错误出生之侵权损害赔偿实证研究——基于88份裁判文书分歧的分析

苏琦 张静

一、引言

“错误出生案件”是指医院在产前检查和诊断时，应当发现胎儿缺陷而未发现，或者虽发现胎儿异常但由于过失未告知孕父母，致使具有先天性缺陷的孩子降生，而由此引发的损害赔偿诉讼。由于“错误出生”严重影响当事者本人生命和生活质量，同时给家庭带来了沉重的精神和经济负担，故法院承认“错误出生”这一概念有国家优生优育政策的需要和保护父母生育自主权两方面的考量。司法实务中，大多数法院对错误出生所引发的侵权损害赔偿请求予以支持；但目前我国对于错误出生案件，既没有直接的法律规范指引，也没有相关的司法解释和指导性案例，致使法官处理错误出生案件时对法律规定模糊的问题存在不同的理解，故各地法院在处理此类案件时在法律适用、赔偿范围、裁判尺度等诸端皆不统一。本文拟通过对现有裁判文书进行实证研究、定量统计与理论分析，期能有助于修正错误出生案件同案不同判的司法乱象。

二、样本说明

本文以“错误出生”为关键词在中国裁判文书网进行检索，得到2009年至2021年共计139篇裁判文书①；以“判决书”“民事案由”为限制条件作进一步筛选，得到检索结果107篇裁判文书；排除医疗服务合同纠纷文书13 篇与劳动争议纠纷文书4 篇，得到检索结果90 篇裁判文书；再排除重复的裁判文书1 篇与内容显示不全的1 篇，终共得到有效检索结果88篇裁判文书。

裁判文书对司法实践如何处理错误出生案件具有重要的研究参考价值。本文所研究的88 份裁判文书样本时间上贯穿2009年至2021年，空间上跨越我国24 个省、自治区、直辖市，法院层级实现了基层、中级、高级法院全覆盖，故基本可以展现我国法院目前处理错误出生案件的真实情况（详见表1）。

表1 错误出生案件裁判样本分布统计

三、错误出生案件裁判之分歧的主要体现

（一）体现在原告主体上的分歧

统计结果显示，错误出生案件的原告主体存在多样组合（详见表2），其中缺陷子女作为原告的案例共计39例，而此中缺陷子女能否成为适格原告作为争议焦点的案件有13 例，占比33.33%；除一个案件将缺陷子女列为第三人外，以父母为原告和法院认为缺陷子女不是适格原告的裁判文书56份，占比64.37%；缺陷子女作为原告无争议和法院认为缺陷子女原告主体适格的裁判文书31 份，占比35.63%。从数量看，司法实践中缺陷子女不是适格原告的裁判观点占多数。

表2 原告主体情况统计

针对缺陷子女能否作为适格原告的问题，司法实务中存在两种裁判观点。第一种裁判观点认为缺陷子女不是适格的原告，原因有以下三点：其一，生育知情选择权属于父母，不属于子女②；其二，母亲与医院发生法律关系时，缺陷子女尚未出生，没有民事权利能力，亦不具备民事诉讼主体资格③；其三，缺陷子女的身体残疾与医院的诊疗行为之间没有因果关系，医院对缺陷子女不构成侵权④。第二种裁判观点认为，缺陷子女本身也是受害者，有权提起诉讼⑤；虽然父母与医院发生法律关系时，缺陷子女尚未出生，但缺陷子女是损失的实际承受者⑥，故其应作为适格原告。

（二）体现在侵权客体上的分歧

在统计样本中，除未明确表明侵权客体的11个案件外，侵权客体大致可以分为四类，具体而言：48个案件侵犯了患者的知情权，占比34.29%；70 个案件侵犯了患者的选择权，占比50%；8个案件侵犯了患者的优生优育权，占比5.71%；2 个案件侵犯了患者获得产前保健服务的权利，占比1.43%（详见表3）。

表3 侵权客体情况统计

虽然司法实践中法官及当事人对错误出生案件侵权客体的称谓不同，但这些权利所保护的法益，都是基于法律赋予父母在孕期接受医疗机构依法依规对胎儿是否异常进行产前检查，发现异常后获得医疗机构如实告知，以及获得是否终止妊娠的医学建议，从而能够根据该建议选择是否生下该胎儿的利益。⑦本文将错误出生案件的侵权客体统称为“生育知情选择权”。

