同人创作的改编权侵权问题研究——由金庸诉江南案引出

何泽宇（华南理工大学，广东 广州 510641）

一、问题的提出

近年来，同人创作的改编行为和类型迅速发展，同人出圈，对著作权法的适用提出了巨大挑战，因此如何明确原作者与后续同人创作者的改编权边界显得尤为重要。广义的“同人创作”包括使用同名真实人物和同名虚构人物，后者所谓使用同名虚构人物的“同人创作”是指使用既有作品中相同或近似的人物进行再创作，其又可分为两种情形，一种是单纯使用虚构的人物名称，因缺乏长度深度而不受著作权法保护，同时也失去了同人创作的目的和效果；另一种是使用虚构的立体人物角色，即除了人物名称以外，还可能使用了人物性格、人物关系等。则可能落入改编权、复制权、修改权、保护作品完整权的权利范围，本文便讨论此种使用虚构立体人物角色情形下的改编权侵权问题。

改编的类型可以是同种作品类型的再创作，例如从小说到小说，也可以是不同于原作品类型的再创作，例如从小说到游戏。根据著作权法第十条对改编权的定义，“改编权指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，可见侵犯改编权的核心在于同人创作具有独创性，能够产生新作品，务必不能将“同人创作”等同于“同人作品”。有的学者将同人创作分为演绎类和非演绎类[1]，有的学者根据创作内容将同人创作分为续写类、混合类、异空类等，试图通过不同的分类寻求同人创作在著作权法下的规制方法，但都无法形成全面适用的结论。这是因为关于改编权侵权认定的法条规定不明确，对于思想表达二分法的理解与适用取决于法官在个案中的自由裁量，且裁判思路也有所不同，致使无法得出结论性观点。因此，本文对不同改编类型的同人创作的改编侵权认定作出研究，通过回归具体真实案件提出普适性解决思路，进而提炼出抽象规则予以应对个案裁判。

二、《此间的少年》侵犯金庸小说作品改编权之认定分析

（一）金庸诉江南案基本案情

金庸指称江南侵犯了其著作权以及存在不正当竞争行为。涉案作品包括原告金庸的5部独创性作品以及被告被控侵权之作《此间的少年》。江南在声明中承认该小说借用了金庸先生武侠小说作品中的诸多人物角色，例如郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈等等。这些耳熟能详的人物角色化身为老师、学生等，在宋代嘉佑年间的汴京大学里共同演绎了一段校园生活故事。

作为同人作品内地第一案，虽然法院最终判定被告行为仅构成不正当竞争，但其中涉及的著作权之改编权侵权问题是同人创作中最常见的争议焦点，值得着重探讨。对此原告诉称，被告未经许可使用了金庸小说作品中的经典人物的名称、关系、性格等元素，并为配合不同环境而量身定做与原作品相似的情节，侵犯了金庸的改编权。被告辩称，《此间的少年》的作品主题、时空环境、人物关系、故事结构等与原作品存在区别，被告使用的原作抽象元素系非独创性表达，且两作品之间仅在抽象层面有相似之处，因而未侵犯改编权①。

（二）《此间的少年》创作构成新作品

认定《此间的少年》创作具有独创性从而构成新作品，是判断该同人小说落入改编权范畴的关键。《此间的少年》作为同人创作，包括了借用原作某些小说元素以及加入新创作两个部分，因此在认定新作品的过程中，除了排除属于公有领域的内容外，还需去除与金庸小说作品有争议的元素之相关内容，仅针对新创作部分，判断其独创性表达的情况。

《此间的少年》是以金庸作品为基础进行的再创作，江南在借用原作品的同时，融入了自己当年在北大校园生活得来的灵感，重塑了人物活动的时空背景以及部分人物角色，由此产生了一系列与现代生活背景相适的故事情节。这些新创作使得《此间的少年》与原作之间的差异可被客观识别，系江南独立创作，符合“独”的要求。同时江南在小说创作过程中，赋予了部分与原作同名的人物以不同人设，亦塑造了不同于金庸笔下人物以外的其他人物形象与故事情节，且经由充分的文字描述，足以向读者传递追忆逝去的青春的思想感情，从而形成具有“智力创造性”的新表达。故《此间的少年》的改编创作具有独创性，构成新作品。

