审查标准有待细化

( 一) 认知之困:“重大且明显违法”标准过于模糊

“重大且明显违法”作为普适性标准，其广阔的外延给予了确认无效判决充分的适用空间。但作为一个抽象概念，其具有不可消除的模糊性。追溯我国司法解释和相关规定，“重大”“明显”的字样早已出现，例如，《2000 年司法解释》第九十五条(2)《2000 年司法解释》第九十五条:被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行: ( 一) 明显缺乏事实根据的;( 二) 明显缺乏法律依据的;( 三) 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。所规定的法院不予裁定执行情形，即以瑕疵是否“明显”作为判断标准。《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条(3)《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条:在审理行政许可案件中，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在重大明显瑕疵的，法院不予认可。在列举不予认可的法律文书情形时，也以“重大明显”违法作为标准。有观点认为，这其中“实际隐含了最高人民法院对行政行为无效标准的认识倾向，即明显违法”［2］。但诸如此类的司法解释并不具有普适性，其所确立的标准也仅可针对某一类型案件或行政行为。并且，以上“不予认可”“不予执行”之情形是否构成对行政行为形式确定力的排除仍存犹疑［3］。因此，对上述“重大”“明显”标准是否等同于无效层面上的“重大且明显”应持谨慎态度。

从司法实践来看，法官在审理原告的确认无效诉请时，充分发挥了自由裁量权，其认定的“重大且明显违法”情形繁杂，经过归类，主要有以下几种(4)实践中适用确认无效判决的情形繁多，此处所列举的案例仅为较常见的情形。另外，部分情形为基层法院作出，存在误判之可能。但这也说明，确认无效判决审查标准的指引性不足。。

第一，行政行为缺乏事实基础。此类情形在婚姻登记、房屋登记案件中较为常见。例如，当事人伪造证件结婚(5)江西省高安市人民法院( 2018) 赣0983 行初45 号行政判决书。或离婚状态下又补办结婚证(6)辽宁省大连市沙河口区人民法院( 2015) 沙行初字第37 号行政判决书。的，法院判决该结婚登记行为无效。

第二，行政行为的内容在客观上不能实施。在“罗志诉株洲市规划局案”中，法院认为，被告许可的场地违法，且无通过改造达到要求的条件，该行政行为对任何人而言均属不能实现，因此判决无效(7)湖南省株洲市天元区人民法院( 2018) 湘0211 行初80 号行政判决书。。

第三，不符合法定形式要件。包括行政文书未盖章、种类错误等。在“丁伟诉农安县公安局交通管理大队道路案”中，法院认为该行政处罚决定书未盖章，因此不具备形式要件，故而无效(8)吉林省农安县人民法院( 2018) 吉0122 行初5 号行政判决书。。在“陈静艳诉三亚市卫生和计划生育委员会案”中，法院认为扣押时应使用证据先行登记保存决定书，而非卫生行政控制决定书，因此该扣押行为无效(9)海南省三亚市城郊人民法院( 2016) 琼0271 行初266 号行政判决书。。

第四，重复作出行政处罚。在“安庆市军成职业培训学校诉安庆市国土资源局案”中，法院认为，后两个行政处罚均以《中华人民共和国土地管理法》第七十六条为法律依据，因此后一行政处罚决定，明显违背《中华人民共和国行政处罚法》( 以下简称《行政处罚法》) “一事不再罚”之原则，属于无效行政行为(10)安徽省怀宁县人民法院( 2017) 皖0822 行初31 号行政判决书。。

第五，行政行为不能成立。实践中，该类情形主要为原《行政处罚法》第四十一条所规定的行政处罚不能成立。在“谢小军诉白城市规划局案”中，法院认为被告在原告不在场的情况下，径行在涉诉房屋上张贴行政处罚事先告知书，不能证明已向原告通知该行政处罚的事实、理由和依据，依据原《行政处罚法》第四十一条之规定，行政处罚决定不能成立，故确认无效(11)吉林省白城市中级人民法院( 2015) 白行终字第19 号行政判决书。。

第六，行政行为作出时，行政主体尚不存在。在“程欣等人诉安丘市人民政府案”中，法院认为第三人持有的房产证颁发时间早于颁证机关安丘市人民政府的成立时间，任何理性公民均应知晓在一个行政主体尚未成立时，不可能以其成立后的名义作出任何行政行为，故而第三人刘贞芬持有的房屋所有权证符合“重大且明显违法”的情形，依法判决无效(12)山东省安丘市人民法院( 2017) 鲁0784 行初24 号行政判决书。。