生育知情选择权的法律属性在司法裁判中没有明确的界定，有的裁判观点认为，生育知情选择权可以纳入《中华人民共和国侵权责任法》（以下简作《侵权责任法》）所保护的其他法益之中⑧；有的裁判观点认为，生育知情选择权应规定在《计划生育法》《母婴保健法》之中，因其体现了人格自我决定和发展的价值，属于抽象人格权⑨；还有的裁判观点认为，生育知情选择权不属于《侵权责任法》所保护的绝对性权益，不能认定侵权事实成立⑩。以上裁判观点实际上是在争论生育知情选择权是属于侵权法所保护的绝对性权益，还是基于医疗服务合同产生的债权。

（三）体现在法律依据上的分歧

通过统计裁判案例样本的法律依据可以发现，错误出生案件主要适用的法律规范有《侵权责任法》，占比87.5%；《人身损害赔偿案件解释》，占比54.55%；《产前诊断技术管理办法》，占比29.55%（详见表4）。法院普遍适用《侵权责任法》《人身损害赔偿案件解释》等针对人身损害的法律规范，已备受质疑——被认为其适用法律错误，因为侵害生育知情选择权所引发的纠纷，应适用与知情权、选择权等相匹配的法律规定，而非适用人身损害的相关规定⑪。

表4 裁判的主要法律依据统计

（四）体现在因果关系上的分歧

因果关系作为侵权责任的构成要件之一，对之进行正确的判断是错误出生侵权损害赔偿的前提。研究数据显示，对因果关系产生裁判分歧的主要原因，是法官对错误出生案件的损害结果说法不一，从而影响了对过错医疗行为与错误出生、子女缺陷、损害后果、侵犯生育选择权等不同内容之间的因果关系判断，进而影响了裁判的统一；其中认为过错医疗行为与子女错误出生之间存在因果关系，与子女缺陷之间不存在因果关系的裁判观点数量较多，占比较高。同时，出现了不排除过错医疗行为与错误出生之间存在因果关系、过错医疗行为与子女缺陷之间存在因果关系两种判断（详见表5）。对不排除过错医疗行为与错误出生之间存在因果关系的鉴定意见，法官在处理民事纠纷中基本能够肯定因果关系的存在，但在责任比例的认定上会酌情予以降低。⑫

表5 因果关系之认定情况统计

而个别裁判文书认为过错医疗行为与子女缺陷之间存在因果关系，多半是基于某种特殊的原因，例如夫妻在医院进行胚胎移植期间，由于医方对染色体核型的错误诊断导致了试管婴儿的先天性缺陷。⑬对于一般的错误出生案件，基本能够肯定子女缺陷是自身发育异常所致，与过错医疗行为之间不存在因果关系。但仅凭此共识，不足以处理错误出生侵权损害赔偿的因果关系问题。因为侵权责任的构成要件不是证实过错医疗行为与子女缺陷之间不存在因果关系，而是证实过错行为与损害后果之间存在因果关系。

（五）体现在赔偿范围上的分歧

根据对样本的统计分析可知，在错误出生案件的赔偿中，大多数案件的法官支持赔偿，仅有12.5%案件中的法官不支持赔偿；在法官不支持赔偿的案件中，主要原因是医院已经尽到充分告知义务，不存在过错，故不支持赔偿请求；在法官支持赔偿的案件中，赔偿范围包括仅限精神损害抚慰金⑭、精神损害抚慰金和已经发生的经济损失⑮、精神损害抚慰金，已经发生的经济损失和预期经济损失⑯三种类型。就具体的赔偿项目而言，法官支持比例最高的项目是精神损害抚慰金，占比71.88%；法官支持比例较低的项目，有已经发生的假肢与矫形器费用、占比1.04%，特殊奶粉费、占比2.08%（详见表6）。整体上，法官对已经发生经济损失的支持明显高于对预期经济损失的支持。

表6 赔偿范围情况统计

四、错误出生案件之裁判分歧的消解

错误出生案件对现行法律制度造成了挑战，法官在价值观念、生活经历、理论水平等方面的个体差异影响裁判的立场及理由[1]，由此引发了司法裁判从原告资格到赔偿范围都存在较大分歧的问题。对“同案同判”的追求，源于社会民众的自觉，其蕴含着民众认知中朴素的正义观。[2]因此，应从理论分析、法律解释与案例指导三个方面对裁判分歧进行消解。

