论买卖不破租赁效果之债法路径构建

翟云岭郭佳玮

( 1．2．大连海事大学 法学院，辽宁 大连116085)

一、问题的提出

买卖不破租赁规则源起德国法，并为近代各国法律所采纳。在《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 出台以前，我国买卖不破租赁规则规定在《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 第二百二十九条。由于该条缺乏规范适用买卖不破租赁规则的限制条件，司法实践中频繁出现规则滥用的情况，债务人串通第三人设立虚假租赁合同损害债权人利益，致使生效判决无法执行的问题时有发生(1)此类案件，既存在执行程序中第三人为阻碍执行程序而提起的执行异议之诉，如交通银行股份有限公司扬州分行对租赁合同效力执行异议案，参见江苏省扬州市中级人民法院( 2015) 扬执异字第00003 号执行裁定书;亦存在执行程序结束后，新所有权人因无法取得房屋的占有、利用权利而提起返还原物的诉讼，如张艳辉与栾长胜返还原物纠纷，参见广东省深圳市宝安区人民法院( 2016) 粤0306 民初24533 号民事判决书。。《民法典》第七百二十五条对规则的构成要件作出修改，将“承租人占有租赁物”作为适用买卖不破租赁规则的条件之一，以此确定租赁合同的签订时间，从而避免了第三人通过倒签租赁合同、虚构租赁事实，以阻碍判决执行［1］。

但是，与域外法相比，我国买卖不破租赁立法在法律效果方面仍旧存在以下两点不足: 一方面，我国并未规定买卖不破租赁规则的效力，效力规则的缺失使得对买卖不破租赁的理解产生疑虑，并由此引发该规则立法本意的异议(2)通说认为，《合同法》第二百二十九条规定了我国的买卖不破租赁规则。相关内容参见王利明《论买卖不破租赁》，《中州学刊》2013 年第9 期。也有不同观点认为，从文义解释出发，该条文应理解为“买卖破除租赁”。相关内容参见朱庆育《“买卖不破租赁”的正当性》，《中德私法研究》，王洪亮、张双根等主编，北京大学出版社2006 年第1 卷;温世扬、武亦文《论租赁权的非物权化进路》，《当代法学》2010 年第3 期。;另一方面，我国买卖不破租赁规则欠缺对当事人意思表示的关注，对于当事人所为不同意思表示下规则的适用与否以及规则效力是否有异未做区分(3)域外法中，《德国民法典》第566 条之2、之3、之5 分别规定了出租人通知、承租人知悉情况下对租金义务履行等行为之影响。对此问题，周江洪教授著有详细论述，参见周江洪《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，《法学研究》2014年第5 期。。同时，我国在买卖不破租赁的效果理论方面一直存在较大争议。根据德国法和我国台湾地区“民法”的规定，在租赁关系存续期间租赁物所有权转移的，原租赁合同在承租人与买受人之间继续存在，买受人作为新出租人加入到租赁合同当中。该效果理论被称为“契约地位承受”模式，并为学界所普遍接受。但是，近年来随着我国立法的推进，“契约地位承受”理论的主导地位渐渐动摇，学界对买卖不破租赁规则的法律效果又衍生了其他不同的观点，其中具有代表性的有原租赁合同维持说、租赁合同对抗模式说、有权占有说、物上之债说等。其中，有对“契约地位承受”模式的选择性借鉴，如租赁合同对抗模式说、有权占有说，也有对其彻底性否定，如原租赁合同维持说、物上之债说。与“契约地位承受”模式不同的是，上述效果理论为达到法律关系中各方利益比例平衡，或采物法中权利公示之方式使租赁权“物权化”，或为买受人附加额外的注意义务。这种理论上的异化是否符合我国现行的民法理论体系尚未可知，其效果如何也值得进一步商榷。

因此，传统债法体系下“契约地位承受”模式是否已经丧失了合理性? 是否维持先验的“物权化”思维? 出租人、承租人、买受人在规则下应享有的利益与承担的责任是否应当予以重新审视，以及意思自治和权利瑕疵担保在效果理论中的价值评判即成为本文探讨的核心问题。

二、我国买卖不破租赁规则法律效果的差异解读

以《合同法》第二百二十九条为界线，我国对买卖不破租赁效力规则的立法由明确的法定契约承担，到虽无规定但态度暧昧。立法者的态度与规则解释饱受批评，并延伸出几种不同观点。