法院对“重大且明显违法”情形的探索固然具有一定的实践意义，但法官过分依赖于自己的主观理解而径行确认行政行为无效，无益于法律适用的统一性和准确性［4］。基于此，有必要对“重大且明显违法”之情形予以客观化，以约束法院的自由裁量权。

( 二) 识别之困:“实施主体不具有行政主体资格”内涵不清

对“实施主体不具有行政主体资格”该如何解释，目前并无明确说法。最高法认为主要指法律、法规、规章授权组织超出授权范围所实施的行政行为［5］，但这一观点值得商榷。根据《2018 年司法解释》第二十条第二款之规定，授权组织超出授权范围实施行政行为，原告起诉时应以授权组织为被告。根据我国主流观点所主张的“谁为行政主体，谁为被告”原则［6］，可知，授权组织并未因超出授权范围而丧失行政主体资格。也有学者考虑受委托组织虽具备行政权能，但并不具备行政主体资格，那么，其实施的行政行为将全部归于无效，而这显然与实际不符，故主张将“实施主体不具有行政主体资格”解释为“实施主体不具有主体资格”［7］。然而，这仍无法解释一个问题:一般公民、法人和组织显然不具作出行政行为的行政职权和主体资格，但其行为尚不属于行政行为，更遑论其效力。如此一来，将导致行政行为在实施主体不具有行政主体资格的情形下，可能构成假象行政行为、无效行政行为或有效行政行为［8］。

从实践情况看，法院对“不具有行政主体资格”也未达成共识，囊括下列情形。( 1) 内设机构、派出机构在未获授权的情况下以自己的名义作出行政行为，常见的有法制办、拆迁办、刑侦大队等机构因以自己名义作出行政行为而导致无效(13)四川省自贡市中级人民法院( 2016) 川03 行初8 号行政判决书;河南省平舆县人民法院( 2017) 豫1723 行初59 号行政判决书;浙江省义乌市人民法院( 2016) 浙0782 行初61 号行政判决书等。。( 2) 超越职权，包括超越级别管辖权、超越事务管辖权、超越地域管辖权。此类案例中大多出现类似表述: “故被诉行政行为超越职权，不具有行政主体资格”(14)湖南省衡东县人民法院( 2019) 湘0424 行初1 号行政判决书。等。( 3) 受委托组织以自己的名义作出行政行为，在“宋延兵诉锦州市住房和城乡建设委员会、锦州热电总公司案”中，法院认为，第三人作为企业法人显然不具有行政主体资格，其与被告之间应视为委托关系，但该行为不应以企业之名义实施(15)辽宁省锦州市太和区人民法院( 2016) 辽0792 行初29 号行政判决书。。

鉴于“不具有行政主体资格”在学理上的困惑及实践情况的复杂，有必要探寻“实施主体不具有行政主体资格”的真实意涵。

( 三) 辨析之困:“没有依据”指向不明

对于“没有依据”的表述，法律条文十分简单，那么，“依据”是指法律依据还是事实依据? 《行政诉讼法》并未给出明确指向。在我国行政法规中，“依据”通常包括事实依据和法律依据双重含义，并未严格区分。例如，《中华人民共和国行政强制法》第六十一条有“没有法律、法规依据”之措辞，但《行政诉讼法》第四条第二款却规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”。鉴于此，尽管《2018 年司法解释》第九十九条将“没有依据”限缩为“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”，但“法律依据”与“事实依据”之界分仍需进一步解释。

司法实践对“没有依据”的理解亦存在分歧，主要有三种观点。一是没有法律依据。但对于“没有法律依据”的具体情形，各法院未达成一致标准，包括法律依据不存在(16)贵州省习水县人民法院( 2018) 黔0330 行初116 号行政判决书。、法律依据已经废止(17)河北省张家口经济开发区人民法院( 2018) 冀0791 行初6 号行政判决书。、被告在法庭上未提交任何法律依据(18)成都市青白江区人民法院( 2018) 川0113 行初52 号行政判决书。、法律依据违反优先效力(19)湖南省长沙市开福区人民法院作出的( 2015) 开行初字第00082 号行政判决书。、法律依据内容违法(20)江西省景德镇市中级人民法院( 2017) 赣02 行初30 号行政判决书。等多种情形，存在混淆“没有法律依据”与“适用法律错误”之嫌。二是没有事实依据。与“缺乏事实基础”类似，该种情形多见于行政登记案件中，法院将当事人提供虚假证明材料登记的情形视为“没有依据”。三是没有职权依据。法院将行政机关在“无相应职权”情况下作出的行政行为认定为“没有依据”。在“孙太利诉杞县人口和计划生育委员会”案中，法院认为被告征收社会抚养费的职权已依法由其他机关行使，因此被诉行政行为没有依据(21)河南省兰考县人民法院( 2017) 豫0225 行初32 号行政判决书。。