（三）金庸小说中受著作权保护的作品元素之认定

金庸先生是涉案原告武侠小说作品的作者，享有著作权毋庸置疑。且著作权只保护小说中的独创性表达，其中不仅包括文字最终的遣词造句形式，体现作者思想情感的内容也属于独创性表达②。而通过分析哪些小说元素的描述构成了独创性表达，即分析受著作权保护的小说元素，可以将上述著作权法保护对象均包含在内。

在金庸小说中，类似于武侠题材、古代背景、爱恨情仇主题等同程度的元素可归为抽象元素，任何情况下都属于思想的范畴而不受著作权保护。像是人物名称欧阳锋、杨康这一类单纯的名称元素，往往缺乏长度深度，难以形成充分的表达和传递作者的情感，独立存在时也不受保护。但如果人物名称与其他元素之间建立起整体性联系，有可能作为充分描述的整体性角色而具备独创性，成为著作权法的保护对象。

而对于人物角色、情节、环境等同程度元素，有通过抽象思想表现的，有通过表达被具体化、内容化的，这类元素可抽象可具体，称为可具体元素，需要个案分析。例如第一层级人物角色元素可具体为人物关系、人物特征，第二层级人物关系元素又可具体为简单的亲情、友情、爱情等同层级元素，第三层级爱情元素可再具体为恋人、爱慕、若即若离等同层级元素，以此类推形成最终层级遣词造句式的具体表达。与人物角色同程度的情节和环境元素亦可如此一步步具体化。其中，未具化的可具体元素像是单纯的人物关系、人物特征、时空环境等属于思想，不受保护。处于最终层级的遣词造句是元素的具体表达，任何情况下都受到保护。而又因为人物角色和环境刻画都融入在情节里，当经具化的可具体元素脱离情节仅剩口头禅、外貌着装等，很可能落入事实或公有领域，不大可能具有独创性而不受保护。因此处于中间层级的可具体元素必须与上层级和同层级元素搭配组合形成集合整体时才可能受到保护。换言之，当可具体元素集合的选择、取舍、排布、逻辑衔接构成能够体现作者思想情感的独创性表达，则该元素集合已经构成作品的核心“骨架”，脱离思想而存在，应视元素集合整体为独创性表达受到著作权法保护。

（四）《此间的少年》对受保护作品元素的使用与原作品构成实质性相似

《此间的少年》共78个人物角色，其中12的人物角色系江南独创，剩余66个人物名称与金庸武侠小说经典人物名称相冲突，且使用涉及人物名称以外的作品元素。其中确有相同或相似的具体表达，例如郭靖与黄蓉初见时，“黄蓉为郭靖对萍水相逢的自己的信任而感到十分感动”与“黄蓉为郭靖对陌生的自己如此信任而有些感动”的具体表达相同，“黑发挑染出一点淡金色”与“黑色头发上束了条金带”的具体表达相似等等。但单凭少量遣词造句式具体表达不足以构成实质性相似，还需要综合其他因素考量。

《此间的少年》人物角色是从5部金庸小说中截取后整合而来，并颠覆时空环境，加入新人物角色，既明显模糊了整部作品给读者的感观体验，也难以实现对金庸小说具体元素的使用。因此惯用传统作品的思想表达分界判断受保护的部分进行侵权对比已不再适宜，有必要在此种情况下适当放宽表达的范畴，重点关注微抽象可具体元素集合的整体相似度，而非作品的整体相似度。

例如在人物关系方面，《此间的少年》中围绕郭靖与黄蓉的人物关系均系原作品贯穿始终的灵魂性主线人物，基础关系包括两人的父母、女儿以及黄蓉的爱慕者，而后又加入黄蓉对爱慕者厌恶拒绝，黄蓉撮合穆念慈与杨康，杨康对穆念慈若即若离等元素进行人物关系的具体化，与原作品如出一辙。还有将“同门”类化为“同事”，将郝大通、马钰、丘处机同为“全真七子”类化为同为“化学系教授”等等类化描写。这些已非简单的人物关系，且其微抽象的人物关系与原小说的排布和发散相似。