（一）通过理论分析填补法律空缺来消解

理论分析在司法实践中发挥着论证说理、填补法律漏洞等作用，可以通过有效的理论分析增强裁判的合理性与可接受性。[3]处理错误出生案件，需通过理论分析明确三个问题。

1.生育知情选择权的法律属性问题。

传统民法以财产为核心构建民法体系，但随着社会变迁以及人本主义思想的发展，人权保护的观念逐渐得到重视[4]，法律不仅对人身损害进行救济，也对人权下的自主决定权进行保护。生育知情选择权是一种自主决定权，在解释上，是基于人身自由与人格尊严而产生的一种无名的人格权益，系人格权的一种。吴香香教授将《民法典》中的人格权类型划分为绝对性人格权、有名框架性人格权和无名框架性人格权三类。笔者认为，在吴对人格权的分类中应当将其界定为无名框架性人格权，即一般人格权[5]；生育知情选择权虽然不像生命权、身体权等物质性人格权那样属于典型的绝对权、权利范围清晰，亦不像隐私权、名誉权等精神性人格权那样拥有具体权利名称，但其具有精神性人格权的要素，应受保护。

2.错误出生的损害认定问题。

将错误出生的损害认定问题置于生命伦理道德的拷问之下会陷入无休止的形而上诘问中。[6]医疗机构、部分学者及法院常以“生命的价值有胜于无”为由否认将缺陷子女出生视为损害[7]，进而导致错误出生案件的损害认定困难。鉴此，应当正确看待错误出生的损害认定问题，一方面，生命的价值不止在于生命本身，还包括生命的质量，高质量生命最基本的前提就是健康；另一方面，应当承认缺陷子女的确给家庭带来了沉重的经济负担，支持赔偿并不意味着对生命价值的否定，而是为了缺陷子女能够有条件进行更好的治疗，更好地保障缺陷子女的生活。

3.错误出生的因果关系认定问题。

侵权责任构成要件中的因果关系是指侵权行为与损害后果之间的因果关系。司法实务中部分裁判对过错医疗行为与损害后果之间直接因果关系作认定，而损害后果究竟是抚养成本的增加、精神痛苦、先天缺陷、错误出生，还是丧失及早发现胎儿异常、选择堕胎的机会，不同的法官则又存在不同观点。事实上，医疗过错行为使孕父母丧失了知晓胎儿缺陷与选择生育的机会，以致缺陷子女错误出生；而缺陷子女的出生就是错误出生案件的损害后果，赔偿因错误出生所引发的经济损失与精神损失是侵权人填补损害后果的方式。在因果关系认定问题上，自身发育异常与子女缺陷之间存在因果关系，医疗过错行为使父母丧失了生育选择的机会，与子女的出生之间存在因果关系，子女自身发育异常与医疗过错共同导致了错误出生，应当认定为多因一果。医疗机构应根据医疗过错的原因力大小按比例承担由错误出生所引发的合理的经济损失与精神损失。

除此之外，错误出生案件的侵权行为通常是以不作为的方式存在，与作为方式的因果关系判断不同。由作为的侵权行为所引发的损害后果是切切实实的，而面对不作为的侵权行为时，我们只能假设如果作为，就可以降低损害发生的可能性。因此，不能以即使医疗机构履行了告知义务，孕父母也不一定会选择堕胎，而否认因果关系的存在。

（二）通过法律解释明晰法律适用来消解

法律的生命在于解释，法律解释可以更好地回应缺陷子女原告资格与法律适用质疑的问题。

1.缺陷子女原告资格问题。

《民事诉讼法》第一百二十二条对原告资格进行了规定，要求与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“直接利害关系”意味着原告应当是被侵害实体权利的享有者。若承认缺陷子女具有原告主体资格，则面临的问题是：缺陷子女的权利如何才能不受侵害？那么只存在两种选择：缺陷子女不出生或者子女健康出生。子女健康出生是客观不能，因此只能实现缺陷子女不出生。与子女不出生相比，缺陷子女的权利并未受到侵害。因此，在错误出生案件中缺陷子女并非是被侵害实体权利的享有者，也不应具有原告主体资格。

