行政处罚确保义务履行之检讨

付士成，赵 阳

（南开大学 法学院，天津 300350）

近年来，企业违法排污屡禁不止的新闻和公路货运领域货车车主“破财免灾”（缴纳罚款换取车辆超限超载行驶）的行业惯例每每引发社会热议。 上述事件背后大都指向行政执法领域以罚代管的治理顽疾。 实践中以罚代管存在两种表现形式：一是行政机关在作出行政处罚的同时，并未同时责令当事人停止违法行为；二是行政机关首先作出责令改正的执法行为，继而对不履行前述命令的行为进行处罚，本文主要讨论第二种行政执法行为。 这种情况下，以罚代管的实质是行政机关对于本该以行政强制执行纠正的违法行为，采取了以行政处罚的方式督促当事人自行改正。

既有研究将以罚代管机制归结为制度实践偏离法律规范的法外运行机制，并将相关问题的出现归咎于行政机关执法不公、懒政、趋利动机、执法监督不力等制度运行层面的问题。 笔者认为，将行政执法领域以罚代管机制的形成单纯归咎于行政执法者自身，不能完全解释以罚代管的制度成因。 对其功能的解析，有必要回溯到制度层面，探究相应的规范结构。 从规范层面来看，以罚代管机制是行政处罚确保义务履行功能的制度外化。 对于行政处罚如何确保义务履行，相关研究付之阙如，实践中也产生了不少争议。 本文将以行政处罚为研究对象，从制度背景、制度实践、理论基础、法律控制等方面对行政执法中“罚”与“管”的关系进行讨论，重新分析我国确保义务履行制度中行政处罚的功能定位。

一、行政处罚确保义务履行的实践背景

行政处罚确保义务履行，是政府面对纷繁复杂的治理任务以及行政执法手段匮乏的现实难题作出的制度尝试。

（一）行政处罚确保义务履行的制度空间

改革开放以来，市场、社会逐渐从高度集中的政府管理中分化出来，这种社会结构的变迁使行政管理面临诸多新挑战。 如何确保当事人及时履行义务，成为当时我国行政法制建设急需解决的重要课题。 2011 年《行政强制法》通过之前，我国行政强制统一立法一直处于空白状态。 同时，我国《行政强制法》进一步压缩了行政强制执行的制度空间，使得部分本属于行政强制执行制度的覆盖场域出现了权力真空，使其难以承担起立法机关制度设计之初预想的确保义务履行的任务。

对于不可替代的作为义务和不作为义务，我国缺乏间接强制的制度设计。 在域外，执行罚一般被用来确保不可替代作为义务、不作为义务的履行。 根据《行政强制法》第45 条第1 款的规定，作为执行罚的加处罚款或者滞纳金主要用来保障当事人金钱给付义务的履行。 由此带来的问题是，对于域外执行罚制度所针对的不可替代作为义务、不作为义务，《行政强制法》并未给出一般化的制度安排。 同时，执行罚的威慑功能有限，难以取得确保义务履行的实效。

对于可替代的作为义务，代履行一般作为基本的执行方式。 我国《行政强制法》限制了代履行的适用：其一是义务类型，其针对的是“排除妨碍、恢复原状等义务”。 其二，适用的领域，主要是危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的领域。 从立法设置看，代履行制度在我国被定位为紧急状态下的行政强制执行方式，仅适用于有限范围内的可替代作为义务，难以承担起行政强制执行核心制度的任务。

此外，《行政强制法》将行政机关直接强制执行作为兜底方式，同样存在制度局限。 从应然层面讲，实践中一些执法事务并不适合直接强制执行，譬如具有人身专属性的事务、专业技术领域的事务、需要当事人配合方能改正的事务。 从实然层面看，行政机关直接强制执行也并非最佳选择。直接强制执行侵益性强容易引发官民对立。 并且，如果行政机关在行政执法中每案必执，将大大增加社会治理成本。