再如在故事情节方面，《此间的少年》与原作品关于郭靖与黄蓉的情节描写，均是按照郭靖身世加出场、黄蓉身世加出场、二人相识、二人互生好感、相恋的顺序，以此推动抽象情节的发展。同时又存在对原作品情节元素的“类化”，像是在二人初次相识时，将“黄蓉躲避店伙追打”类化为“躲避危险的手”，“郭靖一概应允黄蓉点菜的要求”类化为“郭靖答应黄蓉买衣服的要求”,“郭靖送貂裘、黄金和汗血宝马给黄蓉”类化为“郭靖将二八自行车和全部行李交给黄蓉看管”，且都“故意利用郭靖”“郭靖毅然应允黄蓉”等等。这些情节作为故事发展的重要线索，既与原作品有着相同的前后衔接和逻辑顺序，又有着相似的元素集合排布和发散。类似的元素利用方式，还出现在人物家庭背景、相貌、性格等的刻画之中，其整体效果已经超过了抽象的思想，构成这些元素集合的整体表达实质性相似。

基于《此间的少年》将人物角色、故事情节置于现代校园生活的时空环境下，而且小说设定并非虚拟、穿越类，出于符合常规逻辑的需要，该小说的文字表达必将受限于其特有表现形式的细化，因此类似于武侠小说中的武功、门派、大量打斗残杀、杀人不眨眼等专有元素在《此间的少年》特有表现形式下根本不可能存在。例如，《射雕英雄传》中郭靖学习丐帮武功，梅超风滥杀无辜；《天龙八部》中康敏阴险歹毒不惜杀死自己的丈夫等，一系列相关情节在《此间的少年》中毫无踪影。因此在同人创作时舍弃不可用元素或者重塑康敏性格特征等取舍和改动行为也都是必然且必要的，对此行为应理解为本就不能使用的客观限制，并非能用而不用的善意。

综合《此间的少年》在具体限定下与原作具体元素的相似和可具体元素集合的整体相似，对原作品大量受保护元素的利用已达相当程度，因此与原作品构成实质性相似，系改编侵权。

（五）同人创作改变侵权认定规则之小结

根据对金庸诉江南一案的分析，可大致抽象出以下普适性解决思路，用以判定同人创作改编权侵权：第一步，认定被告改编创作产生了新作品；第二步，确认原告对原作品享有著作权，并个案判断原作品中受著作权保护的作品元素集合；第三步，进行侵权对比，结合各影响因素综合认定同人作品对原作品受著作权保护部分的使用程度，达到与原作基本表达实质性相似。不难发现，上述全过程离不开对思想表达二分法的理解与适用。

三、思想表达二分法在同人作品改编侵权认定中的适用

（一）思想表达二分法在同人作品改编侵权认定中的理解

改编行为不断发展对著作权法的适用提出了巨大的挑战，无法通过对同人创作分类形成全面适用的结论性观点。但可以明确一点，不论其如何发展，都需要我们回到思想表达二分法。在具体作品中正确划分思想与表达的界限，是判断同人作品侵权的关键[2]。

首先是适用思想表达二分法明确原作品中受保护的部分。著作权法保护的表达不仅指文字、画面等呈现出的最终形式，体现作者思想情感的内容也属于独创性表达②。前者对应独创性表达中的“外在的表现形式”，后者则对应独创性表达中的“内在的表现形式”，指作品“内在结构中的综合性表达”，存在于构思、论证及描述中的连续性和发展过程等作品内在结构中[3]。所谓内在结构的综合性表达，实际上可以理解为上文所提到的，可具体元素集合的选择、取舍、排布、逻辑衔接构成能够体现作者思想情感的独创性表达，这种元素集合已经构成作品的核心“骨架”，脱离思想而存在，应当受到著作权法的保护。

其次是在适用思想表达二分法的基础上，将同人作品使用原作品中受著作权保护的部分与原作品进行实质性相似认定。事实上，思想与表达在作品中充分融合，不同的作品在具体情况下可能思想与表达的判断并不一样。一方面，由于同人创作往往都会使用人物名称、关系、性格这类基本的作品元素，但为达到“同人再创作”效果以及避免明显侵权，很少会借用原作品相同的故事情节。另一方面，同人作品有其自身的时空等设定，对于原作品受保护元素的使用在客观上受到限制。由此可见同人创作的创作空间在客观上受到限制而小于传统作品，故认定同人作品改编侵权时，亦不同于在传统作品中的适用，需要综合考量影响因素进行改编权侵权判断，否则也难以规制到同人作品侵犯改编权的行为。