综上，《行政诉讼法》第七十五条之规定存在过于原则化、可操作性不强之缺憾。反映在司法实践中，一方面，法院误用确认无效判决的情形频发，例如，实践中不乏将“超越职权”认定为“重大且明显违法”或“没有行政主体资格”之做法，实为混淆了撤销判决与确认无效判决。另一方面，法院在裁判文书对行政行为无效的论证说理呈现结果主义之导向，具体表现为:一是案件事实认定笼统，部分文书中直接认定被诉行政行为事实不清、程序违法或没有法律依据，而不做任何具体分析，案件的说理和定性之间存在脱节;二是只谈事实认定、法律适用，避谈何为“重大且明显违法”，欠缺对第七十五条的具体阐释，此为大多数案例之通病;三是未指明行政行为违法样态与第七十五条之间的内在联系，在“宋权诉扶余市陶赖昭镇人民政府案”中，法院认定被诉行为程序违法后，径直依据第七十五条进行判决，未说明其为何构成“重大且明显违法”，而非一般违法(22)吉林省扶余市人民法院( 2018) 吉0781 行初25 号行政判决书。。综上，有必要对确认无效判决之审查标准进行透彻的分析，并对无效情形加以明示，以保证司法实践的准确适用，提高司法裁判的公信力。

三、理论辨明:确认无效判决之厘清

如上所言，司法实践中，法院误将本应适用撤销判决的一般违法行政行为予以确认无效的做法十分常见。另外，《2000 年司法解释》第五十七条第二款之规定曾导致诸多学者及司法实践混淆行政行为的“不成立”与“无效”。因此，出于回应司法实践困惑之目的，在探讨确认无效判决的审查标准之前，有必要对相关理论问题加以澄清。

( 一) 确认无效判决与撤销判决

在理论层面，适用对象的特殊性决定了确认无效判决的不可替代性。确认无效判决的适用对象为重大且明显违法的行政行为，也即无效行政行为。一般认为，作为国家权威之体现的行政行为，“是涉及法律解释和法律适用的一种宣告，所有人都必须认同这种宣告的权威性，以维护法律的确定性”［9］。因此，无论行政行为存在瑕疵与否，公民都须认可其拘束力，此为行政行为公定力对维护法安定性之要求。然而，作为一种抽象的法律效力，行政行为公定力之效果并非合法性的宣示，公众对公定力的“尊重”应存在界限，过分僵化的服从反而会违背法治之初衷。当行政行为重大且明显违法以致令人感到“匪夷所思”时，“不再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则”［10］。届时，作为个案利益的关联者，公民个人应拥有追求正义的权利和自由。但困于公民个人抵抗力的有限性，公然抵抗存在陷入公务妨害之风险，消极无视又可能随时面临不利后果的承担。故此，只有通过国家公权力认可的途径，方可确保权益维护的正当性。确认无效判决虽为宣告性判决，并未形成新的权利义务关系，其不可替代性在于突破了法安定性原则之限制，具备在行政行为极端违法的情况下保障个案正义，从法律层面使相对人的合法权益脱离预期损害之可能。综上，确认无效判决具有其独特价值，并非撤销判决可替代。