（二）行政处罚确保义务履行的现实需求

任何一项制度供给必须有相应的社会需求。行政处罚确保义务履行功能的发挥与当时的现实需求有重要关系。

首先，行政处罚统一立法先于行政强制立法。一般而言，立法机关可以通过行政强制执行或者行政处罚殊途同归实现同一基础义务。 我国《行政处罚法》出台于1996 年，《行政强制法》出台于2011 年。 《行政处罚法》在为立法机关提供多元治理工具的同时，也容易将之纳入法制规范渠道。在2011 年《行政强制法》尚未出台之前，立法机关优先采用行政处罚不失为一种稳妥选择，并且这种立法选择在后续发展中基于路径依赖的制度惯性实现了自我强化。

其次，行政处罚设定层级低，能够满足多层次立法的需求。 根据《行政强制法》的规定，行政强制执行设定实行严格的法律保留。 没有行政强制执行权的行政机关只能申请人民法院强制执行。行政处罚则不然，根据《行政处罚法》的规定，多层级的立法机关、行政机关可以设定权限不一的行政处罚方式。 行政机关通过行政处罚督促当事人自行履行义务，同样也是行政执法成本和执法效率综合考量的结果。 因此，立法实践中往往优先选择行政处罚方式实现行政目的。

最后，行政处罚同时兼具制裁与修复机能，迎合了当下风险社会的治理需要。 现代社会生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了—个我们前所未知的程度，一些风险往往经过很多年才被物化转变为现实的危害。 现代社会风险逐渐体现出由局部转变为全球、潜在后果不可计算、风险的构成及其后果趋于高度复合化和复杂化的特征［1］。 因此，对于政府或政策制定者而言，危害后果的发生是社会不可承受之重。 因此，定位于事后补救与秩序修复的行政强制执行显然无法适应风险社会的需要。 行政处罚统一了“预防性危害防止与压制性危害防止”［2］的制度功能，是风险社会立法的优先选择。

二、行政处罚确保义务履行的规范样态与作用机制

（一）行政处罚确保义务履行的规范样态

本文以“基础行为—保障性行为”为理论依据，以“拒不改正”和“逾期不改正”为关键词，对法律规范中发挥确保义务履行功能的行政处罚与行政强制执行进行整合，概括提炼出五种模式（见下页表1）。

表1 现行立法中确保义务履行的五种常见模式

根据表1 可以看出，行政处罚与行政强制执行是我国法律规范中确保义务履行并驾齐驱的两种行政行为。 行政机关出于维护执法实效，一般会实施从行政决定作出到执行的全部行政行为。行政管理领域立法从维护法律实效出发，并非只规定了行政强制执行的单一模式，而是规定行政强制执行与行政处罚并行的确保义务履行模式。从功能上讲，上图所列举的五种规范结构，均能够达到确保义务履行的基本功能。 行政处罚是作为制裁措施对行政上的义务违反者所科处的制裁措施，其自身并不是为了确保行政上的义务履行，但其存在具有更好落实基础义务的效果。 行政处罚确保义务履行是一种“迂回之道”，对于拒不改正义务的当事人，行政处罚始终是“达摩克利斯之剑”之悬。 正是在此基础上，行政处罚才具有确保义务履行的功能（具体结构见图1）。

图1 确保义务履行的实现流程

根据上述法律梳理可以发现，行政处罚确保义务履行，受到义务范围的限制。

首先，行政处罚确保义务履行并非覆盖所有的法定义务。 行政处罚确保义务履行，以当事人行为违反法定义务并形成违法状态为前提。 如果当事人的行为并未导致违法状态的生成或持续，当事人也就不存在消除违法状态的义务，行政机关也无须作出进一步的处理行为。 当然，不存在违法状态，并不意味着不存在行政处罚的必要，但这种行政处罚，只是单纯基于报应或者预防的目的。

其次，当事人行为形成违法状态，则产生了消除违法状态的行为义务。 这种义务，往往是经由行政决定具体化后的义务。 如何确保当事人履行这一义务，立法机关在行政行为方式选择方面存在立法裁量空间。 立法机关既可以规定通过行政强制执行直接消除违法状态，也可以规定通过行政处罚督促当事人履行义务。 这种情况下，行政强制执行与行政处罚所针对的对象是重叠的。 如果立法机关将当事人拒不履行义务的行为上升为行政违法行为，并辅之以行政处罚的不利制裁，即产生了本文所讨论的以罚代管机制。