1．原租赁合同维持说。支持此理论的学者认为，对于《合同法》第二百二十九条的理解，既不应当以立法者的意志为基准，也不应当先见地将该条理解为“买卖不破租赁”，而应从制定法规范语句的本身出发，对其法律效果进行解释［2］。租赁合同的效力应当包括履行义务的特定化以及确定的相对人受到约束两种要素，不论何种要素发生改变，其效力均已受到影响。因此，仅对其第二百二十九条的文字表述进行解读，将其解释为租赁合同仍然只约束出租人与承租人更为恰当，而对其第二百二十九条更加合理的理解应当是“买卖破除租赁”。在文义解释的基础上，该观点认为，应当借鉴《瑞士债法典》当中的规定，以“买卖破除租赁”为原则，并以买受人同意或违反通知义务为例外规定，在满足以上条件时买受人始承受租赁契约的拘束。在此基础上，通过对预告登记制度的应用，来解决效果模式上租赁契约公示的立法技术的障碍［3］。

2．有权占有说。根据有权占有说之理解，对《合同法》第229 条中“不影响租赁合同的效力”规定之文义的解释与原租赁合同维持说相同，应解释为原租赁合同继续有效，其立法本意就是“通过维持原租赁合同的效力来保证承租人对租赁物的实际控制和使用”［4］。但不同的是，该说认为承租人得以对抗新所有权人占有返还请求权的是承租人对租赁物的有权占有，形成“租赁合同不受影响—维持承租人对租赁物的有权占有—对抗第三人( 租赁物新的权利人) 请求返还原物”的结构［5］。在有权占有模式下，通过法律的强制规定使新所有权人承认承租人基于原租赁合同而对租赁物所享有的有权占有地位，承租人基于此可对抗买受人的占有返还请求权［6］。支持该说的学者认为，相较于契约承受模式，有权占有模式有利于平衡承租人与新所有权人之间的利益，降低买受人的信息成本;保持原租赁关系的稳定，也可以避免因多重法律关系的叠加而造成混乱，并达到约束出租人的效果。

3．物上之债说。物上之债说源起于瑞士民法理论中，并在近年作为“债权物权化”理论的替代者为部分学者所借鉴。物上之债具有与物权并存、债的主体与物权主体重合、物权转让导致债的转移等特点［7］。雷秋玉教授认为，租赁权对抗效力的解释论应在改变原物权化模式的基础上，回到物权法模式，通过物上之债理论的引入，解决租赁权物权化带来的体系上的缺陷［8］。根据物上之债理论，房屋租赁法律关系可分为物上之债、物务与纯粹的债权债务关系:租赁物所有权转移时，满足条件的租赁契约的部分得以取得物上之债的效力，并以之对抗买受人;而不满足条件的债权与债务则作为原租赁契约法律关系的内容，继续限制原出租人而不对买受人产生约束力。

相较于契约地位承受模式，学界关于买卖不破租赁法律效果理论存在以下不足。

其一，根据原租赁合同维持说，《合同法》第二百二十九条应理解为“租赁合同仍旧约束原出租人与承租人”。但租赁合同效力是否改变本就不受其他债权或物权变动的影响，租赁合同是否有效与出租人有无所有权以及所有权是否变动并无关系［9］。据此，以该学说为基准的解释论使得《合同法》第二百二十九条形同具文。从条文表述与文义解释出发，《合同法》第二百二十九条与《德国民法典》第566 条的“法定契约承担”存在差距，也与《瑞士债法典》第261 条的规定有着明显区别。根据《瑞士债法典》的规定，原则上租赁物所有权变动租赁合同效力不变，仅在买受人未履行通知义务或自愿承受时取得出租人地位。若采用瑞士法模式，则我国对例外规定，于立法上需要在第二百二十九条以外另作回应，并依据租赁合同的适用对预告登记制度作相应修改，此变动将对我国债法及登记规则的体系圆融性产生多大影响亦尚未可知。并且，该理论所提及《瑞士债法典》之“买卖破除租赁”的规定，所援引乃1989年修订前版本，具体为该法第259 条及第260 条。《瑞士债法典》于1989 年已对该条文作出修改，“买卖破除租赁”的理念已不为新法所采纳。根据该法第261 条第1 款的规定，即使租赁物并未交付于承租人，仅满足租赁契约成立之条件，即有“买卖不破租赁”之适用。因此，原租赁合同维持说将《合同法》第二百二十九条认定为“买卖破除租赁”的法律效果，显然并不合适。

