悖论与消解：男童性权利的法益保护与立法调适

闫志豪

金博大律师事务所，河南 郑州 450000

2015 年《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）“猥亵儿童罪”的增设与2020 年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）“负有照护职责人员性侵罪”的出现都进一步织密了刑事法网，为女童性权利保护提供了强有力的后盾。相较而言，对男童的性权利保护，刑法显得保守和内敛，主要依靠猥亵儿童罪为武器，同时辅之故意伤害罪加以规制。

不仅在立法层面存在差异，司法层面对于“猥亵儿童罪”的适用态度上也存在显著区别。笔者以“猥亵男童”为关键词，“2014—2019”年为时间段，在中国裁判文书网进行搜索发现：2014 年9 件、2015 年16 件、2016 年25 件、2017 年16件、2018 年38 件、2019 年34 件；同时期猥亵女童的刑事案件数量分别为：255 件、262 件、355件、384 件、178 件、518 件。总体上“猥亵儿童罪”适用呈现上升趋势，但当侵害对象是男童时，该罪的使用率骤降。除客观上受害者多为女童之外，更重要的原因在于，立法惯性思维导致司法机关对男童性权利保护出现疲软现象，习惯将猥亵儿童罪作为一种附属性的打击工具，同时社会大众对于女童性权利保护的呼声早已将男童性权利淹没。立法者对男童性权利的保护丧失了驱动力，大众也未表现出强烈的期待，致使刑法将这个问题尘封。此种立法态势并未正确把握性权利本质，依旧束缚于“男女有别”的思想之中负重前行。有鉴于此，本文拟从男童性权利保护的法益证成、刑法保护的不足以及“分段式”立法保护等三个方面展开论述。

一、男童性权利保护法益的确证

（一）性权利本质的学说述评

1.性自主权说

性自主权是指主体在具备了一定的年龄和能力后，有权自由支配自己性行为并排除他人干涉的权利。概言之，性自主权亦为自由支配性的权利。有学者将此项权利进一步细化为积极权利和消极权利，前者是指决定性交的权利，后者是指拒绝性交的权利［1］。也有学者认为性自主权是指自然人保持其性纯洁的良好品行，依照自己的意志支配性利益的具体人格权［2］。两种学说虽然有所不同，但基本上都将性权利的本质理解为在不妨碍他人权利基础上，主体对性行为方式、对象等具体内容的支配权和控制权。

2.性权利说

“性权利”是一种独立的人格利益，指主体独立享有的可支配的、完整的、可处分的、不可侵犯的人格利益。至于何为性权利的具体内容，1999年世界性学会在第14 次世界性学会议上发表了《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights），提出性权利包括：（1）性自由权；（2）性自治权、性完整权和性身体安全权；（3）性隐私权；（4）性平等权；（5）性快乐权；（6）性表达权等。它将性自由权作为其他权利的基底，而后者与性自主权的内核相比，几乎是“换汤不换药”，因此饱受学界诟病。

3.配偶性权说

配偶性权说认为，“性权利”本身是一个规范的法律概念，需要在既定的法律关系中去解读。而性的成熟与受保护应当仅存在于合法的婚姻关系之中。详言之，性权利是双方依法成立的夫妻关系和在此基础上衍生出来的性自由权，其中包括婚姻自由、一夫一妻等制度的建构。与其说本理论是对性权利的解读，倒不如说是通过性权利去解读何为配偶权更为妥当，它高估了配偶关系对于性权利形成和展开的推进作用，将性权利固化在既存的法律关系中，因此逐渐失去了支持。

4.笔者观点

笔者倾向于将性自主权作为性权利的本质看待。主要原因有两个方面：第一，性自主权说最大限度勾勒出性权利的内容。性自主权说将性权利具化为拒绝权、承诺权、选择权和自卫权，这为原本空洞的性权利提供了骨骼支撑，为主体寻求法律救济提供了合法依据。有学者认为，尽管性自主权为性权利的内容做了诠释，但简单将其概括为四个方面的权能是极为片面的，因为除此之外，性权利还应当包括性方面的健康和安全、平等权，获得性信息以及受到性知识教育等方面的权利［3］。应当说，此观点是一种误解。一方面，性平等权本身可以从性自主权中分离出来，不存在反对者所称的扩展。另一方面包括性方面的健康和安全在内其他方面的权利已经为其他权利所吸收，不需要重复保护。第二，性自主权说可以实现去性别化的同等保护。上述其他学说都或多或少将性权利的保护对象锁定在女性这一群体，对于男性性权利选择性回避。

（二）男童性权利保护的法益选择

1.男童性权利保护的法益特殊性

（1）需要打破“男女（童）有别”的藩篱。一方面，男性和女性都享有性权利，其本质为性的自主权；另一方面，男童和女童的性自主权具有同质性，因为此期间主体对性的认知和发展都处于萌芽时期，无论奸淫男童或女童都是性权利滥用。有法院认为，突出“男女（童）有别”是根据“男女（童）两性在体质、构造、机能等生理、肉体上的实际区别而作的区别对待”。实际上，此种说法是站不住脚的。如果按照身体的物理构造，对身体直接物理伤害的后果不亚于性侵害，缘何立法上未体现出性别差异对待。实际上，因为他们的性权利被蚕食，男童或女童都可能成为受害者。我国立法者之所以选择回避此议题，就在于受到“男女（童）有别”理论的羁绊，先入为主地选择为女童性权利保护加固工事。