（二）以思想表达二分法判断原作品中受著作权保护的元素集合

不同类型作品中可能受保护的元素不同，甚至同一元素在不同的情境下也会出现不同的结果，不能一概而论。明确原作品中哪些元素可能受到著作权法保护是改编侵权对比的基础。本文将从常见同人改编作品类型即小说作品进行说明。

同人小说中的元素可概括为主题、题材、场景、人物角色、情节五大类，本文将前两者称为抽象元素，因为其不论在何种情况下都属于抽象思想不受著作权法保护。而后三者在小说中的表现可抽象可具体，存在中间地带，本文称之为可具体元素。这些可具体元素可以从最抽象的第一层级一步步具体化，产生一层层下位元素。对于人物角色元素，可以具体为第二层级的人物名称、人物关系和人物特征，人物关系可以下分为第三层级的亲情、友情、爱情等微抽象形式，爱情又可通过恋人、爱慕、若即若离等元素再具体化。人物特征可以具体为相貌、衣着、声音、爱好、职业、性格、习惯、武功等，这其中相貌、声音类元素可以一次表达到位，性格、习惯类元素还可再以此类推进行具体化。对于情节元素可以类似于从故事架构，到逻辑衔接，到发展线索，再到人物出场等方法进行具体化。其他元素都是如此类推，最终呈现最后一层级的具体表达，具体表达不论在什么情况下都受到著作权法保护。

小说中人物、环境与情节的呈现都是相互融合的，当处于一、二层级抽象的可具体元素脱离具化的元素表达时，容易空洞和抽象，难以构成受保护的表达。当处于低层级（除具体表达外）的元素脱离上位元素的填充，就可能成为落入公有领域或成为特定事实而不受保护。而当各层级可具体元素相互搭配组合，体现元素选择、安排、设计的独创性时，则可能受到保护。各可具体元素相互组合，即便不属于具体表达，但如果达到一定程度的集合，则可能该元素集合整体已超越了思想而成为对思想的表达，例如不够具体的概括性情节如果其前后衔接、逻辑顺序等可以较完整地表现一个整体，便可能成为个性化创作表达[4]，从而受到著作权法保护。

（三）判断同人作品对原作品受保护部分的使用情况

通过在同人作品改编侵权问题上正确适用思想表达二分法，确定原作品中受著作权法保护的作品元素集合。在此基础上，确定同人作品对原作品中受保护的作品元素集合使用的数量、程度、性质等情况，为下一步侵权对比分析打好基础。当使用的原作品元素集合构成两部作品在内在结构中综合性表达层面的实质性相似，且不存在合理使用时，即可判定改编行为构成侵权。

四、同人作品改编权侵权认定的影响因素与其侵权分析

同人作品改编创作方式多样，很容易模糊受众的相似体验感，有的同人作品对原作品情节的利用已达到了相当程度，即使能因独立于原作品存在而减弱与原作的联系，但仍可能形成表达上的实质性相似。因此在进行改编侵权对比时，要注意某些因素对同人作品与原作品独创性内容实质性相似认定的影响，可以从以下角度给予充分考虑。

（一）各类型同人作品的特有表现形式与侵权分析

不同类型的同人作品表现形式不同，甚至于同种类型同人作品在表现形式上也会有不同的细化体现，从而导致对原作品独创性元素的使用在客观实现、具体取舍和偏好等方面存在差异，从而影响侵权认定的结果。

1.对于同种类型作品之间的改编，以小说到小说为例

同种类型作品会因具体的模式或设定的不同而细化各自的特有表现形式，进而采取不同的元素使用方式。小说中对人物外形、技能、性格、对话等人物角色塑造以及故事情节推动的所有独创性表达，都是通过文字描写来呈现。但小说的设定包括时空、题材、主题等，会影响特有表现形式细化下的元素使用。在穿越、科幻、虚构类小说中，存在对非常规逻辑元素进行表达的客观条件，例如时间设定在古代的穿越小说可能出现现代生活特有元素，而常规的古代小说则没有表现现代元素的客观条件。因此要考虑，在特有表现形式的细化下，同人创作对原作品元素的使用，是否出于配合设定的需要而受到客观事实与恰当逻辑的限制，即是否存在使用某种元素的客观条件。

2.对于不同类型作品之间的改编，以小说到游戏为例

将小说改编游戏时，大篇幅的独创性文字表达需要被转化成简短文字、游戏画面、图片、音频、对话框并存的独特表现形式。这就要注意，两种类型的作品最终呈现给观者的表达虽有区别，但实际上可能是同一作品元素在各自作品类型限定的特有表现形式下所作出的相似具体表达，并非同人作者独创的新表达。