其二，根据有权占有理论，买卖不破租赁存在两种法律效果。首先，在承租人占有租赁物期间所有权转移的，租赁合同约束承租人与原所有权人，承租人得以依据对租赁物的有权占有对抗买受人的返还原物请求权。其次，买受人可要求出租人降低转让价款以抵偿无法获取租金之损失，或可与出租人签订租金让与协议、债权债务概括承受协议［10］。当租赁合同只约束出租人与承租人，虽然买受人取得租赁物所有权，但其并不能由此而取得租金，其权利义务显然不对等。并且，租赁合同中一些应当由所有权人承担的义务，在此种出租人、所有权人“分而并立”的模式下，将产生权责划分的混乱。例如，承租人有义务保持租赁物适于使用、收益的状态，若发生第三人侵害租赁物的情况，出租人负有排除妨害的义务，但此时物上请求权显然应由新所有权人享有。但当新所有权人怠于行使此权利时，承租人转而向出租人追究违约责任，出租人因未有违约行为却承担责任，可谓“无辜”。再如，出租人应当承担瑕疵担保责任，因第三人主张权利致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少或不支付租金。若因所有权人的原因导致第三人对租赁物主张权利，此瑕疵担保责任却由出租人承受，亦显不公。此外，承租人欲对租赁房屋进行修缮，不仅应征得出租人同意，亦应获得所有权人的允许，由此而产生的出租人支付的增益费用应由谁承担? 鉴于以上原因，有权占有模式下的“租赁合同不约束新所有权人”的状态极不稳定，权责划分混乱，以效果论观之，难为“终局”。出租人与买受人势必要在买卖合同以外另行协议，其结果无非租赁合同的债权债务概括转移至买受人，与契约地位承受模式趋同;而相较于契约地位承受模式，前者又平添另行协议所带来的时间与金钱成本。

其三，物上之债理论在租赁关系中的应用，在我国立法中存在体系上的鸿沟。根据该理论，物上之债既具有物权的特性，亦具有债权的特性，无论法定的物上之债，还是意定的物上之债，均应以物权法为基础，遵循法定之原则［11］。换言之，物上之债的类型与内容，应当由物权法规定，遵从物权法的基本原则，除此以外由当事人自由设定的物上之债不能成立。以不动产买卖合同为例，我国《民法典》第二百二十一条规定，为在未来取得房屋买卖合同或其他不动产买卖合同中约定的物权，当事人可以该合同向登记机关申请预告登记。由此，该协议既具有了债权的属性，亦具有了物权的属性，使负担预告登记物权的受让人受到协议的约束，当属物上之债。显然，物上之债理论与买卖不破租赁之间存在天然的壁垒。一方面，租赁权作为债权，在我国尚缺乏物权法律的规范，强行加入将会对物权法体系的圆融性产生影响;另一方面，租赁契约的登记仅在光船租赁、民用航空器租赁中有所应用，且其登记能否产生私法效果尚不明确。若将预告登记制度在所有租赁关系中全面铺开，将会为登记机构带来巨大的工作负担，以我国目前的情况较难实现，其必要性与可行性仍待商榷。此外，买卖不破租赁规则下新的物权所有人作为新出租人加入租赁关系中，其既承担债务( 物上之债中称“物务”) ，亦享有租赁契约所赋予的债权，这也使得“买卖不破租赁”难与物上之债理论相契合［12］。

三、契约地位承受模式的不同解构与选择

我国《合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”由于条文中未对“买卖不破租赁”规则的效力有所涉及，而使租赁权对抗力的效果疑窦丛生。这也与其他国家和地区的立法存在较大差异。

有关规则效果的域外立法，以《德国民法典》最具代表性。该法第566 条第1 款规定:“出租之住屋交付使用承租人后，由使用出租人让与第三人者，于其所有权存续中基于使用租赁关系所生之权利及义务，由所受让人取代使用出租人而加入其中。”其法律后果是，租赁物的受让人取代出让人而加入到由使用租赁关系产生的权利义务中，属于法定契约承担的情形［13］。由于租赁合同属于双务契约，因此法定契约转移的不仅包含合同中属于出租人的权利，亦包括其负担之义务。对于出租人所享有的权利，租赁物受让人可依据债权让与的规则直接取得，而出租人承担的合同义务则不能简单适用债务承担的规则。故《德国民法典》第566 条第2 款规定，出租人应作为受让人的保证人，对受让人所承担的债务负连带之责。如果受让人不履行其承担的义务，转让人则应向承租人承担相应责任［14］。在出租人向承租人通知让与，而承租人并未做可能在近期终止租赁合同之表示时，原出租人可免除自己的共同责任，是为并存的契约承担模式。《德国民法典》在第566 条规定“买卖不破租赁”法定契约承担的法律效果以外，亦在第556 条之2 至第556 条之5 对部分较特殊的法律效果作了详细设定，包括“租金之预先处分”“使用承租人与使用出租人关于租金之约定”“使用承租人之抵销”“由使用出租人为所有权移转之通知”等［15］。