最后，违法状态的不同，直接影响当事人行为义务的性质。 如果当事人负有不作为义务，法律规范一般表述为责令停止（违法行为）。 对于可替代作为义务而言，立法机关可以根据《行政强制法》的授权规定代履行或者直接强制执行的方式抑或采取行政处罚的方式，行政处罚只是立法中的一个可选项。 对于不作为义务和不可替代的作为义务而言，前文提及《行政强制法》出现了覆盖的真空，因此除了创设新的确保义务履行方式外，立法机关往往只能采取行政处罚的方式，行政处罚成为一个立法必选项。

（二）行政处罚确保义务履行的作用机制

1.以罚代管存在于特定的规范结构

对于拒不履行行政决定的当事人而言，行政机关可以选择行政处罚确保义务履行的规范路径。 通常情况下，当事人基于行政处罚的威慑作用，往往自行履行前述行政决定创设的义务。 但是，假如当事人无惧行政处罚，则有可能拒绝履行前述行政决定创设的义务。 以《环境保护法》第59 条第1 款为例，对于企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物的行政违法行为，受到罚款处罚的，行政机关可以按照原处罚数额按日连续处罚，直至企业改正违法行为。 如果企业摆烂到底，行政机关具有两个义务：其一是行政机关对罚款进行行政强制执行；其二，行政机关对于当事人尚未改正违法行为的，应当行政强制执行。

此时，行政机关应该就当事人的两个基础义务申请执行：其一是当事人改正违法行为的义务，其二是当事人缴纳罚款的义务。 两项义务的履行分别与恢复需求和威慑需求［3］相对应。 实践中问题的症结是行政机关往往只对处于行政程序末端的行政处罚行为的强制执行，对于责令改正的行政命令则很少提及，满足了威慑需求忽略了恢复需求，导致了最终行政处罚得到执行违法行为却未纠正的局面。

2.以罚代管与行政处罚的间接强制机能

行政处罚对于行政强制执行起到补充作用。从形式上看，行政处罚是对当事人过去违反行政法义务而施加的制裁，行政强制执行是督促当事人履行原有行政法义务的强制手段，这一差别构成行政处罚与行政强制执行的分水岭。 实质上，行政处罚间接强制行政上的义务实现，同样可以成为确保义务履行的重要方式，因此可以有效补充行政强制执行的制度不足［4］。

行政处罚以其制裁的不利益为威慑实现间接强制功能。 对于罚款、责令停产停业、行政拘留等具有可执行内容的行政处罚种类而言，其在确保基础行政决定确定的义务履行的同时，其自身仍面临由行政机关的处罚意思表示落实为具体的不利决定。 即使是对于不具有可执行内容的行政处罚种类，如警告、吊销许可证件，其确保基础决定确定的义务履行功能止于行政处罚决定作出前一刻。 如果是作为行政处罚的按日连续处罚着眼于连续处罚浓重的逼迫性，与加处罚款功能接近之外，那么对于拒不改正或逾期不改正的行政违法行为适用其他的行政处罚种类，则完全是“一锤子买卖”。 行政处罚决定作出之后，当事人必须接受行政处罚带来的不利益。 行政处罚并不因嗣后当事人改正违法行为与否而有所影响，如果当事人仍然不履行义务的，行政机关应当进入行政强制执行程序。

3.以罚代管涉及惩戒性制裁与补偿性制裁的关系

行政处罚与行政强制执行均是对当事人违法行为进行制裁的侵益性行政行为，是对违法行为的反作用。 有所区别的是，行政强制执行是一种亡羊补牢式的制度设计，关心的是义务的履行或达到履行的相同状态，属于补偿性制裁的范畴；行政处罚则是“若不行立法者所欲之举，则恶害将加诸其身”［5］制度设计，通过罚则的设置矫正当事人违法状态，属于惩戒性制裁的范畴。