另外，游戏还会因不同的模式和设定，在特有表现形式的框架内进一步细化，从而影响对独创性元素的使用方式。第一，有的游戏模式可能导致小说中能表达的某些元素，在游戏中没有再现的客观条件，从而在根本上无法实现小说中某元素的对应转化使用。例如在非线性类游戏中，玩家对游戏进程的操作并不依靠连续的故事情节推动[5]，即不存在将小说连贯故事情节改编为游戏情节的客观条件，而在线性游戏中则有条件实现情节元素的使用。第二，同人游戏为确保玩家游戏体验，往往都偏好设计故事情节、外貌衣着、武功装备、技能特长、标志性动作等，再根据各游戏的不同设定，进一步在独创性作品元素的再现上有所取舍和特别偏好。例如宫廷养成类游，则会特别偏好故事情节、人物性格、外貌衣着元素的大量使用。而侦探类游戏，则会特别偏好环境、情节、人物动机等细节元素。因此在侵权对比时还应考虑同人游戏特有表现形式的细化对小说元素使用的影响，是否因游戏模式限制了元素的对应使用而被迫作出取舍，是否因游戏设定的需要而产生特别偏好。

基于对各类型同人作品特有表现形式的分析可见，具体到每个同人作品时，其各自特有表现形式往往会限制和细化该同人作品对原作品独创性元素的具体使用。在认定实质性相似时需要注意，不能因为同一元素的使用方式发生了变化，就因此否认或忽略其对原作品独创性表达的使用。为了与具体同人作品的特有表现形式相适，而对某一作品元素作出的必要改编转化，属于对该独创性元素表达的使用，而非同人作品的独创性新表达，在该元素表达上构成实质性相似。另外，当具体同人作品的特有表现形式导致对原作品某些元素无法对应实现或特别偏好时，可以适当排除不可用元素对“量与质”衡量的影响，而重点关注偏好元素内容的相似情况，否则对原作者难谓公平。

（二）同人作品的改编创作方式与侵权分析

同人作品对原作品独创性元素的使用方式可以分为整体式、局部式、截取式、整合式，后两种方式是近年来兴起的创作方式，易通过融入自己的表达而模糊对原作品独创性内容的借用。例如，同人作品分别借用同一作者多部作品甚至不同作者多部作品中的具体表达，若是单看其借用每部作品的“量与质”，则难以判定此为改编侵权行为。再如截取多部作品中的人物角色置于新设定的环境和主题中，很容易模糊了整部作品给读者的欣赏体验，也难以实现对某些具体元素相似的表达。在类似情况下，惯用传统的思想表达二分法以及“量与质”“受众整体欣赏体验”进行侵权对比，恐不再适宜，有必要根据特定情境适当放宽表达的范畴。像是在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似[2]。

其次，同人作品在借用人物名称、关系和性格后，为达到再创作的效果，很少会再借用原作品中的具体情节，可以重点比对观察故事情节的排布与发散是否相似，包括其逻辑衔接以及类化情况。当集合后的元素整体效果已经超过了抽象的思想，则属于对思想的表达，构成这些元素的整体表达实质性相似。

五、结论

本文从金庸诉江南一案分析引出，提炼出判定各类型同人创作改编权侵权的普适性裁判思路：第一步，认定同人创作具有独创性能够产生新的同人作品；第二步，确认原作品著作权人，判断原作品中受保护的独创性作品元素集合；第三步，进行侵权对比，认定同人作品对原作品独创性元素的使用程度达到与原作基本表达实质性相似。在上述过程中，需要正确理解思想与表达在各类型同人作品中的适用，惯用传统思想表达二分法不再适宜，应当适当放宽表达的范畴，视原作品中排布发散、逻辑衔接构成内在综合性表达的元素集合整体为独创性表达给予保护。此外，同人创作具有创作空间客观受限的特点，不同类型同人作品在特有表现形式以及创作方式的限定下，对原作品独创性元素集合的使用在客观实现、具体取舍、偏好、转化等方面存在差异，从而影响实质性相似认定。这对今后确定同人创作改编权界限，形成更清晰的同人创作规则和裁判规则意义重大。

注 释：

①参见广州天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。

②参见北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书。