横向比较来看，其他域外法亦有与《德国民法典》中关于买卖不破租赁规则法律效果相同或类似的规定。加拿大魁北克省的《魁北克民法典》第1937 条规定，在不动产所有权转移的情况下，新出租人不得解除租赁合同，并通过合同更新的方式承受原租赁合同中的权利义务(4)《魁北克民法典》第1937 条规定，自愿或强制转让房屋所处的不动产，出租人的资格消灭，均不允许新出租人取消租赁，租赁合同继续，并可以与其他租赁合同相同方式更新。新出租人对承租人拥有租赁合同所生的权利和义务。参见孙建江、郭站红等译《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005 年版。。由于该法并未规定出租人在新租赁合同中应担保买受人的义务履行，故应属概括的契约承担［16］。其他立法例还包括《日本民法典》第605 条(5)《日本民法典》第605 条规定，不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。参见刘士国、牟宪魁等译《日本民法典》，中国法制出版社2018 年版。、我国台湾地区“民法”第425 条(6)我国台湾地区“民法”第425 条规定，租赁物所有权之让与出租物于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。参见黄茂荣《债法各论》，中国政法大学出版社2004 年版。。较为特殊的是《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》( DCFR) ，其第4．2－7 ∶101 条之1 规定，若在所有权转移时承租人已取得租赁物的占有，则租赁物的新所有权人将代替原出租人的地位，成为新租赁合同的出租人，而原所有人则作为保证人，对依据租赁合同内容为出租人所应履行的债务负补充责任［17］。此处原所有人对新出租人不履行租赁合同债务享有先诉抗辩权，与《德国民法典》第566 条存在差异。

与其他域外法不同，我国买卖不破租赁规则的效力规定并不清晰。《合同法》第二百二十九条中法律效力规范的缺失，在《民法典》第七百二十五条中亦未得到解决。但从我国买卖不破租赁规则立法沿革来看，对于法律效果的规定并非尚无先例。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百一十九条规定，在租赁合同存续期限内，因买卖、赠予或继承使得不动产所有权发生变动的，原租赁合同在承租人与新所有权人间维持其效力。此条规则与《德国民法典》第566条类似，均设置了契约地位承受模式，由受让人承继原所有权人在租赁合同中的权利义务。同样，在《中华人民共和国经济合同法》第二十三条中，亦有“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效”之规定。2009 年发布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，除当事人另有约定、出租前房屋设立抵押或被法院查封的情况外，在租赁合同存续期间发生租赁房屋所有权变动的，承租人可以向人民法院请求房屋受让人继续履行原租赁合同。由此可见，最高院肯定了房屋受让人得以继续享有原租赁合同赋予的权利，亦即原租赁合同在承租人与受让人间继续有效，此种表述显然也支持将契约地位承受作为买卖不破租赁规则的效果。

如上所论，关于“买卖不破租赁”效果的理论，原合同效力维持、有权占有、物上之债等观点，其本身均存在一定程度上的缺陷，在保护合同双方当事人及第三人利益上、维持物债二分体系完整性上亦未见其先进性。反观“契约地位承受”模式，从《德国民法典》的创设，到《魁北克民法典》《欧洲示范民法典草案》等立法的继受与改良，其在理论与技术层面已臻成熟。因此笔者认为，我国《合同法》第二百二十九条及《民法典》第七百二十五条规定的买卖不破租赁规则，其法律效果当采德国法中的契约地位承受理论。

或有一些质疑，如契约地位承受效果下承租人、买受人利益难受保护，违背比例原则过分保护承租人利益而损害买受人利益等［18］，此处做简略回应。根据契约地位承受理论，租赁物所有权转移至买受人后，租赁合同的出租人地位由买受人承受，但原出租人并不退出租赁合同，其为买受人不履行合同义务而向承租人承担保证责任，从而保护承租人利益不受损害。在此效果模式下，承租人所享有的合同利益并未因租赁合同的法定移转而增加，其仍应履行合同规定的义务。买卖合同中的出卖人应承担瑕疵担保责任，故出租人在与买受人签订买卖合同时，应向买受人告知租赁物上负担租赁合同之事实，否则买受人可以无法取得对标的物的占有使用而向出租人主张违约责任。