三、行政处罚确保义务履行的理论基点

（一）行政处罚的功能

1.惩罚既往违法的功能

惩罚是行政处罚的基础功能，其理论基础是报应论。 《行政处罚法》第2 条将行政处罚界定为“减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，惩罚目的也成为《行政处罚法》立法的底层逻辑。 相应的制度设计存在三个特点：第一，着眼于过去的违法行为。 行政处罚的制裁力度，在行政违法行为结束时已经基本确定。 第二，基本遵循过罚相当原则。 行政处罚是一种“以暴制暴”的制裁方式，意在给当事人产生与违法行为大致相同的痛苦，矫正当事人破坏的社会秩序。 第三，制裁对象局限于违法行为人。 如果社会危害行为的产生，与行为人的主观意志相违背，则行为人不应对此承担责任。 因此，基于惩罚目的的行政处罚关系到行为人和特定损害的受害者之间的双边关系结构，是恢复性正义的体现。

2.预防未来违法的功能

行政处罚预防功能可以分为特别预防和一般预防。 特别预防从个案正义出发，旨在通过制裁吓阻违法主体的未来违法行为。 特别预防是分配正义的体现，意在降低行为人嗣后再犯的可能性，督促其改过自新。 一般预防从宏观法律正义出发，通过个案制裁，对潜在违法者以儆效尤。 一般预防中，行政处罚对于相关主体起到“提醒”和“保证”的作用：一方面提醒他们检视自身避免违法，另一方面向他们保证竞争对手的违法行为会遭遇制裁而无获利可能，不会损害公平竞争的市场环境。 特别预防和一般预防的共同点在于，都是通过特定的行政处罚预防未来违法行为的发生，本文将之概括为事前预防功能。 我国《行政处罚法》处罚与教育相结合的基本原则正是预防功能的规范表达。

3.既有学说的适用困境

上述行政处罚功能在解释行政处罚确保义务履行规范中遇到了困难，难以实现逻辑自洽。 其一，基于惩罚功能的行政处罚，其适用对象是过去的违法行为，适用主体是产生违法行为的人；行政处罚确保义务履行的适用对象同时包括过去的违法行为以及修正违法状态的程度，适用主体包括产生违法行为的人和对修正违法状态负有义务的人。 其二，特殊预防是促使当事人避免再犯的可能性，着眼于当事人的下一次违法行为；行政处罚确保义务履行是纠正当事人当下的违法状态，意在彻底纠正本次违法行为的危害后果。 其三，一般预防的制度设计指向于未来的违法者与违法行为，制度面向是朝后的；行政处罚确保义务履行的制度设计指向于当下的违法者与违法行为，制度面向是朝前的。 因此，行政处罚功能的既有学说，难以为行政处罚确保义务履行提供正当性基础，亟待新的理论解释。

（二）行政处罚的功能扩充与适用要件

1.行政处罚性质与功能的理解进路

如何从学理上理解行政处罚确保义务履行的制度实践，重新认识行政处罚的性质与功能可能是一个理解进路。 “性质”是指一种事物区别于其他事物的根本属性，性质主要通过特征表现出来。 行政处罚具有两个关键特征：一是制裁性。制裁性是行政处罚的本质属性。 二是针对的对象是过去的违法行为。 “功能”是指事物或方法所发挥的有利的作用、效能。 一般认为，行政处罚是通过制裁的方式达成惩戒违法当事人和预防其他人违法的目的。 如果行政处罚通过适用实现了制度原本的目的，则认为行政处罚性质与功能是相符的。

但是，行政处罚的功能却并不总是与其性质相符，可能发生功能扩张的情况。 在评判制度性质与功能时，应该区别“以制裁为目的的制度与具有制裁效果的抑制性制度”［6］。 行政处罚在发挥确保义务履行功能时，即属于“具有制裁效果的抑制性制度”。 德国学界观点和司法实务均认为罚款具有义务督促的功能和效果。 法国相关立法则希望“指望当事人由于对于制裁的恐惧而自动地履行行政法上的义务”。 正是认识到行政处罚“具有震慑当事人以促使其积极履行义务的面向未来的强制效果”［7］，大陆法系一些国家立法中采纳了罚款方式确保行政义务能够及时履行。

