亲属拒证权的历史沿革与制度构建

谭云贺

青岛科技大学，山东 青岛 266061

我国尚未明确确立起亲属拒证权此项权利，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）虽然规定了某些具有特殊身份关系的亲属可免于强制出庭作证的义务，但仅涉及证人强制出庭作证部分的规定，无法据此认为我国正式确立起了亲属拒证权制度。亲属拒证权是拒证权制度的重要情形之一，彰显着现代法律的人文关怀精神、公民权利的内在价值，在世界许多国家的刑事诉讼立法中都有明确的规定。在我国古代立法中，也有“亲亲相隐”的类似传统礼法容隐制度。虽然我国现行《刑事诉讼法》规定了某些具有特定身份的亲属免于强制出庭的义务，但与西方国家的证人拒证权制度不同，我国的规定更加注重维护特定社会关系。

一、亲属拒证权在古代司法制度中的历史沿革

在中国漫长的文明历史的演变发展过程中，受地域、政治、经济等多方面影响，司法观念、司法制度形成了与西方国家极为不同的特色。中国传统法制重视家族本位、伦理法制。自“国”的概念出现以来，家和国的概念就紧密联系在了一起，家国一体的观念深入人心。家是最小国，国是最大家，中国古代是沿着从家到国的发展路径迈向文明时代的。家庭，是社会构成的基础单元，构成了中国古代一个个王朝的统治基础。长久以来，维系这种基础的长期稳定靠的就是宗族血缘关系。在古代中国的法律规定中，亲属拒证权的法律渊源更多体现为“亲亲相隐”的礼法容隐原则，历经朝代几经更迭，亲属拒证权的法律渊源也在不断变化发展［1］。

（一）西周时期

经过了夏朝和商朝近乎残虐的刑罚制度，西周的统治者开始注重起道德的教化作用。西周时期形成了严格的宗法等级制度，礼制的发展达到了空前的高度。从王公大臣到平民百姓，礼制融入进人们生活的方方面面，形成了“亲亲”和“尊尊”的礼制观念，“亲亲父为首”“尊尊君为首”，在父系社会形成以“父系家长制”为中心制的礼法制度，宗法血缘纽带观念在这一时期逐渐形成共识。

（二）汉朝刑罚适用原则

汉朝初期，在经历了常年战事和经济凋敝的情况后，兴盛起“黄老学说”，确立了黄老无为而治的指导思想，旨在纠正秦朝时严苛的法律，休养生息、恢复经济。经过这一段时间的休养生息、恢复发展，到汉武帝时，国家的物质基础已极为雄厚，为“大一统”治世理想的实现奠定了物质基础，汉武帝将“无为而治”的治世思想转为积极作为的“有为而治”，采纳了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术的”思想主张，第一次在官方意义上将儒家思想正式确立为正统思想，儒家思想极为重视亲属关系，将传统的道德礼教与法家重视刑罚作用的惩治思想相结合，“德主刑辅”“礼法并用”更有利于维护王朝的统治秩序，维持国家的长治久安。

到了汉文帝时，淳于缇萦上书促成汉文帝刑制的改革，继续推行约法省刑的政策，使得经济持续发展、社会不断稳定。汉景帝在这一基础上继续进行刑制的改革，使得封建王朝逐渐走出了以肉刑为主的原始刑罚制度，刑罚的残酷程度也大为缓解，顺应了历史的发展潮流。在汉宣帝时期，确立了“亲亲得相首匿”的刑罚适用原则，它和“上请”制度共同成为汉朝刑罚适用的两项原则，这是亲属拒证权制度在古代司法制度中找到的比较清晰的历史沿革［2］。

