非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的理解与判定

许 嫚

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法益解析

立法者将非法植入基因编辑、克隆胚胎罪置于刑法分则危害公共安全罪章节之中，意为该罪保护的法益为公共卫生安全。但公共卫生安全法益并不能涵盖该罪的保护法益。该罪的法益侵害性在学界尚未定论，主要具有以下不同的观点，观点一认为基因编辑损害人性尊严和人体健康；观点二认为基因编辑妨害医疗管理秩序；观点三认为基因编辑危害基因安全。[1]笔者认为，理解该罪的法益侵害性不能简单地仅就罪名在分则中的体系地位进行判定，而应当根据立法的目的，立足社会需求宏观地把握该罪的保护法益，因此，本罪保护法益应偏重于社会伦理与人类基因安全。

1.公共卫生安全法益并非该罪的适格保护法益。该罪位于刑法分则第六章第五节危害公共卫生罪之下，作为非法行医罪、非法进行节育手术罪之一。从体系地位来看，该罪保护的法益应当是公共卫生安全，公共卫生安全法益包括“医疗卫生管理秩序”和“公众健康安全”两个主要部分。从法条体系定位以及立法目的来看，该罪保护的核心法益排除了人身伤害说和人性尊严说的观点，但公共卫生安全法益存在认定困境，无法准确反映该罪的保护法益。

第一，医疗卫生管理秩序法益确定困境。法益根据保护范围可分为个人法益和集体法益，法益发展历程中存在“法益一元论”和“法益二元论”之争。“法益一元论”认为只有坚持“人本主义”理念，以“人”为中心的法益才是刑法需要保护的法益，不能够还原成个人法益的利益不是刑法所要保护的。“法益二元论”则认为，法益保护的中心是对秩序的保护，与秩序法益背后的个人法益并不存在实质的联系。法益一元论坚守“人本法益观”，而法益二元论坚持“秩序法益观”。[2]因此，将医疗卫生管理秩序作为该罪的保护法益体现的是“秩序法益观”。但以医疗秩序作为保护法益存在一定的争议。首先，侵害医疗管理秩序是对医疗管理规范的违反，其行为应当限定为医疗行为，由于非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为既可存在于医疗活动过程中也可存在于基因研究实验当中，并且在合理的诊疗过程中进行基因编辑的行为难以界定为医疗行为还是研究行为。因此，将医疗管理秩序作为保护法益并不确切且在行为存在交叉的情况下难以认定。其次，针对基因编辑、克隆行为的医疗管理秩序规范并没有完善的体系，如何辨别界定涉及医疗范畴的基因编辑、克隆行为的违规性存在较大的模糊性。再次，该罪的设立目的并不是针对医疗管理秩序的保障，该罪可能导致的潜在风险最终是归于个体乃至整个人类承受，因此该罪的法益应当倾向于“人本法益观”。

第二，公众健康安全保护法益解释困境。行为损害公众健康安全存在两种方式：一是侵害行为直接作用于个体，侵害个体的身心健康。二是行为间接影响损害公众的健康安全。无论何种方式，行为与公众健康安全受损之间存在因果关系才是刑法介入处罚的必要条件。换言之，非法植入基因编辑、克隆胚胎行为构成犯罪的条件是有遭受该行为损害的结果发生。以公众健康安全作为该罪的保护法益主要存在以下解释困境。首先，公众健康安全最终指向是自然人个体，该罪行为的实施方式是对细胞以及细胞内物质进行编辑，细胞无论以何种解释都无法归属自然人范畴，因此行为直接侵害的主体并不是自然人，无法纳入公众健康安全的保护范畴。其次，行为造成的损害结果具有潜在性，现有技术无法准确地判定哪些危害结果是由基因编辑行为造成的，非法植入基因编辑、克隆胚胎会不会对母体以及后续的发育过程造成风险是无法评估和预测的，母体受损以及发育形成的新个体存在缺陷、疾病甚至死亡的结果与基因编辑行为并不当然存在因果关系。再次，基因编辑技术潜在的风险与收益并存，已查明的大约3 600 种罕见的单基因疾病是由已知基因引起的，例如，亨廷顿舞蹈症和塔伊萨克斯病，利用基因编辑技术可以对致病基因进行改变或剔除，避免某些遗传疾病以及相关基因疾病的发生。[3]换言之，基因编辑在对特定疾病的预防和治疗方面是有助于人体健康安全的。因此，将有益于公众健康安全的基因编辑行为规定为犯罪行为是不合常理的。