在立法层面，确认无效判决与撤销判决亦为相互独立的判决类型。大陆法系国家对确认无效诉讼与撤销诉讼关系的设置存在两种情形:一是并列模式，德国行政法基于二者分别适用于不同类型的行政行为，因此其适用范围不存在重叠，亦不存在适用上的先后序列，是为两种完全并列的诉讼类型; 二是备位模式，日本行政法将确认无效诉讼看作是“乘坐定期公共汽车”而晚点的撤销诉讼，两者具有补充和转化的关系［11］。我国《行政诉讼法》采取的是并列模式。首先，二者在适用对象上相互排斥，不存在适用范围的竞合。确认无效判决的适用对象为重大且明显违法的行政行为，虽有法律效力之表象，但其自始、当然、确定无效。而撤销判决的适用对象为一般违法的行政行为，包括适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当六种情形，行政行为被撤销后失去法律效力。其次，《2018 年司法解释》第九十四条(23)《2018 年司法解释》第九十四条:公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决;原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉; 原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。对判决转化的规定，采取了“依职权判决”与“释明后转换”的二元做法，其主要目的在于维护被告的举证权，映射了确认无效判决与撤销判决的不可替代性。具体言之，在确认无效诉讼与撤销诉讼中，由于原告对行政行为违法程度之控诉的不同，被告的证明责任亦存在差别。在撤销诉讼中，被告的举证只需否定行政行为的一般违法性即可，基于举轻以明重的解释规则，自然也覆盖了对行政行为无效性的排除。由此，若法院认为应适用确认无效判决，无论是否进行释明，被告的举证权都已得到保障。故《2018 年司法解释》第九十四条第一款采取的是“依职权判决”。而在确认无效诉讼中，被告的举证在于否定行政行为的无效性，未包含对行政行为一般违法性的辩驳。若法院认为被诉行为仅构成一般违法，必须经过释明后转入撤销程序，以尊重被告的举证权。鉴于此，《2018 年司法解释》第九十四条第二款采取“释明后转换”。可见，在行政行为“违法－无效”的二元格局下，纵使权利救济效果等同，确认无效判决与撤销判决仍不可替代适用，其中还掺杂着尊重被告举证权等必要考量。

对于司法实践中确认判决与撤销判决的混同，究其原因有以下三点。一是二者在权利救济效用上具有同质性:行政行为归于无效，排除将来事实上负担后果之可能。二是重大且明显违法与一般违法之间的界限看似清晰，但“因为无效与可撤销之间的界分是根据违法的严重程度人为划分出来的，其间实际上存在着灰色的过度地带，很难说非此即彼”［12］。三是我国目前尚未完善确认无效判决的配套制度，无法实现确认无效判决的独立价值。

( 二) 行政行为不成立与无效

《2000 年司法解释》第五十七条第二款将“行政行为依法不成立”规定为确认无效判决的适用标准。对此，有立法者解读为“不成立的行政行为就是无效的行政行为，反之亦然;不成立的行为不仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为”［13］;另有学者认为无效行政行为包括非行政行为与行政行为不成熟两种情况［14］。可见，第五十七条第二款表述上的偏离，模糊了行政行为“不成立”与“无效”之边界。

根据一般行政法原理，行政行为的成立要件包括行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和意思表示行为的存在四个条件［15］。由此，行政行为的不成立是指行政行为因欠缺某些成立要件而未实质完成，导致事实上不存在。而行政行为的无效是指已成立的行政行为因重大且明显违法而未取得法律的认可，从而自始无效。质言之，以是否成立为分界，不成立的行政行为实质上已超出行政行为之范畴，而“无效”作为行政行为的效力存在与否的评价，则须以“成立”为前提。可见，行政行为的不成立与无效并非同一层面的问题，前者为事实判断，后者为价值判断，不可等同。在域外，法国行政法上虽承认“行政行为的不存在”制度，但其内涵在于“不存在的行为，有别于一般违法行为，当事人可在任何时间向法院主张无效，不受起诉时间限制”［16］。很明显，法国“行政行为的不存在”其本质为行政行为无效，并非“行政行为不成立”。因此，二者在学理上的客观界分是清晰的。

那么立法机关又缘何作出如此规定呢? 笔者赞同以下观点:该规定中“不成立”应为特指原《行政处罚法》第四十一条之规定，即行政机关未提前告知或拒绝听取陈述而导致的“行政处罚不能成立”［17］。从行政行为角度分析，即使存在上述程序违法情形，但该行政处罚并不欠缺成立要件，已然成立。因此，该行政处罚“不成立”并非学理上的不成立，其实质为因严重违反法定程序而导致的无效。如此一来，第五十七条第二款之规定在学理和逻辑上的矛盾便可消解。

目前，《2000 年司法解释》第五十七条第二款之无效标准并未沿用于2014 年《行政诉讼法》及《2018 年司法解释》，且2021 年《行政处罚法》亦删除了“行政处罚不能成立”之表述。至此，在规则层面，行政行为的“不成立”与“无效”概念混淆的问题已不复存在，实践层面对行政行为“不成立”的误读亦将随之纠正。