因此，通过债法中意思表示与权利瑕疵担保的规定，足可以对契约地位承受模式下买卖不破租赁的法律效果进行解释与完善，亦更符合其在我国现行民法体系中的定位。

四、债法路径下的买卖不破租赁效果模式

( 一) 以买受人自由意志为中心的效果模式构建

如前文所述，买卖不破租赁规则效果在经历立法上的异化与理论上的嬗变后，其定位已渐渐脱离债法的轨道，迷失在一种“不着边际”的状态中，并使对买卖不破租赁的研究陷入到一种奇怪的逻辑中。首先，买卖不破租赁规则的设立被视为对承租人额外的保护，这种保护使得租赁物的受让人权利受到损害;其次，为了减少或避免对受让人造成损害，使受让人可以在取得所有权之前即知晓租赁关系的存在，便通过赋予租赁权以占有租赁物或登记租赁合同等公示手段，使其具备物权作为绝对权的对抗效力，故而买卖不破租赁规则驶入了“债权物权化”的道路;最后，既依靠法定契约承担等债法理论作为基础，又寄希望于通过权利公示的物权法手段解决问题，这种“朝秦暮楚”的规则设计饱受批评，并使部分研究转向纯粹的以物权法为解决方式的路径，从而产生了上文论及的有权占有、物上之债等法律效果模式。笔者认为，形成如此“逻辑怪圈”的根源在于学界部分学者笃定的认为，买受人由于买卖不破租赁规则的约束而无法取得对标的物的使用收益，其问题的解决关键在于限制买卖不破租赁规则的适用以及承租人权利对抗力的取得，不论是“债权物权化”道路上的求索，抑或借助物权法另辟蹊径，其目的概莫如是。但是，是否只有承租人与买受人权利之间此消彼长的角力，才能使买卖不破租赁规则达到一种利益平衡的状态? 质言之，难道纯粹的债法路径真的无法调整买卖不破租赁的固有矛盾吗? 在此，笔者试从契约地位承受法律效果的角度予以分析与阐释。

从法社会学角度上看，买卖不破租赁规则的设立为出租人在租赁关系存续期间转让标的物所有权提供了正当化的依据，由于承租人可以在租赁物所有权转让后继续依照租赁合同的约定对租赁物占有使用，故出租人不必因出卖租赁物的行为而承担违约责任。在契约地位承受模式下，承租人依据租赁合同所享有的权利与义务并未因租赁物所有权的变动而有所增益或减少。但同样应当注意的是，对于租赁物所有权变动这一事件的发生，承租人既无法预见也不能阻止。因此，通过设置买卖不破租赁规则的适用条件，或为承租人附加额外的登记、占有等公示义务，其不公平性显见，制度内部的矛盾亦未得到调节。

根据买卖不破租赁规则，买受人在取得租赁物所有权后，应继续受租赁合同的约束，不得向承租人行使物权请求权，故无法取得对租赁物的使用收益。因此，在买卖合同订立之初，出让人就标的物上存在负担的事实，应负有向买受人告知的义务。并且，随着租赁关系的内容越来越复杂，买受人知悉租赁关系存续与否的需求亦更加迫切［19］。买受人在知悉租赁关系的存在后仍然签订买卖合同并取得租赁物所有权的，当视其自愿接受租赁合同的约束，合同转移的法律效果为当然之理，自不待言。若出让人并未就此而履行告知义务，虽然买受人在事先并不知晓的情况下被动地承受了租赁合同中出租人的地位，但其利益并不当然受到损害。根据其自由意志，买受人可做以下三种选择。

其一，租赁关系存续和履行，对买受人的利益及标的物的价值不仅没有损害，反而有所增益，买受人自当履行租赁合同中的出租人义务。当然，这是一种理想化的结果。

其二，买受人拒绝承受租赁合同，可向出让人提出解除买卖合同的请求。由于租赁合同的存在，买受人无法取得标的物的使用收益，所以出让人违背了买卖合同中的权利瑕疵担保义务，故买受人可在解除买卖合同的同时请求出让人承担相应的赔偿责任，亦可要求出让人减少价款以弥补损失(7)减少价款不属于违约损害赔偿的方式，而是一项独立的救济方式，因此可与违约金并罚。详细内容参见崔建远《合同法》，北京大学出版社2012 年版，第390－400 页。。