2.该罪的保护法益应当侧重于社会伦理和人类基因安全。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪所保护的法益并非单一法益，社会伦理和人类基因安全的价值内涵可以很好地回应该罪的规制目的。

第一，从非法基因编辑、克隆行为引发的风险范围来看，非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为最直接地触碰到社会的伦理底线。伦理反映人与人之间直接与生命本身、健康、家庭密切相关的关系，是符合人类文明演进规律的观念和规则的总和。[4]人类从形成胚胎到发育为成熟的个体都是顺应自然规律的过程，个体的、简单的外形特征以及复杂的个性特征，在后天干预之前都是天然形成无法改变的，个体的差异性也源于此。但通过编辑基因技术便可轻易地破坏这一规律，引发一系列的伦理风险。首先，基因编辑、克隆胚胎技术严重冲击着人类的价值和尊严。人类尊严是其存在于世的意义和价值的集合，是基本人权的重要体现。基因编辑使“人”成为了被操作的客体物，“人造人”的出现打破了人的自然性和完整性。人不再是目的，人之所以为人无从谈起。其次，基因编辑、克隆胚胎会引发新的社会公平危机进而产生社会发展问题。通过基因编辑可以对人体进行特异选择，优化增强个体的巨大诱惑将会让人们不断地突破基因科技的伦理底线，放大社会原有的偏见与狭隘，并且基因编辑技术尚未普及大众，技术的获取一定程度取决于社会地位、经济水平。在财富不均、地域差异、种族观念、技术发展水平层次不齐的现实状况下，一旦放开基因编辑干涉生殖发育必然会激起新的社会公平与正义问题，增加社会发展的不稳定因素。再者，通过基因编辑培育新个体一定程度上侵害了子女的自主选择权，妨碍了家庭观念的传承，父母为子女进行的选择可能并不是子女自己想要的，进而会在子女成长过程中引发家庭社会问题。最后，从生命的发展进程角度来看，基因编辑将会改变整个人类的基因库，破坏人类自然进化的规律，任何一次的不当操作都可能引发巨大的生态灾难。正如德国学者汉斯·约纳斯所言:“机械的技术错误尚可恢复，生物基因上的技术错误是不能恢复的。”[5]

第二，从人类基因安全保护的价值来看，一般而言，基因安全是指人体基因处于不受人类不当活动干扰、侵害、威胁的正常状态，[6]这既包括基因不被删除、嫁接等改变，还包括不因基因编辑而产生基因安全风险和物质伤害。人类遗传安全是国际公约确立的生物安全之类属之一，与人体健康具有密切关系。[1]因此，人类基因安全法益除了最直接的保护基因遗传安全，也由此衍生出对社会伦理的尊重以及对生命安全的保障。非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为之所以会纳入刑法规制，如上文所述，是因为该行为严重冲击社会伦理基础、存在侵害人身安全、破坏人类基因库的巨大潜在风险。基因编辑最大的危险在于可能会引起人类基因突变、污染人类基因库甚至危及人类物种安全，而对于这些危险都可以用“危害人类遗传安全”这样的术语进行概括。[1][7]由于现有的科技并不能证明利用基因编辑行为辅助生殖所产生的实害结果，且就算出现实害结果，因果关系的证明也会陷入困境，因此，确定该罪保护核心法益应当从宏观方面以存在权利属性的概念进行理解，如此才能最大程度地涵盖所要保障的法益，减少该罪与其他罪名在保护法益以及适用之间的冲突。