2.行政处罚确保义务履行功能新解

行政处罚确保义务履行是行政处罚事前预防功能的体现。 事前预防功能之所以成立，在于行政违法行为虽然可能已经结束，但是其造成的危害后果或者违法状态继续存在，仍然有预防的必要。 上文表1 中以行政处罚为确保义务履行的立法模式旨在以行政处罚的制裁性为预先威慑，督促当事人纠正违法状态、消除危害后果。 此种事后预防的对象是现实紧迫的社会风险，目的在于制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大。 行政机关作出责令改正的行政命令后，当事人即存在一项改正违法行为的义务。 如果当事人不履行这一义务，当事人的违法行为处于持续状态，产生新的危害后果。 因此，行政机关通过行政处罚，给当事人施加心理强制，预防违法行为不利后果继续存在甚至扩大，意图实现消灭违法行为的目的。

行政处罚事前预防功能具有三个特质：一是行政处罚适用的节制性。 在行政执法过程中，并非所有企业和公民都以“良好公民”的身份出现，因此有必要创设一个激励当事人履行义务、主动纠正错误的执法环境。 二是行政处罚关注的目标是修复与结果而非报复。 在这一点上，行政处罚与行政强制执行的目标是一致的，二者互相补充互为替代。 三是协商与谈判是其重要特征。 执法者与当事人可以就义务如何履行、违法状态如何修复进行磋商。 行政处罚的设置“主要是一种战术策略，一种虚张声势的威吓”［8］，意在督促当事人尽早履行义务。

3.行政处罚确保义务履行的适用要件

行政处罚发挥确保义务履行的功能，必须满足以下两个要件：

第一个要件是行政处罚可以产生额外不利。如果行政处罚并未产生额外不利，自然不会对当事人产生心理威慑，从而使行政处罚确保义务履行的目的落空。 是否产生额外不利的实质判断标准，主要是看行政机关是否剥夺当事人合法利益。《土地管理法》第83 条将责令限期拆除的界定为行政处罚的一种形式，但遵从结果取向的法解释方法，责令限期拆除针对的是违法建筑，当事人虽然客观上受到损失但并非合法利益。 此外，一些特别法对于拒不履行义务的行为作出没收违法所得的规定，只是对上位规范的重述，并未创设新的不利益，从而也难以达成确保义务履行的目的。

第二个要件是行政处罚将违法者置于比违法行为前更为不利的状态。 行政处罚能够发挥威慑功能，必然应该使当事人认识到，如果其不履行义务，将遭受更为严重的后果，当事人才有及时履行义务的动力。 如果当事人通过接受行政处罚而免除履行义务，就会使当事人产生“花钱买平安”的错觉。 以罚款为例，我国法律和行政法规中关于行政罚款的设定方式主要有概括式、数值式、倍率式等三种［9］。 相比较而言，倍率式一般以违法所得、违法经营额、货值金额等作为罚款基数，一方面可以有效剥夺当事人的不当得利，另一方面又可以通过多倍率罚款，督促当事人履行义务。 因此，倍率式罚款的立法规范可以成为行政处罚确保义务履行的优先选择。

四、行政处罚确保义务履行的法律控制

行政处罚确保义务履行是以对当事人增加额外不利为前提的。 在法律规范设定和实施过程中，如果仅关注行政机关的执法效能而欠缺对当事人权益保护的考量，则有可能动摇行政处罚确保义务履行的正当性根基。