其三，买受人对标的物的占有、使用确有现实且紧迫的需求，亦可解除租赁合同。虽然以新所有权人的身份无法否定租赁合同的效力，但买受人可以出租人的地位，依据租赁合同的约定或与承租人的另行协议，或明确拒绝履行合同，从而解除租赁合同(8)我国《民法典》第五百八十条第二款规定了合同僵局情况下当事人一方的解除权。笔者认为，在考虑新出租人的善意和客观情况的前提下，其应当享有合同僵局情况下解除租赁合同的权利。。新出租人的解除权，应当考虑以下两方面因素。第一，新出租人当具主观善意，即在取得租赁物所有权之前对租赁合同的存在不知悉。对此，应当在考察客观事实与新出租人主观认知能力的基础上，依据法律上的价值取向来做出判断(9)根据可信赖事实的不同，可信赖程度亦不相同，对善意也有不同的认定标准，如:不动产登记与动产占有存在不同的善意认定标准，不动产登记作为认知对象时善意应达到“非为明知”的标准，动产占有时则还需达到“非因过失而不知”的程度; 而商事交易与民事法律关系在善意认定上亦存在较大区别，如商事登记下善意应达到“非为明知且非因过失而不知”的标准。对此，石一峰博士有非常深入的研究，参见石一峰《私法中善意认定的规则体系》，《法学研究》2020 年第4 期，第137－142 页。。第二，存在新出租人或其近亲属对租赁物确有紧迫需求的情况，且此种需求与承租人的占有、使用相抵触。此处体现为新出租人对标的物的使用价值的当然需要，即其是以对标的物现实利用为目的而取得所有权。作为比较法的参考，如《瑞士债法典》第261 条第2 款第( 1) 项中，即赋予租赁物新所有权人在标的物为住房或营业场所时解除租约的权利(10)《瑞士债法典》第261 条第2 款规定，租赁物的新所有权人，在下列情形中可以解除租约:( 1) 对于住房或者营业场所，如他自己或者其近亲属或者姻亲确有紧急需求的，在遵守法定的租约解除期限之前提下，可以在下一个合法解除日解除租约。于海涌、( 瑞士) 唐伟玲译《瑞士债法典》( 2017 年1 月1 日瑞士联邦会议官方法文修订版) ，法律出版社2018 年版。。此时涉及另一个重要的问题: 买受人因违反租赁合同约定解除合同而承担违约责任，由此给买受人造成的损失可否由出让人承担? 笔者认为，该损失当由出让人承担，并将其纳入权利瑕疵担保责任的法律后果之中。对于权利瑕疵担保的法律后果，我国《合同法》并未作出规定，仅在第一百一十一条规定了物的瑕疵担保的法律后果。在学理上，有学者认为应当实行“单轨制”的违约责任，将瑕疵担保责任统合并入违约责任当中［20］; 也有学者认为我国应当有相对独立的权利瑕疵担保责任，与违约责任形成“双轨制”［21］。首先，从“单轨制”的角度出发，权利瑕疵担保的法律后果适用违约责任的规定。根据《民法典》第五百八十四条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，其内容包含直接以及间接对相对人造成的损失，既包括消极的财产损失也包括积极的利益增加，但应当以违约方订立合同时得以预见到的损失为限。根据违约责任中的期待利益与可预见性规则，出让人在买卖合同订立时，即可预见买受人解除租赁合同所应当承担的损失，这种可预见性不仅是由于其出售方的地位，更是基于其作为原出租人的身份。因此，出让人应当承担买受人因解除租赁合同所遭受的损失。其次，从“双轨制”的角度出发，权利瑕疵担保的法律后果参照适用物的瑕疵担保的法律后果。《民法典》第五百八十二条规定了对于物存在的瑕疵，当事人可以请求对方承担修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。相对应，若存在权利瑕疵，当事人同样可以请求对方除去瑕疵，即在可能的情况下将物上之负担涤除。因此，买受人解除租赁合同的行为应被视为代替出让人后续履行的负担涤除，其所遭受的损失亦当由买受人承担。

