不良资产清收处置的法律风险与应对

陈 燎

广东历维永盛律师事务所，广东 东莞 523000

一、商业银行不良资产清收处置的概述

（一）商业银行的不良资产的概念与成因

1.不良资产的概念

“不良资产”并非传统的法学概念，从经济学角度上看，商业银行的不良资产指的是商业银行处于不良状态的资产，此类资产不但无法给商业银行带来收益，还可能会使商业银行面临损失本金的风险，不良资产在商业银行的会计报表上通常表现为不良贷款的具体形态。从法学角度入手，不良贷款本质上是商业银行难以回收的债权，即属于不良债权的研究范畴。

2.不良资产的成因

首先，银行在吸储放贷的经营过程中，难以实现对客户的所有信息全面真实地掌握，当出现关键信息遗漏或差异时，做出的决策的正确性可能受到巨大的影响。加之一些商业银行为了追求高利息带来的利润，刻意放宽贷款的审核条件，当还款能力较弱或还款意向较低的贷款企业发生经营危机时，便极易产生不良资产；其次，当贷款企业的经营方式较为激进冒险时，也增大不良资产产生的可能。有些企业为了获得更多的资金，盲目地提升企业的债务资金比例，一旦流动资金出现问题时，就会无法按期偿还借款；最后，我国目前中小企业的直接融资通道较窄，仍以银行贷款为主要的融资方式。因此当某行业受到冲击或整体经济不景气时，风险就会集中向银行业转移，导致商业银行呆账、坏账等不良资产的出现。

（二）不良资产清收处置的概念

商业银行的不良资产清收处置是指商业银行依照相关法律法规的规定，对不良资产进行回收与管理的行为，从而实现自身收益的最大化。在不良资产的清收处置过程中，应坚持及时化、市场化与专业化等基本原则。首先，如果不及时对不良资产进行处置，商业银行除了会面临计划处置时的损失外，还承担了市场风险导致的损失扩大的可能；其次，不良资产通常在商业银行的资产比重中占据了一定比例，传统的呆账核销财务处理方式无法对不良资产进行全部化解，因此不良资产的处置还需要依赖于商业银行外部的金融市场；最后，不良资产的处置需要金融、法律等多方面的专业知识，因此需要相关机构进行高度专业化的合作，才能尽可能地降低商业银行的损失。［1］

二、不良资产清收处置的常见方式

（一）催收与诉讼追偿

催收方式是指商业银行通过向债务人拨打电话、寄发信函等方式进行追索相关款项的行为。诉讼追偿是指商业银行向有管辖权的法院提起诉讼，向债务人追索相关款项的行为。催收与诉讼追偿都属于较为直接的不良资产清收处置方式。

（二）收益权转让

根据2016 年8 月我国银保监会办公厅发布的《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》，商业银行的不良资产收益权转让是指商业银行依法通过合同的方式与合规的投资机构进行合作，将其不良资产的收益权打包组装成信托金融产品。在此种处置方式下，商业银行并不对不良资产的债权进行转让，使商业银行在保有资产所有权的同时，实现了不良资产的流转。在实践中，不良资产收益权转让的信托金融产品通常具有以下特点：首先，收益权的效力产生、存续与实现均与资产的基础债权债务关系相关联。即只有基础债权获得清偿时，收益权人才能按照约定取得对应的收益；其次，收益权与债权进行了分割，债权本身并未与收益权一同转移，故商业银行无需按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的债权转让规定对债务人履行相关的告知义务等，债务人也仍需向商业银行进行债务的偿还。实践中，信托机构通常依据事前协议会对该部分资金进行监管，以防资金被商业银行转移；最后，不良资产收益权转让与传统的债权转让相较，对价更低，更利于流通。但在处置效率提升的同时，收益权转让处置方式由于缺少相关的规范，一旦出现纠纷，增加了司法裁判的难度。

（三）债权转让

不良资产的债权转让是指将商业银行拥有的债权及债权相关的担保权一并按照一定的价格转让给有资格的资产管理公司或投资者的处置方式。债权转让是较为传统的不良资产处置方式，能够降低商业银行的不良贷款率，实现资金的快速回流，无需商业银行再消耗人力财力进行后续的清收工作。但债权转让的弊端也非常明显，通常不良资产转让时都需要进行一定的折价，当折价幅度较大时将会对银行的利润造成较为严重的损害。［2］

（四）债转股

不良资产的债转股是指将商业银行对无法清偿债务的负债公司享有的债权通过一定的方式转化为持有股权，进而掌握公司的管理经营权利，通过改善经营促使公司重新恢复正常经营，再以转让、置换股权的方式收回成本，退出经营。但根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，银行不能直接对企业进行管理经营，因此实践中商业银行通常会按照国务院2016 年10 月印发的《关于市场化银行债权转股权的指导意见》等相关文件，委托有资质的金融资产管理公司对债务企业实施管理经营，或按照债权转让处置模式，将债权完全转让给金融资产管理公司，再由金融资产管理公司进行债转股。［3］

（五）证券化

不良资产的证券化是指通过一系列流程将商业银行的不良贷款转化为可以在金融市场进行流通的有价证券。通常对于不良资产进行证券化处置时，首先，应对商业银行的不良贷款进行筛选，将符合条件的不良资产汇聚成统一的资产池；其次，通过信托的方式将基础的不良资产的风险进行隔离；再次，通过多方主体的协作交涉对交易的结构进行设计与明确，并进一步进行增信；最后，由承销机构发行证券，在承销的过程中相关主体还同时负有对原基础资产进行清收的责任。不良资产的证券化处置模式将商业银行的风险稀释，由市场投资者共担风险，我国正逐步启动试点进行尝试，但由于该模式的起步较晚，尚不成熟，故通常的实际规模较小。