二、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的实施主体

该罪既可由自然人构成也可由单位构成，且并不属于身份犯。在刑法修正案（十一）实施前，贺建奎团队“基因编辑案”就是科研团队违规将基因编辑技术应用到生殖医疗活动中并且产生了基因编辑儿童“露露”和“娜娜”。因为贺建奎团队不具备医疗资格，案件最终以非法行医罪定罪处罚，明确了该行为侵害的法益是医疗管理秩序。但值得思考的是，假设有医师资格的医生实施违规基因编辑行为造成损害，后果又该如何规制？为了防止因资格身份的有无阻碍刑事规制的顺利进行，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪不应限定行为主体的身份，而从其行为本质进行入刑考虑，即不以行为人是否具有何种资格，如医师资格、科学人员身份等作为判定依据。明确该罪所要规制的并不是行为人违反了某种资格身份所蕴含的职责以及相应的社会责任，而是行为本身严重侵害了社会伦理和人类基因安全。基因编辑、克隆技术研究应用活动依托医学、科学团队较为常见，个人在此领域取得突破性进展也脱离不了团队的贡献。因此，在非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规制方面要严格区分犯罪意志的归属，个人犯罪与单位犯罪的区分从基因编辑试验活动以谁的名义、研究成果利益归属以及相关人员的知情参与程度等综合判定。单位犯罪主体主要涉及科研团队、医疗机构、相关资格审查机构等。

三、犯罪行为的解读与判定

1.非法植入。刑法修正案（十一）采用“谓宾”结合描述了该罪的罪状核心，即“非法植入”，“非法植入”包括两层含义，一为“非法”，二为“植入”。虽然该罪名之前冠以“非法”但并不以违反前置法作为入刑的前提条件。在刑法修正案（十一）针对生物安全立法过程中，一审稿、二审稿中均对该罪名适用规定了“违反国家相关规定”的前置性条件，但在终审稿中删除了该项条件。[8]此种立法操作具有现实的合理性。已有法律法规体系制定时间年代久远，相当长的时间内处于停滞更新并未适用于实践，加之此类规范多为行政法规或者行业规范，层级较低，与基因技术发展现状无法恰当匹配。虽然存在较高效力级别，贴合社会发展时期的法律法规相继出台，如《民法典》 《生物安全法》都规定了从事与生物基因技术相关的活动，应当遵守法律法规、不得损害公众健康、不得违背伦理原则等。此种原则性的规定本身就存在理解争议，难以据此认定实践中的行为。如果将前置法违法性作为入刑处罚的前提，那么相应地就应该存在符合前置法的规定，但植入编辑胚胎的行为因潜在巨大的风险以及严重损害伦理原则，没有任何一部法律法规将“提前报批”作为植入基因编辑胚胎行为合法化的理由，反而现有法规完全禁止将人囊胚植入人体生殖系统。[8]此行为构成犯罪是因为符合了该罪的犯罪构成要件并达到情节严重，并不以违反相关国家规定为前提。非法植入的关键行为在“植入”，该罪名规制的目的就是预防和惩罚“植入”行为可能引发的一系列的风险。没有植入行为就不存在后续的造成母体损害、新个体缺陷、改变人类基因延续等风险产生，因此，无须动用刑法规制。该罪名所列举的行为方式即“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”，[9]将人体或者动物作为植入“容器”，关键行为是“植入”。此外，还应当将“人造子宫”纳入考虑范畴。随着科技的发展，“人造子宫”替代女性子宫进行孕育并不是不可实现，彼时人造子宫的功能与女性子宫无异，因此，将经过基因编辑、克隆的胚胎植入人造子宫也构成本罪。总言之，“植入”行为是认定犯罪的关键，植入就属于犯罪，不植入就不构成犯罪。