（2）不必过分受制于“年龄有界”的束缚。尽管立法者在男童性权利保护问题上持保守态度，但在女童性权利保护的推进过程中也注意到了这种不对称性越发突出。故而立法过程中也做了微调，例如《刑法修正案（九）》第十三条将强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”，同时增设“猥亵儿童罪”。但遗憾的是，此类罪名的增设和修改依旧停留在“性羞耻心”的阶段，尚未推进到性自主权的阶段。可以说，我国立法背后受到“年龄有界”的思维主导，即成年男性的性自主权不予保护，而未成年人的性自主权予以一定程度上的认可，故聚焦于男童性“性羞耻心”便成为最佳选择。

2.男童性权利保护的法益内容

除上文中提及男童的性权利指向的法益为未成年男性性自主权，鉴于其所处的特定阶段，存在认识和控制能力的瑕疵，故而需要在法益保护上予以关照。应当说，法益针对同一主体的不同阶段保护也表现出差异性，内涵呈现出复合型的特征。目前学界的分歧主要集中在“青少年免受干扰的性健全发展说”和“身心健康说”两种。前者认为对于男童的性侵会影响青少年未来性的发展，心理伤害甚至超越心理伤害；后者认为这一切都可以概括为男童身体和精神正常发育与健康成长的权利［4］。

“青少年免受干扰的性健全发展说”有其理论优势，它在最大限度内维系男童性权利的发展，可以涵盖所有关于性健全的因素。但是这也成为它饱受诟病的原因，它并未明确何为性健全发展的内容，反而会造成法益内容的抽象化和虚置。“身心健康说”也同样存在类似的缺陷，例如所谓的身心健康包括哪些具体内容，身体健康和心理健康，或是任意一种即可，又如影响身心健康的时间是否要求具有即时性等。

笔者认为，可通过对“身心健康说”限定达到法益保护的具体化。男童性权利的侵害行为具有当场性，但对于法益的侵害伴有持续性特征，准确地说是对未来男童的性健康发展产生威胁，同时性侵害还会扰乱男童的性习惯。详言之，一方面，《中华人民共和国未成年人保护法》第一条明文规定：“为了保护未成年人身心健康，保障未成年人合法权益，促进未成年人德智体美劳全面发展……制定本法。”显然，未成年人的身心健康成为立法保护的应有之义，而男童性的健康发展自然也不例外。另一方面，男童性习惯养成可以对行为的不法性质予以强化和佐证。

综上所述，未成年男性性权利保护的法益为复合法益，具有三个层次的内容：未成年男性性自主权、未成年男性性健康发展以及未成年男性性习惯的养成。

二、我国男童性权利刑法保护的缺憾

（一）立法理念上受制于刑法家长主义的束缚

法律家长主义，又称为法律父爱主义，是指像父亲那样行为，或者对待他人像对待孩子一样。我国刑事立法对于女性性权利的保护，特别是幼女的保护不可避免带有法律家长主义色彩。基于传统观念而言，女性始终是两性关系中的受害者，决定了性犯罪的保护客体只能是女性。为了平衡男女性在两性中的不对等关系，刑事立法历来对于女性表示出家长主义的保护态度，严厉惩罚性侵犯罪，对于未成年女性尤其如此，将其纳入了法律家长主义的保护闭环。在“女性受害观”“女性客体观”的影响下，女性被认为在两性关系中始终处于弱势地位，不可能作为强奸罪的主体，男性也被排斥在强奸罪的对象之外，男性性权利遭到忽视。但是，实践中男性受害现象时有发生，特别是性侵男童问题愈益频繁，引起越来越多的关注，故有必要反思家长主义思潮下“女性客体观”的保护思路。

（二）立法技术上依托于“口袋罪”设计框架

1.主导“猥亵儿童罪”实现男童性权利的贯穿式保护

理论界、实务界主要通过将“奸淫”解释为“猥亵”与论证“其他恶劣情节”两种路径加以展开。笔者不赞同将“奸淫”解释为“猥亵”的主张。理由如下：

（1）“尽管不能排除法律概念之间的相对性，但在一般情况下应对同一概念做出相同的解释结论，除非有足够的理由否定同一概念含义的相同性。”［5］否则，刑法概念的含混会造成刑法体系的破坏，有违罪刑法定原则。此外，我国明确规定了以强奸罪和强制猥亵罪为核心的一系列性犯罪罪名，强制猥亵罪由强制猥亵妇女罪转化而来，如果针对女性的“猥亵”不包含性交，那么，具有相似法益侵害性的男性以及儿童也不应例外，“猥亵”的含义不应因为性别的不同而出现差异。再者，刑法立法对于“猥亵”和“性交”二者的概念区分是有意的，理论界通说认为，奸淫是阴茎插入阴道的行为，［6］而猥亵是奸淫以外能够满足性欲和性刺激的有伤风化，有害人性心理、性观念，有碍身心健康的性侵犯行为。