四、标准廓清:确认无效判决审查标准的明晰

《行政诉讼法》第七十五条及《2018 年司法解释》第九十九条采取了标准客观化的方式，除“重大且明显违法”的抽象标准之外，“实施主体不具有行政主体资格”“行政行为没有依据”“内容上客观不能”为绝对无效原因，即本身已属于“重大且明显违法”，无须再去判断其是否符合“重大且明显违法”标准［18］。绝对无效情形的列举，是破解司法适用随意性，统一裁判标准的重要途径。因此，下文除对现有规定进行阐释，亦尝试借鉴域外经验，对其他绝对无效情形加以探索。考虑到确认无效判决对法律秩序的侵犯，尽管其价值选择倾向于实质正义，但并不意味着法安定性即可任意舍弃。基于此，法院对确认无效判决的适用必须保持足够的谦抑和克制，其抽象标准的阐释应尽可能严苛，客观无效情形的列举亦须达到毫不犹疑的程度。

( 一) “重大且明显违法”之界定

我国“重大且明显违法”标准借鉴于德、日的相关理论。日本的“重大明显说”与德国的“明显说”一脉相承，都以瑕疵的重大性以及一般理性人即能判断的明显性作为要件。德国的“明显说”认为，重大瑕疵必然具备“犹如刻在额头上般”［19］明显之外观。同时，为了避免对“明显”认定的主观性，不可仅参考一人或单个机构之判断［20］。日本“重大明显说”认为，无效行政行为应具备两个要件:一是瑕疵的重大性，指行政行为违反了重要法规;二是瑕疵的明显性，但这一概念本身就存在模糊性，认定标准或认定主体的不同都可能导致不同的认定结果［21］。因此，对于瑕疵是否明显，日本判例上以“外观上一眼就看得出的明显说”为主，即以一般理性人的判断为标准，无须专门机构的调查研究，由此严格限缩无效之范围。

另外，我国司法实践有观点认为“重大”应为“造成严重损害后果”。在“方杨某与汉滨区民政局案”中，法院认为“重大”是指行政行为的实施将给公民、法人或者其他组织的合法权益带来重大影响(24)陕西省安康铁路运输法院( 2017) 陕7101 行初168 号行政判决书。。保护相对人合法权益为行政诉讼法的目的之一，若权益遭受损害之程度远远超出可承受范围或损害不可弥补，法安定性之维护应让步于相对人权益保护。这与日本司法实践中存在的“具体利益衡量说”相一致，对于行政行为无效的认定，“应当就行政处分与关系人之利益，为具体比较考量决定之”［22］。有学者认为“重大且明显说的实质为具体利益衡量说”［23］，但本文认为，损害后果的严重性相对于法规的重要性而言，更为抽象，需要法院在实际案例中进行相对人、第三人、法安定性等多方利益衡量方可决定，鉴于“无效行政行为因为它的外观而无效”［24］，因此，“具体利益衡量”标准只应作为行政行为无效的补充判断标准。

( 二) “实施主体不具有行政主体资格”之探讨

对于“实施主体不具有行政主体资格”之探讨，学界大多着重于“不具有行政主体资格”，但往往忽略了对“实施主体”的界定。一般而言，行政行为的作出主体与责任归属主体具有同一性，通过“署名”即可判断其实施主体。但在部分情况下，行政行为的作出主体与责任归属主体存在分离。以行政委托为例，受委托组织以委托机关之名义作出行为，该行为的作出主体为受委托组织，但责任归属主体却为委托机关。此时，即面临“实施主体”之判断难题。笔者认为，若以委托机关为实施主体，因行政机关恒定享有行政主体资格，如此将与“实施主体不具有行政主体资格”这一设定相抵牾。同时，从行政行为角度出发，若某一行为的责任承担者不具有行政主体资格，那么该行为也即不成立行政行为。因此，“实施主体”应界定为行政行为的作出主体。

那么“不具有行政主体资格”的主体又包括哪些呢? 作为职权性行政主体和授权性行政主体，行政机关和获得法律、法规或规章授权的内设机构、派出机构及其他组织享有行政主体资格自无疑问。那么，按照是否具有行政权能以及行政权能的获得方式，“不具有行政主体资格”应包含三类主体:一是一般公民、法人和其他组织等民事主体;二是未获法律、法规或规章授权的内设机构、派出机构及公务人员，依据“谁为行政主体，谁被告”原则，由《2018 年司法解释》第二十条(25)《2018 年司法解释》第二十条:行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。之规定可知，内设机构、派出机构在未获法律、法规和规章授权的情况下，不能作为被告独立承担法律责任，因此不具有行政主体资格;三是受委托组织。