在契约地位承受模式下，承租人的利益并未因租赁物所有权的变动及租赁合同的法定转移而增益或减少，并且，通过附加出让人一定的通知义务以及权利瑕疵担保责任( 违约责任) ，可以给予买受人完全的意思自治的选择权，也达到了保护买受人利益的效果。与债权物权化、有权占有、物上之债等借鉴物权法理论的模式不同，纯粹债法模式下对买受人利益的保护既包含事前预防( 出让人的通知义务) ，也存在事后补救措施( 出让人的权利瑕疵担保责任) ，而前者更多是通过为承租人附加租赁权的公示义务而达到对买受人的警示效果( 即“事前预防”的方式) 。所以，对于承租人利益的保护，并不需要以牺牲买受人的利益为代价，而对于买受人利益的保护，也无须以限制买卖不破租赁规则的适用或给承租人附加额外义务为前提。

因此，笔者认为，我国买卖不破租赁规则的设计，应当在借鉴德国法中契约地位承受理论的基础上，适用买卖合同权利瑕疵担保的有关规定，从而形成一种非物权法的、纯粹的债法模式。

( 二) 租赁权对抗力的反思与否弃

学界有观点认为，“买卖不破租赁”的含义为，虽然租赁物所有权产生变动，但承租人可依租赁合同中赋予的租赁权对抗租赁物的受让人，从而继续保有租赁物［22］。亦有学者从词源学上分析，将“破”字理解为“对抗”，故而仅从文义解释的角度出发，“买卖不破租赁”当解释为“所有权让与之结果，不得对抗租赁契约”［23］。此“租赁权对抗力”理论，不仅出现在学术讨论中，在立法例中亦可查。如《中华人民共和国船舶登记条例》( 以下简称《船舶登记条例》) 第六条即规定，光船租赁权应当向船舶登记机关登记，未经登记不得对抗第三人。相同的还有《中华人民共和国民用航空法》( 以下简称《民用航空法》)第三十三条，其中亦有航空器的占有权未经登记不得对抗第三人的规定。在此不禁提出疑问: 在契约地位承受效果论下，“租赁权对抗性”“租赁权对抗所有权”的提法是否恰当?

如上所论，在契约地位承受模式下，买卖不破租赁规则的法律效果为原租赁合同中出租人的权利义务由新所有权人所承受，并取得新租赁合同中出租人的地位，承租人与新所有权人继续受租赁合同约束。买受人既已成为租赁合同的当事人，便当然要受合同的约束。依据租赁合同的相关理论，出租人负有在租赁期限内保证承租人占有使用租赁物的义务，而承租人亦得以依据租赁合同而有权占有租赁物，此为当然之理。换言之，承租人对抗买受人的返还请求权，其权利来自于租赁合同。因此，“租赁权对抗所有权”的表述并不恰当。

那么，租赁权是否具有对抗力? 对此，笔者持否定态度。前文论及，不论租赁权物权化，还是有权占有、物上之债，各学说为了保障第三人不受不可预知之损害，维护买受人意思自治的选择权，均无一例外地为租赁权附加了占有、登记的公示手段，从而使作为债权的租赁权具有了物权的绝对性，由此租赁权取得了对抗力。不难发现，不论是占有还是登记，一方面增加了承租人的公示成本，另一方面也增加了买受人的查验成本。并且，通过公示为租赁权带来的对抗力，好似在债法的树干上嫁接了物法的枝芽，使得买卖不破租赁制度在其外部体系上也丧失妥适性。此外，《船舶登记条例》与《民用航空法》中关于租赁权“不登记不对抗”的规定，其“对抗”的效果模糊，所“对抗”的权利与第三人范围亦不明确，故不能当然地认定该登记可产生私法效果，将其理解为公法意义上的行政管理类的登记似乎更为恰当(11)《中华人民共和国海商法》第一百三十八条规定了定期租船合同下，出租人转让船舶所有权，原租船合同由受让人和承租人继续履行。定期租船合同并未规定“登记对抗”的构成要件，实务中定期租船合同也较少涉及登记问题。该法第一百五十三条规定的光船租赁准用条款，也不包括第一百三十八条，故光船租赁应适用合同法的一般规定。光船租赁下买卖不破租赁法律效果亦为法定契约承担，其“登记对抗”规定的抵牾性显见。对于准不动产“租赁权”“占有权”登记的法律性质的质疑，由于篇幅有限，故在此不做展开。。因此，如笔者论证，买卖不破租赁规则的债法路径证呈，不仅在法律效果上优于“租赁权对抗力”的模式，并且在维护债法体系的协调性上也是更好的选择。

( 三) 承租人不应当享有规则适用的选择权

根据《民法典》第五百五十五条的规定，在双方达成合意的基础上，当事人可将其合同中的权利和义务全部转让给第三人。也就是说，意定的契约地位承担以当事人同意为要件，此为一般规定。也存在特殊的规定，即法定的契约地位承担不以当事人同意为要件，但此种类型当有法律的明确规定，如《民法典》第六十七条关于法人合并分立时的概括承受等。那么作为买卖不破租赁规则的法律效果的契约地位承受，是否需要承租人的同意? 换言之，承租人是否具有选择适用买卖不破租赁规则的权利?