（三）唐朝的定罪量刑原则

司法制度不断发展，到了唐朝时期确立了“德本”“刑用”的治理国家、处理政务的方针政策，将“礼”与“法”融为一体，既重视道德的教化作用，也同等兼顾刑罚的治理作用，“犹如一天之内有昏晓，不可分割”。在立法上，唐朝的立法走向宽简、划一、稳定，做到轻刑省罚、条文简明、整齐划一、不可常变。基于这样的立法指导思想，在刑事立法上关于定罪量刑的主要原则中明确规定“同居相隐不为罪”，即在一起生活、拥有共同财产及一定范围的亲属之间，相互容隐犯罪的，可减免刑罚。其范围除同财共居者之外，还包括大功及以上的亲属、外祖父、外孙、孙媳妇、夫之兄弟和兄弟之妻。在同居的范围内凡通风报信，也可以不受刑罚，不是同居小功以下亲属相容隐的，其受到的刑罚在一般人下减三等处罚（谋反、谋大逆、谋叛的，不在上述范围内）。可见，唐朝的原则上较汉朝的“亲亲得相首匿”来说，扩大了适用范围。

（四）清末民国之规定

亲属之间相互容隐的立法指导思想一直沿用至清朝。其发展到了清末民初，传统的封建司法制度大多受到外来法律制度变革的冲击，亲属之间相互容隐的制度经过适度的改造之后有所继承。《大清新刑律》规定为了包庇亲属而藏匿犯人、毁灭证据者不罚，提供便利条件、帮助亲属者减轻处罚等。

究其原因，是中国具有深远影响的儒家思想在其中的体现。在当代的法律制度下，如果父亲犯罪，孩子出面指证、大义灭亲符合现代法治国家的法律规定；但如果在汉朝以后，父母与孩子之间或者特定的亲属之间，相互举报、相互告发，既不符合当时的制度规定，而且还会导致传统社会关系中最被依赖信任的亲属关系受到破坏，传统儒家道德思想提倡的“父慈、子孝、兄友、弟恭”的和谐关系受到冲击。传统儒家提倡的道德思想文化对于整个王朝统治秩序的稳定具有重要作用，如果儿子不服从父亲、弟弟不恭敬兄长，小宗对大宗不恭敬，下级不服从上级，那么赖以维护统治基础的信任关系就会受到冲击。

二、亲属拒证权的西方法渊源

无论是大陆法系还是英美法系，对于证人拒证的特殊权利都有比较完善的制度规定，中国古代亲亲相隐的法律规定多为义务性质的规定，在中国漫长的社会发展中得以检验，具有比较好的历史效果。西方法律关于证人拒证的法律规定，多以权利的表现形式存在，建立起包括配偶之间、律师和其客户之间、医生和患者之间等具有特定身份关系的人之间的证人拒证体系，其中将亲属之间拒证作为重要组成部分。

西方的法律制度或为以英国、美国为代表的普通法系，或为以法国、德国为代表的大陆法系。尽管两大法系在是否为成文法典、法庭审理等风格特点上存在着诸多不同，但在证据制度体系的架构上存在着诸多相似之处。作为普通法系的典型代表国家——英国，其证据法具有悠久的历史、严密的体系，加之具有与时俱进的特点，对于证人拒证制度亦具有清晰的规定。在亲属关系的核心即夫妻关系中，作为证人的一方不被允许作出对另一方不利的证言。只有在被告一方所被指控的犯罪是有关针对配偶或者未成年子女的性犯罪、伤害性犯罪的情况下，一方才能够被强制要求作证，以此来维护公诉方的利益。

同样作为普通法系代表国家的美国，在证据法制度上建立了比较完整的证人免于作证的特权，包括作证义务和免于作证的特权、夫妻之间免于作证的特权、律师客户特权、医生病人特权、精神心理治疗者与病人特权和不自证其罪特权。不难发现这些拒证特权的规定多是基于特殊的身份关系，其中对于夫妻之间：一是夫妻之间具有免于向法庭作出对于对方不利的证言；二是“夫妻保密特权”，即检方不得强迫作为犯罪嫌疑人配偶的一方公开夫妻之间秘密交谈的内容。此规定旨在维护夫妻之间的信任关系，但只存在于夫妻关系存续期间［3］。