2.基因编辑、克隆行为的类型化区分。科技发展总是伴随着风险和收益，准确理解适用非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，就要将基因编辑行为进行类型化区分，分类分阶段的治理该行为，既要严厉打击犯罪行为，也要鼓励科技发展、造福人类。

第一，基因编辑的技术应用转化阶段。基因编辑属于转化医学实践，美国国家转化科学促进中心（National Center for Advancing Translational Sciences，NCATS）将转化研究分为基础研究、临床前研究、临床研究、临床实践、公共卫生五个阶段。[10]其中，临床前研究涉及构建实验细胞模型、动物模型，此处不进行探讨；而临床实践和公共卫生要求技术“具备高效率、高精准度、高保真度等安全可靠的条件”[11-12]基因编辑在短期内无法达至。因此，当前所讨论的是对基因编辑的基础研究和临床研究。对基因组编辑的基础研究与临床研究二者区分在于是否存在受试者。基因编辑基础研究是指研究者在实验室对体细胞、干细胞系、人类胚胎的基因组编辑所进行的基础科学研究试验；临床研究则是针对人进行的验证基因编辑技术安全性和有效性的临床试验。无涉人体的基础研究在符合规定的情况下得以允许，这也是人类探索克服天然疾病的突破。涉人体的临床试验应当严格分类区别化管理，总的原则是严禁将人作为验证基因技术是否安全或是否有效的试验品，仅仅允许在技术成熟条件下针对疾病治疗的部分可以进行临床试验，而涉辅助生殖基因编辑一概禁止。

第二，基因编辑技术的类型化应用。根据应用基因编辑技术的目的不同，可将其分为基因治疗操作与基因增强操作；根据基因编辑技术所涉细胞或组织的类别不同，将其分为对人类体细胞基因编辑和对生殖系基因编辑两类。[11]基因治疗可以为公众所接受，而通过基因编辑达到个人增强却是无法被推崇。首先，基因技术在预防和治疗基因、遗传疾病方面的良好效果是其他医疗手段所不能及的，基因治疗的终极目的是让人类摆脱疾病的困扰，对个体来说是重大利好。其次，基因增强并不一定使个人真的“完美”。个人永远是不“完美”的，社会也没有一以贯之对“完美”进行定义的标准，个人的独特性、差异性也不失为一种美。基因增强存在剔除个人劣等特质，让优秀的特征更加突出的可能，这种预期似乎趋于完美，但当整个社会都对基因增强趋之若鹜，当每个人都成为了所谓“完美”的人，那么就会再引起新一轮的基因增强比拼，永无止境。如此，基因增强并不会使人变得真正完美，反而使社会进入一种病态循环。因而，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪规制的行为并不包括以预防与治疗人类遗传基因疾病为目的的基因编辑行为，而是对利用基因编辑技术增强某种特质以超越常人的行为加以规制。

目前，无论是基因治疗还是基因增强，因为编辑的细胞或组织类别不同，涉及对人类体细胞进行基因编辑和对生殖系基因编辑。[13]应当明确地纳入刑法规制的是涉及对生殖系细胞的编辑。体细胞编辑与生殖系基因编辑最大的区别在于体细胞基因信息改变不会通过遗传传递给下一代，其影响的范围只存在于受试者本身。针对体细胞的基因编辑不属于该罪规制的理由主要有以下方面，首先，编辑体细胞基因不会导致被改变基因信息的遗传，产生的影响仅限于被编辑者本身。因此造成的损害不具有外扩性，对公共安全不会造成威胁。其次，利用体细胞编辑的医疗效果和前景广阔。使用体细胞基因疗法来治疗或预防疾病或失能已经存在于临床应用之中，并且获得了世界大多数国家支持。在治疗囊性纤维病、血友病及家族性高胆固醇血症等遗传病，以及一些获得性疾病，如恶性肿瘤、心血管疾病和感染性疾病等[14-15]具有一定的效果。再次，针对体细胞基因编辑所产生的伦理问题属于医学干预活动可控范围内。因此刑法还是应当保持谦抑性，将此类问题让渡给其他法律进行治理。与此相对的是应当明确人类生殖系基因编辑是该罪规制的行为类型。理由主要有以下方面：人类生殖系基因编辑涉及的潜在风险是巨大且复杂多样的，会产生健康安全风险、生命伦理风险、社会发展风险等；行为伴随的风险一旦发生，具有不可逆反、无法弥补的特点，试错的成本最终将由整个人类负责且谁也承担不起；人类自然生殖并无须介入对生殖系基因进行编辑，利用基因编辑可以从根本上杜绝遗传疾病传递到下一代，但现有科技水平也无法保证会不会对其他未编辑基因序列造成影响，导致新的疾病的产生。因此利用基因编辑辅助人类生殖在安全性、正当性均无法确定的情况下是应当禁止的。