在上述分析的基础上，围绕“实施主体不具有行政主体资格”时所作行为的法律效力探讨如下。

第一，一般公民、法人和其他组织等民事主体的行为。由于该类主体显然不具备行政权能，也即行政行为的成立要件存在欠缺，因此其行为虽看似具有“行政行为外观”，但不具有行政法上的意义，仅为假象行政行为(26)有学者将假象行为定义为:“不具有行政权能的民事主体作出的虽有行政行为外观但本质上不属于行政行为的行为。”参见阎尔宝《假象行政行为与拟制行政诉讼》，《人民司法》2001 第7 期，第43 页。，例如公司派保安查封债务人财产、公园对乱扔垃圾行为进行罚款等。假象行政行为实为民事行为，不能展开行政法意义上法律效果的讨论，自然也不属于无效行政行为(27)有学者提出行政法上的表见代理之理论，认为若民事主体的“行政行为”符合表见代理之要件，出于相对人权利保护之目的，也应视其为无效行政行为。参见林莉红、黄启辉《论表见代理在行政法领域之导入与适用》，《行政法学研究》2006 年第3 期，第28－34 页。但本文认为，此做法不利于假象行政行为与无效行政行为之区分。另外，对于民事主体虚假行使行政权之行为，从追究其民事责任或刑事责任角度着手，并非不能为受害人提供权利救济。司法实践中同样存在反对观点，在“白林凤、杨文俊诉武安市人民政府及国土资源局案”中，二审法院认为:“在被告人没有作出过为上诉人白林凤颁证的具体行政行为情况下，杨文俊以武安市人民政府、武安市国土资源局为被告提起行政诉讼，没有事实和法律根据，该案不符合行政诉讼受理条件。”参见河北省邯郸市中级人民法院( 2018) 冀04 行终20 号行政判决书。。

第二，未获法律、法规或规章授权的内设机构、派出机构及公务人员的行为。内设机构、派出机构及公务人员作为行政机关的组成部分，也随组织的设立而天然具有行政权能。在未获法律、法规或规章授权的情况下，其以行政机关的名义行使职权，构成行政委托，若无其他瑕疵，该行为应归属于行政机关之有效行政行为。但如果其行使职权时冠以自己的名义，基于其行政权能之外观，且外界通常难以识别内部委托存在与否，因此满足行政法上的表见代理之要件，行政机关负有监督不力之责任，该行为归属于行政机关的无效行政行为［25］。

第三，受委托组织的行为。受委托组织虽不具有行政主体资格，但在委托权限范围内拥有行政权能，且委托机关在自身权限范围内对受委托组织负有监督职责。对于受委托组织实施的行为，其一，若该行为在委托权限范围内，若无其他瑕疵，当然为有效行政行为;其二，若该行为超出委托权限，但未超出委托机关的自身权限，鉴于外界很难判断委托权限之边界，此时，受委托组织行使公权力仍存在受委托之外观，外界对其职权的信任具有正当性，因此，该情形亦构成表见代理，委托机关行使监督职责存在失范，该行为归属于委托机关的无效行政行为(28)虽然按照行政法上的表见代理之构成要件，代理行为须以被代理机关之名义行使，但由《2018 年司法解释》第二十条第一款可知，委托行政行为以谁的名义作出，对行政委托关系的成立并不存在实质影响。质言之，受委托组织以自己名义实施行政行为的情况下，虽有违法规，但其行为责任仍归属于委托机关。此观点亦可在最高法案例中得以佐证:在“蒋清泉等人诉东安县政府案”中，法院认为，综合执法队作为受东安县住建局委托行使职权的组织，其行为的作出应当以东安县住建局的名义，以自己的名义作出相关行政行为不妥，本院予以指正。参见( 2017) 最高法行申5756 号行政裁定书。;其三，若该行为已然超出委托机关自身权限，此时委托机关不再负有监督职责，亦无需承担其法律后果，且受委托组织不再具有行政权能，因此，该行为属于假象行政行为。

综上，在“实施主体不具有行政主体资格”的情况下，行为的性质可能为有效行政行为、无效行政行为、假象行政行为。而导致行政行为无效的只有以下两种情形:( 1) 行政机关的内设机构、派出机构或公务人员在未获法律、法规或规章授权时以自己的名义实施行政行为;( 2) 受委托组织超出委托权限但未超出委托机关自身权限的情况下实施行政行为。