（一）设定和实施中的实体条件限制

1.基础义务范围限制

从上文行政处罚立法模式可以看到，立法机关扩张了行政处罚的适用前提，使之成为行政命令的一般性保障措施。 然而，一些基础义务并不适宜通过行政处罚来确保义务履行。

第一是金钱给付义务。 以税收征收为例，对于逾期仍未缴纳应解缴税款的当事人，税务机关一方面可以根据《税收征收管理法》第68 条处以罚款，另一方面可以根据《行政强制法》第45 条的规定，对逾期仍未缴纳应解缴税款的当事人加处滞纳金。 对于罚款与滞纳金能否并科，德国《联邦行政强制执行法》第十三条第六项规定了行政强制执行手段与刑罚或罚款的并科，学理上亦有学者持肯定态度［10］。 笔者认为，罚款与滞纳金能否并科应分情况讨论。 如果罚款与滞纳金功能相异，自然可以并科。 但在罚款与滞纳金功能同一时，并科则有违背一事不二罚原则的隐忧。从功能上看，上述罚款和滞纳金目的都是督促当事人履行金钱给付义务，滞纳金由于其可以反复适用，应当成为行政执法的优先选择。 其次，金钱给付义务属于行政机关与当事人之间的公法债务。 与《行政强制法》规定的划拨存款、汇款等直接强制执行方式相比，适用行政处罚实现公法债权显然增加了当事人负担，违背了比例原则的要求。 因此，对于金钱给付义务应该优先选择行政强制执行程序。

第二是欠缺违法性的基础义务。 这种“生理现象之行政强制”应当有别于以当事人违法为前提的“病理现象之行政强制”［11］。 譬如传染病疫情中符合法定条件的病人、密切接触者等接受隔离的义务。 这种情况下，当事人履行义务是出于整体秩序维护的需要，并不存在可以苛责的主观要件和客观违法行为。 因而，对于当事人不主动履行隔离义务的，行政机关可以强制当事人接受隔离义务。 只有当事人行为造成社会危害后果的，行政机关才有适用行政处罚的可能。

雁荡山完整地记录了火山爆发、塌陷、复活隆起的完整地质演化过程，不仅是亚洲大陆边缘巨型火山带中白垩纪火山的典型代表，还是研究流纹质火山岩的天然博物馆，为中生代晚期亚欧大陆边缘复活型破火山模式的典型范例，对研究全球白垩纪时期破火山演变规律和地貌演化特征具有重要的科学意义。雁荡山融山水美学、自然科学、历史文化于一身，被誉为“海上名山、寰中绝胜”，史称“东南第一山”，是中国大地上的一颗“东方明珠”。2004年11月8-10日，联合国教科文组织地学部主任伊登博士，在考察雁荡山后题词，称赞雁荡山是“一首由岩石、水和生命组成的交响乐。”

2.有责性要件为前提

行政处罚确保义务履行须以违法行为满足有责性要件为前提。 首先，当事人需要存在拒不履行的故意责任条件。 按照过错责任的归责原则分析，行为人具有义务不履行的主观故意，同时还有义务不履行的客观行为，才有行政处罚适用可能。笔者认为，行政机关确保义务履行应当以当事人存在拒不履行的主观故意为前提。 这是因为，在确保义务履行的过程中行政处罚起到的是威慑作用，威慑表现为对当事人的心理强制。 如果行政处罚尚未能对当事人起到作用，则行政处罚也将失去其间接强制的作用。 这种情况下进行行政处罚，将使行政处罚蜕变为单纯的制裁，背离制度初衷。

其次，当事人必须具有责任能力。 《行政处罚法》第30 条、第31 条规定了未成年人、精神病人、智力残疾人有违法行为的，不予处罚或从轻、减轻处罚。 如果当事人不存在责任能力，一方面行政机关则无法对之适用行政处罚；另一方面，即使行政机关以行政处罚为威慑，当事人也难以自行履行义务，行政处罚确保义务履行的制度设计因而也将落空。 在这种情况下，行政机关应当径行采取行政强制执行的方式。

3.以比例原则为评判核心

适当性原则要求所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成。 在行政执法过程中，行政机关应当评判行政处罚给当事人带来的负向激励作用。 如果行政处罚畸轻畸重，当事人出于理性经济考量可能无惧制裁放任违法行为的持续发生。

必要性原则要求在达成法律目的诸方式中选择对公民权利侵害最小的方式。 在存在多种确保义务履行方式的前提下，行政机关应该评估哪种方式对当事人的侵益性弱，而非径行根据特别法的规定一律采取行政处罚的方式。

狭义比例原则要求行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称，行政处罚的实施对违法状态的修正不应超过消除特定风险所需的范围。 以按日连续处罚为例，如果行政机关的罚款远超当事人自行履行义务或行政机关代履行所需成本，那么行政机关应该选择代履行或直接强制执行的方式，当事人不应承受不成比例的罚款负担。