三、我国现行亲属拒证权规定之浅析

如今我国现行《刑事诉讼法》第一百九十三条中尽管有对于“证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的但书规定，一般认为此规定仅涉及证人出庭作证部分，而不包括侦查机关的侦查阶段和检察机关的审查起诉阶段，因此本文认为我国并未真正意义上建立起亲属拒证权制度。

在现代法治观念尚未普及时期，亲属拒证权制度往往与封建糟粕、人情关系等联系起来，而被采取了简单的“一刀切”的态度。事实上，亲属拒证权制度并不是对于中国古代传统法律制度的简单回归，而是探究其在中国传统司法制度中的法律渊源，取其精华、去其糟粕，吸收其中具有强大生命力、符合现代国家法治精神的部分加以利用。因此，未来如果能够以《刑事诉讼法》第一百九十三条的规定为基础，建立起我国的亲属拒证权制度，将会具有深远的历史渊源和极为重要的现实意义。

四、亲属拒证权的制度设想

（一）亲属拒证权的主体范围

关于亲属的定义范围在法律上有三种不同的定义，一是在《中华人民共和国民法典》中，“近亲属”的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，这是我国法律中对于近亲属范围最早的定义；二是在《中华人民共和国行政诉讼法》中，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，这也是范围最大的一组近亲属的定义；三是在本文所探讨的《刑事诉讼法》中第一百九十三条的规定中，近亲属为父母、配偶、子女，范围较前述规定均小，这与《刑事诉讼法》的特点相符合。

（二）亲属拒证权的程序设计

我国目前亲属拒证权仅适用于法庭审判阶段，即不可强制其亲属出庭作证，且侧重为义务性规定。对于公安机关、检察院在立案、侦查、起诉阶段通过对于犯罪嫌疑人亲属（配偶、父母、子女）询问得到的证言证词的效力问题尚未明确规定，如果直接将此类证据作为定案依据，那么维护家庭信任关系的设想将形同虚设，未来对于亲属拒证权利的设计构想或将包括刑事诉讼的全部过程，涉及公安机关的侦查、检察院的审查起诉、法院的开庭审理的不同阶段、全过程，未来或将规范其申请程序和救济程序，推动完善制度化建设。

1.申请程序

在最开始的公安机关立案、侦查阶段，需要主动告知拥有亲属拒证权利的亲属此项权利的存在，告知其拥有可以拒绝作证的权利，并且告知放弃此项权利所面临的法律后果；犯罪嫌疑人亲属可向要求其作证的侦查机关、检察机关、审判机关提出申请行使其所拥有的亲属拒证权利，提交亲属关系的证明材料，申请行使拒证权利。

2.救济程序

未来，在其亲属的主体条件符合且不符合其他例外规定的情形下，公安机关对其拥有亲属拒证权的亲属采取威逼、利诱、刑讯逼供等方式获取证言证词，被采集的证人证言等证据不可作为指控犯罪嫌疑人犯罪的证据，不可作为定案的依据，需依法进行非法证据的排除，并且相关权利人可以要求上级机关追究相关责任人的责任；在申请未通过的情形下，在被驳回后3 日内，犯罪嫌疑人的亲属可通过当场作出、邮件寄送等形式向其上级机关申请进行行政复议［4］。

五、结语

本文认为我国尚未明确确立起亲属拒证权，且无论从中国古代的法律渊源，还是西方法治国家的先进经验来说，亲属拒证权符合构建社会主义法治国家的需要，确有明确确立之必要。制度的建设从来不在一朝一夕，需要不断补充、添砖加瓦。在我国尚未明确确立亲属拒证权的情形下，我国亲属拒证权制度建设还有很长的路要走，因此，需要借鉴西方先进经验，传承中华优秀法文化。现行《刑事诉讼法》不论是在实体规定还是在程序设计上都有很大的建设空间，需要不断朝着积极的方向探索，关于亲属拒证权部分，相信未来将会更加细致完善，走向更加良好的制度化建设。