“不具有行政主体资格”与“超越职权”的根本区别在于:前者属于行政行为的主体瑕疵，而后者属于行政行为的权限瑕疵。由上文分析可知，因“不具有行政主体资格”而导致行政行为无效的两种情形，其行政主体成立要素存在欠缺，仅具有行政权能，但不能以自己的名义行使权力，不能作为行政诉讼被告对外独立承担法律责任。而超越职权，指行政机关实施行政行为时，其职权行使的种类、范围、作用对象等逾越了法律、法规、规章的规定或边界等情况［26］。行政行为超越职权，是行政机关对自身行政权限的违反，但作为行政主体，其具备权、名、责完整的成立要素。

( 三) “没有依据”之解读

“没有依据”应为没有法律依据。一方面，从现有各地方政府颁发的行政程序规章(29)包括《湖南省行政程序规定》第一百六十一条、《江苏省行政程序规定》第七十二条、《浙江省行政程序规定》第七十二条等。来看，都将“没有法定依据”作为行政执法行为无效的一种情形，结合行政诉讼法律体系来看认定为“没有法律依据”较为妥当。另一方面，“没有事实依据”实为“主要证据不足”。行政机关在举证过程中一般会与事实依据相关联，举证不足会导致行政行为事实不清，行政行为往往因“证据不足，事实不清”而被撤销或部分撤销，而非以“没有依据”为由判决违法。再者，“没有职权依据”也即行政机关实施的法律行为超越其法定权限的行为，实为超越职权之表现。

“没有法律依据”之本质为法律依据不存在，也即行政机关在作出行政行为时，在实体法层面缺乏各个级别的规范依据，“已经达到肆意妄为的程度”［27］。其表现样态为:在行政行为作出时由于主观上的肆意而未指明其依据的具体条款，此为“法律依据不存在”的具体表现; 在诉讼答辩中由于客观上的不能而无法补充正确的法律依据，此为“法律依据不存在”的最终后果。若被告在诉讼答辩中补充了适当的法律依据，则仅为行政行为未告知理由，属程序轻微违法，在满足“对原告权利不产生实际影响”的条件时，应予确认行政行为违法。另外，被告怠于在诉讼中补充法律依据的情形下，其外在形式与“法律依据不存在”相同，二者难以分辨，考虑到此时法院对行政行为是否有法律依据采取的是形式审查而非实质审查，因此无从考证被诉行政行为是否存在实体法上的依据，从行政诉讼的监督职能出发，此种情形亦应视为“法律依据不存在”并判决无效。

值得注意的是，最高人民法院指导案例第41 号(30)在最高人民法院指导案例41 号“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”中，法院认为:行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误，应当予以撤销。所示情形，其与“法律依据不存在”并无差别，但法院最终以“主要证据不足，适用法律错误”为由判决撤销，只是与《2000 年司法解释》第五十七条第二款之规定有关。

“法律依据不存在”与“适用法律、法规错误”的区别在于，在实体法层面，前者为“无法可依”，后者为“有法不依”。司法实践中典型的“适用法律、法规错误”的情形，包括“法律依据已废止”“法律依据违反效力优先原则”“法律依据毫不相关”“法律依据解释错误”“法律依据存在违法情形”等，在形式上，皆表现为行政机关作出行政行为时适用了不应该适用的法律、法规，属于一般违法，应依法判决撤销。

( 四) “重大且明显违法”情形之增补

法律的确定性是保障法治实现的前提。目前，我国行政行为的无效类型仅有第七十五条所示的两种情形及《2018 年司法解释》增加的“内容客观上不能”。反观我国台湾地区的“行政程序法”，第一百一十一条(31)我国台湾地区“行政程序法”第一百一十一条: 行政处分有下列各款情形之一者，无效: ( 1) 不能由书面处分中得知处分机关者;( 2) 应以证书方式作成而未给予证书者;( 3) 内容对任何人均属不能实现者;( 4) 所要求或许可之行为构成犯罪者; ( 5) 内容违背公共秩序、善良风俗者;( 6) 未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者;( 7) 其它具有重大明显之瑕疵者。列举了6 类重大且明显违法情形，构成行政行为绝对无效之理由。基于对我国台湾地区无效情形的借鉴，以及上文司法实践中具体案例情形的汲取，本文尝试从权限、内容、程序、形式四个方面，对其他属于重大且明显违法的客观情形加以列举。

第一，权限方面的重大且明显违法。区别于主体方面的重大且明显违法，此处指违背专属管辖之规定。违背专属管辖实为超越职权的极端情形，有以下两类。一是违背地域专属管辖，主要是指与不动产有关的案件，应当由不动产所在地行政机关负责有关行政管理事项。至于其他案件，例如异地用警等，由于在外观上很难直接识别，因此不宜适用无效判决。二是违背事务专属管辖，包括行政机关构成了对立法权或司法权的僭越以及行政机关行使了与其毫无关联的行政职权。后者例如民政部门行使专属于公安机关的限制人身自由之处罚，该情形之违法一般理性人一望即可知。