（二）设定和实施中的程序控制机制

1.建立多阶段的执行程序机制

行政效率的提升并不以牺牲当事人权益为代价，制裁越严厉，程序就越必须保护无辜者不受制裁。

其一是在责令改正的决定文书中载明不履行义务的不利法律后果。 行政处罚的威慑功能只有在当事人知情的情况下才可以发挥作用。 行政机关在基础决定作出的同时，提醒当事人注意逾期不履行可能的不利后果，应当理解为不利后果风险警示，意在提示当事人在选择行为时可能的有利或不利因素。

其二是建立书面催告程序。 现行行政处罚制度中缺乏催告的程序设计，在行政机关责令改正的行政命令作出以后，行政处罚决定作出之前，行政机关应该书面催告当事人及时履行义务。 与执行罚类似，行政处罚确保义务履行的功能与其说是通过行政处罚决定来实现，倒不如说是通过告诫来实现。

其三，行政执法过程中落实当事人在行政处罚决定之前的陈述、申辩权。 陈述申辩程序为当事人和行政机关就责令履行义务的行政决定本身协商与谈判提供了一个重要平台，有利于提升行政决定的可接受性，并催告当事人及时履行义务。

2.完备间接强制与直接强制的程序选择

第一，建立间接强制与直接强制的程序转换制度。 行政处罚确保义务履行并非始终有效，在一些情况下行政机关应该直接转为行政强制执行程序：当事人显然无能力履行义务的；无法找到适合当事人的；行政处罚对当事人显著不利的；情势紧迫需要立即执行的。 行政处罚是通过个人责任认定实现威慑功能的。 在上述情况下，无论行政处罚决定是否作出，对于当事人都无法起到督促功能。

第二，行政处罚升级的程序优化。 现行规范中存在对于基础义务拒不改正后行政处罚升级的规定。 首先，对于前述行政违法行为经过行政处罚后，已经达到了对其制裁的目的；至于如何恢复合法状态，一般应该由行政强制执行制度来解决。其次，如果当事人拒不改正，即使行政机关升级行政处罚也无济于事。 在当事人拒不改正的情况下，行政机关应当以行政处罚为威慑，同时申请人民法院强制执行。 升级行政处罚应该增加是否存在新危害后果的判断要素。 只有在违法行为造成新危害后果形成法益侵害的情况下，升级行政处罚才具有正当性。

3.完善行政机关与当事人的和解程序

行政机关与当事人和解的法律依据是《行政处罚法》第32 条“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定。 行政处罚只是手段，督促当事人及时履行义务才是目的。 在解释这一条款时，有学者认为如果当事人消除或者减轻违法后果的行为是经行政机关责令采取的，就不能依照本条规定从轻或者减轻处罚［13］，其主要考虑到基于报应主义的行政处罚直接制裁当事人的情况。

在行政处罚确保义务履行的制度设计中，行政机关在行政处罚裁量环节，应该考虑的因素不仅包括之前的拒不改正行为，还应当包括后续当事人履行义务的行为。 如果当事人在行政处罚决定作出尚未执行的期间内履行义务消除违法状态，行政处罚决定所针对的处罚对象就只能是事前的短暂违法状态。 在这种情况下，行政机关就应当从轻或者减轻处罚。

结 语

本文主要讨论了行政处罚确保义务履行的可能与界限。 实践中以罚代管机制的形成并非行政执法的“潜规则”而是行政处罚替代行政强制执行立法选择的必然结果。 行政处罚确保义务履行，应当理解为行政处罚事前预防功能的制度体现。 行政处罚确保义务履行并非毫无限度。 从实体上看受到基础义务范围、责任能力、比例原则等的约束；从程序上应该借鉴行政强制执行的有益经验，建立多阶段程序、程序转换、行政和解等制度。 确保义务履行制度中行政行为选择不仅具有多样性，也具有开放性。 立法或行政机关存在多种方式可供选择时，应该进行衡量比较，遵循比例原则的要求作出最优解。