三、不良资产清收处置的法律风险

（一）暴力催收带来的法律风险

商业银行对不良资产进行催收时通常有两种模式，即自行催收与外包催收。通过引入第三方催收机构，以外包催收模式进行催收，可以提高催收的效率，加快商业银行的资金回流速度，但不可避免的是，外包催收也大大增加了暴力催收的法律风险。无论是通过直接暴力的方式进行催收，还是通过恐吓等软暴力的方式进行催收，都可能会造成侵权，当催收情节较为严重时，甚至可能会触犯刑法。

（二）收益权转让规范体系不完善带来的法律风险

不良资产的收益权转让是较新的清收处置模式，我国现有的规范对其规定较少。立法的滞后造成了处置模式存在着一系列的潜在风险。一方面，商业银行将不良资产的收益权进行独立转让是否合法有效，法律并无明文规定。虽然实务中，已有判例均对其效力进行了肯定，但立法的缺失导致了该风险依然存在；另一方面，收益权转让的法律性质也无明确规定，当商业银行的不良资产收益权转让被法院判定为融资性担保时，难以实现对不良资产的真正处置。［4］

（三）个人信息权益保护的法律风险

在商业银行不良资产通过债权转让等模式进行处置时，相关信息的披露是事前的基础性准备工作，债权的受让者依据商业银行披露的信息来判断是否要受让债权。在实践中，商业银行办理贷款业务时往往会尽可能详细地对借款人、保证人及借款单位的法定代表人、实际控制人等主体的信息进行收集，包括了单位、住址、邮箱、电话等大量的个人信息数据。为了促使债权转让的实现，在债权转让时商业银行也会尽可能完整地对借款人信息进行披露，导致了个人信息的过度披露，引发了大量隐私权、个人信息权益等相关纠纷。隐私权、个人信息权益是《民法典》保护的重要公民权益，难以合理划分信息披露与隐私权及个人信息权益的保护边界，是当前不良资产清收处置所面临的重要风险之一。

（四）债转股权利退出的潜在风险

债转股处置模式的核心在于减少商业银行的不良资产率，而非商业银行进行的投资，因此无论企业是否能回归到盈利模式当中，商业银行最终都面临着权利退出的问题。实务中，商业银行的权利退出机制可以选择流转或回购两种模式。流转模式是将所涉股份在资本市场上进行转让，由其他主体将所涉股份进行受让。回购模式是由原债务公司将所涉股份进行回购。如果原债务公司的经营状况转好，那么商业银行的权利退出将较为容易。但如果原债务公司的经营状况并未扭转，甚至更差时，商业银行的退出将面临较大的法律风险。一方面，约定债务公司在一定期限内或一定条件下负有回购义务的协议与《中华人民共和国公司法》第一百四十二条存在着发生冲突的风险；另一方面，当债务公司破产清算时，基于债权优于股权的基本分配原则，商业银行将面临大的亏损风险。［5］

（五）信用评级及风险自留制度不完善带来的法律风险

信用评级制度与信用风险自留制度是不良资产证券化处置过程中涉及的重要制度，但实践中上述两种制度都存在着一定的缺陷，例如，违反自留比例责任承担规范缺失等，带来了不可避免的法律风险。证券化的基础资产本身的信用等级较低，信用评级制度与信用风险自留制度是资产增信的基础，如果不对其进行进一步的明确与规范，无疑会对证券化处置模式带来不可忽视的负面影响。

四、不良资产清收处置的法律风险的应对

（一）建立健全不良资产清收处置法律制度体系

就我国目前商业银行不良资产清收处置存在的法律风险来看，很大程度上是由于相关法律规范机制的不健全，特别是在收益权转让、债转股、证券化等较新或较复杂的处置模式中，法律规范空白或法律规范不当呈现出的问题越发明显。因此，为了降低商业银行在不良资产清收处置过程中面临的风险，应进一步建立健全不良资产清收处置法律体系。首先，应对各处置模式进行基础制度规定，赋予各处置模式合法性；其次，应细化各处置模式的操作规范，并根据实际情况对已有规范进行进一步的合理化调整，例如设定浮动信用风险自留比例；最后，应明确违反各制度的法律责任，避免法律沦为一纸空文。

（二）增强不良资产清收处置法律制度体系与相关制度体系的配合与联系

商业银行在进行不良资产清收处置的过程中除了涉及不良债权本身的法律风险外，还会对其他合法权益造成冲击，因此应增强不良资产清收处置法律制度体系与相关制度体系的配合与联系。其中，最为重要的是应搭建起清收处置过程中的个人信息保护法律体系，对个人信息的收集、存储、利用、公布等行为都加以规范，厘清商业银行信息披露的边界与违规披露的责任，严格遵循非必要不得披露原则，降低过度或不当披露信息带来的法律风险。

（三）推进催收模式合规化

传统的催收模式，特别是外包模式，片面地追求催收的效果，忽略了催收模式的合规考量，使暴力催收等违规催收屡见不鲜。规制暴力催收的法律法规的陆续出台，标志着国家打击暴力催收的决心与力度。在此背景下，在不良资产的清收处置过程中，应注重催收模式合规化的推进。当债务逾期后，若催收无法取得良好效果应及时转化为其他处置方式，或通过诉讼等公力救济途径进行账款追索。

（四）提升法律风险防范意识

不良资产清收处置的法律风险，一方面是由于客观上制度不完善造成的，另一方面也是主观上意识缺失造成的，因此除了对相应的制度体系进行进一步完善外，还应提升商业银行自身的风险防范意识，规避潜在的法律风险。