第二，内容方面的重大且明显违法。( 1) 法律上不能。若行政行为所要求或许可的行为构成犯罪，那么公民理所当然享有拒绝之权力，该行政行为重大且明显违法。对于行政行为是否成立犯罪，应当根据该行为客观构成要件加以判断，不需考虑行为人主观责任要素。( 2) 违反公序良俗。公序良俗即为公共秩序和善良风俗之合称。我国《民法典》第八条(32)《民法典》第八条:民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。确立了公序良俗原则的法律约束力。在公法上，行政行为本身，依其内容或目的，违反公序良俗，或者行政行为要求相对人作出违反公序良俗之事，皆为无效。判断行政行为是否违背公序风俗，应采用一般理性人标准，如行政行为许可赌博、吸食毒品、色情交易等，或者基于歧视作出的行政行为，明显与大众道德准则不符，应为无效。

第三，程序方面的重大且明显违法。程序违法的特殊性在于，其并不必然损及当事人的实体权利。鉴于此，对于程序违法的程度，一般应由法院根据具体案情进行个案判断。因而，对程序方面的绝对无效情形的列举，应限于立法之明定情形。例如，2021 年《行政处罚法》第七十条、《治安管理处罚法》第一百零六条规定，若行政机关当场收缴罚款时拒绝出具法定收据，相对人可拒绝履行。此类乱罚款或收费行为，将致相对人寻求救济时陷入无凭证之困境。基于此，相对人无配合义务，构成对行政行为公定力的否定，该类行政行为自始无效。

第四，形式方面的重大且明显违法。( 1) 要式行政行为欠缺特定形式。此处的要式行政行为仅限于必须颁发特定形式的证明文件才可予以发布者，通常为法律明文规定或强制性要求［28］。例如，驾驶证书是相对人取得汽车驾驶许可的唯一凭据，若未依法发放，则该行政许可无效。另外，若形式要件之设置仅具有证明价值，那么缺失证明文件并不必然导致行政行为无效。例如房屋产权登记中，经房屋登记机关核准并予以登记后即产生登记效力，而房屋产权证书则仅作证明之用。此类证书的欠缺无损于相对人既有资格和权利，仅说明过程较为烦琐而已。( 2) 以书面方式作出但无法辨认作出机关。若从书面决定的署名、印章、信函封面、文书内容及送达内容等各个方面均无法确定行政行为的实施主体，则应当认定该行政行为无效。在此种情形下，公民无法得知行政行为的实施者，亦不知应向哪个机关提出权利救济之请求，甚至无法确定该行为是否属于行政行为，因此应当将其列为重大且明显违法情形。

除此之外，对前文所提到的其他司法实践误认情形，本文予以指明:“缺乏事实基础”实为“主要证据不足”，仅为一般违法，应予撤销;“重复作出行政处罚”，该情形违反了2021 年《行政处罚法》第二十九条所规定的不得重复罚款之要求，应属于一般违法中的“适用法律法规错误”;“行政行为作出时行政机关尚不存在”，该行为作出时其实施主体无行政权能，故属于假象行政行为，应当裁定驳回起诉。

五、结语

从实践先行到立法明定，《行政诉讼法》及其司法解释逐步勾勒出确认无效判决的制度框架。“重大且明显违法”标准在具有开放性优势的同时，也伴随着引致司法实践“失控”之风险。因此，绝对无效情形的列举具有增强法律的明确性，限制法院自由裁量权的重要意义。在此规则下，确认无效判决的作出应依循如下步骤:第一，判断被诉行政行为是否构成绝对无效;第二，若非属绝对无效之列，则再以是否构成“重大且明显违法”加以衡量。但长远看来，无效理论由文字表达向制度实践的转化，不可仅希冀于单个法律条款之作用，人们对理论的普遍接受以及精细化的制度设计亦为必要因素［29］。据此，在行政诉讼法已明示区分行政行为无效与可撤销的背景下，有必要从实体法与程序法两个层面加以整体考量:在实体法层面，赋予相对人对无效行政行为的拒绝权;在程序法层面，完善确认无效判决的配套制度，取消诉请确认行政行为无效的起诉期限。如此一来，方可通过制度建设的体系化凸显确认无效判决的独特价值，激发确认无效判决的救济功能，促动司法实践由分歧迈向统一。