2.知情选择权损害赔偿法律适用问题。

错误出生案件所独有的特点是，过错医疗行为侵犯了父母的知情选择权，但并未直接导致父母的人身损害；过错医疗行为直接导致了缺陷子女的错误出生，但缺陷本身是先天性疾病，不能归咎于医疗过失，医疗机构并未侵犯缺陷子女的合法权益。知情选择权与人身损害割裂的状态使案件事实不能完全涵摄于现有的法律规范。对此，在错误出生案件的法律适用问题上，不能将知情选择权与人身损害割裂，应当承认错误出生案件的侵权客体是生育知情选择权，但其造成的损失是缺陷子女给家庭所带来的额外负担。权利人援引《民法典》第九百九十五条无法实现人格权的救济时，可以适用侵权责任编行使侵权损害赔偿请求权。[8]赔偿标准适用《人身损害赔偿案件解释》《精神损害赔偿责任解释》与侵犯生育知情选择权导致父母需要承担人身损害意义上的经济负担并不矛盾。

（三）通过指导性案例明确赔偿范围来消解

指导性案例可以弥补理论研究不足、法律规定不清的缺陷，为错误出生案件的赔偿范围提供明确的指引。应当确定以支持精神抚慰金、已经发生的财产损失以及预期缺陷子女生存所需额外增加的费用，但不支持缺陷子女一般抚养费为裁判要旨的错误出生案件为指导性案例，理由如下：首先，医疗机构因未尽到合理的告知义务，导致父母健康生育的合理期待落空，给其精神上带来巨大痛苦，理应支持赔偿精神损害抚慰金。第二，父母基于信赖医疗机构的检查结果而未终止妊娠，由此所支出的检查费、医疗费、护理费等应当得到赔偿。第三，医疗机构的过错是缺陷子女出生的原因之一，二者之间既存在事实上的因果关系，也存在法律上的因果关系，因此医疗机构应当就缺陷子女生存所产生的额外费用承担过错赔偿责任；但父母抚养子女是法定义务，一般抚养费不应纳入赔偿范围。

需要注意的是，违反告知义务但未直接导致人身损害的赔偿与造成人身损害的医疗侵权损害赔偿应当区别对待。生命健康权的价值应当高于知情同意权，造成人身损害的赔偿应当高于未造成人身损害的赔偿；若对侵犯知情选择权但未直接导致人身损害的案件进行一般抚养费、特别抚养费、后续治疗费、教育费等经济损失和精神损失全面赔偿，将会导致赔偿范围与过错不相适应、赔偿位阶混乱的现象。在确定损害赔偿范围时，应当结合确定性、可预见性与合理性原则，来确定与医疗机构过错比例、因果关系参与度相适应的赔偿范围。

五、结语

错误出生案件在原告主体、侵权客体、法律适用、因果关系、赔偿范围五个方面均存在较大的裁判分歧，究其根本原因，是侵犯生育知情权所致损害的法律规范缺失、赔偿标准也难以客观认定。研究发现，消解错误出生案件的裁判分歧应当通过理论分析，明确生育知情选择权本质上系一般人格权，正确看待错误出生所引发的损害，并准确认定因果关系。通过法律解释，确定缺陷子女不是被侵害实体权利的享有者，不具有原告主体资格，同时肯定适用《侵权责任法》《人身损害赔偿案件解释》《精神损害赔偿责任解释》主张损害赔偿的正当性。通过指导性案例指引赔偿范围，应包括精神抚慰金、已经发生的经济损失以及维持缺陷儿童生活所额外负担的预期经济损失。

注释

①数据检索说明：本文数据收集时间截止2022年3月19日，显示的所有结果的裁判年份均在2009年至2021年，数据库网络接口为北京中医药大学校园网。

②（2019）桂04民终1389号民事判决书。

③（2014）穗中法审监民抗再字第31号民事判决书。

④（2018）豫0503民初1600号民事判决书。

⑤（2016）陕01民终726号民事判决书。

⑥（2017）鲁0105民初2857号民事判决书。

⑦（2013）深宝法民初字第2749号民事判决书。

⑧（2020）鲁09民终1986号民事判决书。

⑨（2018）赣11民终2187号民事判决书。

⑩（2016）川1321民初354号民事判决书。

⑪（2020）黔01民终6910号民事判决书。

⑫（2015）黄民初字第2803号民事判决书。

⑬（2016）京02民终1843号民事判决书。

⑭（2018）赣1103民初3948号民事判决书。

⑮（2014）青民初字第691号民事判决书。

⑯（2021）皖0828民初1073号民事判决书。