（2）将社会危害性不同的两种行为界定为同一罪名，有违罪责刑相适应原则。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条规定，关于普通强奸罪处以三年以上十年以下有期徒刑，对于有特殊情节的，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。犯强制猥亵罪和猥亵儿童罪则一般被处以五年以下有期徒刑或者拘役，具有特殊情节的，处以五年以上有期徒刑。之所以强奸罪的法定刑明显高于后两者，原因在于强奸罪具有更大程度的社会危害性。如果将性侵男童的全部行为方式统一纳入“猥亵”范畴内，则无疑会造成对于性侵男童行为的规制受到法定最高刑限制的困境。

2.辅之“故意伤害罪”解决遗留问题

（1）容易造成客观归罪。根据《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害罪主观上要求是故意，客观上表现为对他人身体造成一定程度的伤害。并且就伤害的程度划分为故意伤害罪致人重伤、致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾几个不同的轻重等级。那么，仅从客观方面看，性侵男童的行为客观上可能对其造成一定程度的伤害，与故意伤害罪产生重合。但是，就主观而言，行为人对于男童抱有奸淫的心态，目的是与对方发生性关系以满足性欲望，而非存有刻意造成他人身体损害的意图。因此，应当从主客观两个方面综合分析，避免客观归罪。

（2）可能沦为“口袋罪”，有违罪刑法定原则。“口袋罪”作为时代的产物，并非一无是处，它对补充其他罪名，保持张力和弹力，维护社会秩序的稳定，加大惩治和预防犯罪的力度起到了固化和实化效果［7］。然而，“口袋罪”必须加以引导，遵循谦抑性原则，特别是不能违背罪刑法定原则，否则就会助长司法上的随意，默认类推规则死灰复燃。当前我国《刑法》关于性侵男童行为既无法通过强奸罪予以规制，猥亵类罪名又无法对其实现罪责刑相适应原则，那么因此类行为造成了客观的伤害结果，便将其纳入故意伤害罪的范畴予以规制，一定程度上是司法对立法的侵蚀，违背了罪刑法定原则。

三、男童性权利刑法立法保护的建议

（一）立法内在逻辑

在刑法场域，年龄一直和刑事责任的承担绑定在一起，虽然备受争议，但至今也未寻找出疏解之道。值得肯定的是，立法者敏锐意识到伴随着网络技术与社会生活融合度加速，知识获取的量和质都显著提高，无形中认知能力和控制能力状况也发生了改变。从整体上看，对于未成年男性和成年男性性权利的保护存在差异。尽管二者都强调对性自主权的保护，但未成年男性所处发展阶段，对性的理解和控制远不及成年男性，所以法益上需要未成年男性性健康发展和性习惯养成进行补强。当然，此观点可能会引起学者的反对，因为通说认为女性的性同意年龄的界限设定在14 周岁，主要是根据医学和既存立法例综合考量的结果。一方面，临床研究表明，14 周岁的女性通常已经开始出现月经，在脑垂体前叶促性腺激素的作用下，不成熟的卵泡逐渐发育，同时合成雌激素；［8］另一方面既存的最低刑事责任年龄为14 周岁。但男童性成熟的标志该如何判定，以及年龄该如何设定，则成为理论难题和实践障碍。笔者认为，可以将未成年女性的年龄作为参照系设定。当我们换位思考，男童成为受侵害的对象时，亦即纳入法益保护的范畴，则只要施害者满足犯罪构成要件即可。除此之外，还要将刑事责任年龄的要求作为立法考量要素，保证立法体系的兼容性与协调性。因此，可以分为两个年龄段：不满14 周岁和已满14 不满16 周岁。

（二）立法具体建议

1.对不满14 周岁男童实施奸淫都构成强奸罪

笔者认为并不完全推翻强奸罪中关于行为主体和受害对象的设定，而仅在未成年男性的语境下讨论。当前，我国《刑法》第二百三十六条前两款规定为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。建议将此条中的“幼女”全部替换成“儿童”。

2.建议将与14 到16 岁男童发生性关系的部分行为纳入“负有照护职责人员性侵罪”之中

《刑法修正案（十一）》增设“负有照护职责人员性侵罪”的目的在于打击特定人员利用其优势地位性侵14 到16 周岁的女童的行为。为了配合强奸罪的适用，不要求采用暴力或胁迫等强制手段，这意味着即便女童同意发生性关系也构成本罪，反之则可能构成强奸罪。应当说，14 ～16周岁的未成年人已经具备了刑事责任能力，可以对性做出承诺和支配，但出于对未成年女性群体的保护，《刑法》作出了调整。参照此条，建议在《刑法》第二百三十六条之一中增设一款规定，“对已满14 周岁不满16 周岁的未成年男性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，强行与该未成年男性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑”。