首先，观之其他法律效果理论，多认定承租人应具有选择是否适用买卖不破租赁规则的权利。如，有权占有说认为，租赁物所有权转移，但租赁合同仍约束原出租人与承租人，原出租人与受让人可以通过订立债权债务概括承受协议，从而在买受人与承租人间建立租赁关系，但根据债的相对性原理，应当以承租人同意或知悉为前提，这也是维护私人自治的体现［24］。又如，持原租赁合同维持观点的学者认为，瑞士法以“买卖破除租赁”为原则，以“买卖不破租赁”为例外。此例外之条件，一为买受人同意，二为特定义务之违反，否则不发生契约承担之效力。而根据预告登记的原理，债权人为确保债权行为后物权的取得，而为登记之行为，属主动选择。故承租人可通过是否为租赁合同附加预告登记，而选择是否适用买卖不破租赁规则［25］。

其次，在契约地位承受模式下承租人是否享有选择适用规则的权利，亦有不同观点。有的观点认为，出租人地位的法定承受，可由出租人、承租人与买受人三方达成协议而排除适用［26］; 亦有观点认为，租赁关系作为债权行为，出租人的义务为向承租人提供物的使用收益，而与所有权是否转移无关。因此，租赁物所有权转移即有契约承担的效果发生，这一结果的发生并不依赖当事人的意思表示，而是由于法律的规定，故承租人并无选择适用的权利。［27］

笔者认为，在契约地位承受模式下，承租人对买卖不破租赁规则不应当享有选择权。正如前文所述，出租人义务之履行，唯以租赁物适宜使用收益之状态维持而认定，至于出租人是否为租赁物的所有权人，在所不问。承租人的利益维系于租赁物之上，故租赁物所有权人为何人并不影响其对租赁物使用收益之实现。［28］并且，根据《民法典》第五百五十一条第一款的规定，承担人与债务人达成的免责的债务承担应当经过债权人同意，而并存的债务承担则无需债权人同意即可生效成立。因此，我国的买卖不破租赁规则应采用德国法的并存的债务承担模式，而非魁北克法规定的概括的债务承担模式。原出租人作为买受人债务不履行的保证人加入新租赁合同当中，也解决了因原出租人特殊身份等原因而导致买受人无法履行义务的情况。此外，在商事交易当中，存在“带租出售”的情况——交易的标的物上附有长期的租赁合同，并因此对交易时租赁物的价格产生影响。买受人因买卖不破租赁的规定而承受租赁合同，既免去了重新招租耗费的成本，亦可获取租金收益。若承租人以所有权变动为由解除租赁合同，则买受人对收取租金带来的期待利益将受到损害［29］。此外，否定承租人对规则适用的选择权，并不意味着对其自由意志造成损害。除非当事人在原租赁合同中约定租赁物所有权变动作为解除合同的条件，否则，在原租赁合同中承租人不享有自由解除租赁合同的权利，在新合同中亦不得为之。

五、结论

在当前经济形势与社会背景下，构建妥适的买卖不破租赁规则法律效果模式，对于十九大以来所倡导的营商环境的维护与“租购同权”多政策辅助下各方利益的保障，具有重要的意义与价值。在法社会学层面，买卖不破租赁规则法律效果模式的明确，在当事人交易过程中起到积极的指引作用，并使其对未来的利益得失产生合理预期。买卖不破租赁规则并非必然导致买受人的不利益，通过明晰出让人对租赁事实的通知义务及权利瑕疵担保责任，亦可达到对受让人利益的保护。“契约地位承受”模式为买受人提供了救济途径的选择权，而非其他“物法”或“物权化”模式下为买受人额外附加的注意义务。所以，在实证法层面，买卖不破租赁的效果模式应置于债法体系的规制下，而不必求助于物权法理论。这不仅对规则的应用提供了妥适的解决路径，也避免为完善规则设计的额外立法对我国民法理论体系造成的冲击与影响。