四、“情节严重”判定标准建构之设想

1.以法益侵害程度为基础。“情节严重”作为犯罪构成要件要素，其认定关乎有罪无罪的判断。由于刑法修正案（十一）并未明确规定该罪情节严重的犯罪类型，加之本罪在临床应用中的安全性、有效性并没有确切的证明，因此，刑法进行规制的理由是对潜在风险的预防。在没有可确证的实害结果显现时对“情节严重”的理解需从对可能法益侵害产生的社会危害性角度出发。如上文所述，基因编辑技术在预防治疗遗传疾病方面拥有巨大前景，并且就基础研究阶段只需把控试验主体、客体的来源，无需使用纳入该罪的规制范围。因此，在基因编辑技术对保护法益没有侵害或者没有达到严重侵害程度时，应当保持刑法的谦抑性，允许正当合理的科学研究。

具体而言，情节严重所反映出的法益侵害性体现在主体的罪过程度以及行为的客观危害程度。行为主体的主观目的、动机可以在该罪中体现情节严重与否。由于该罪的行为涉及医疗活动和实验研究且二者之间的区分并不明显，加之基因编辑实验属于专业性极强的问题，病人可能在不完全知情的情况下成为实验品，存在以医疗活动为由掩盖实验的情况。因此，行为人是否存在利用欺骗手段违规招募试验者以及病患、受试者的知情权、同意权、选择权是否被剥夺，都可成为行为人主观罪过程度的印证，体现情节严重程度。

2.以损害结果为判断方向。第一，违规招募受试者。在非法植入基因编辑、克隆胚胎罪中受试者的存在意义重大。实践中出现违规招募受试者的行为应当属于情节严重。此处违规招募受试者，应包括哄骗、欺骗、威胁、利诱等方式。即使受试者完全同意的情况下也应当以伦理作为审查底线，伦理审查义务主体包括个人也包括负有审批职能的机构，如医院、伦理审查委员会等。在技术不成熟的情况下严禁基因编辑进入生殖辅助领域。

第二，致使受试者怀孕并娩出婴儿。涉生殖的基因编辑能够产生后续巨大风险的开端是致使受试者怀孕并娩出婴儿。此种结果的发生属于情节严重，因为受试者怀孕并娩出婴儿是基因改变之后的传递源头，也是一切潜在风险发展为现实结果的开始，此严重结果的不可逆性导致补救行为的无效性。

第三，造成伤亡结果。此处讨论的伤亡结果的主体既包括受试者也包括婴儿。对二者造成的伤亡结果须是实害结果且与基因编辑有着可证明的因果关系。针对受试者来说，出于心理压力、技术欠缺安全性等因素导致母体难产受伤甚至死亡均属于情节严重。对于婴儿来说，存在的损害可能有但不限于基因改变导致人体的免疫功能受损；被改变、剔除的基因编辑存在残余；整体的基因序列受到影响而引发新的基因疾病，造成婴儿新的缺陷甚至死亡。◆