行政诉讼和解制度的构建路径选择

熊逍枭

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、问题之背景

行政案件不适用调解，①详见1989 年《行政诉讼法》第五十条。这是1989 年4 月《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）正式通过时所确立的行政诉讼案件的基本处理方式。但2014 年11 月《行政诉讼法》第一次修正时作出一定改变，即允许部分行政案件可以调解方式处理。我国拟构建行政诉讼和解制度之设想初见于2006 年9 月中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》之中，其雏形却在2015 年2 月由证监会印发的《行政和解试点实施办法》中得以奠定。

无论是建设中国特色社会主义现代化国家还是完善和发展中国特色社会主义制度，都离不开国家治理这一重要话题。国家治理必然涵盖公权力机关在履行职能、行使社会管理权力的特定活动，在最初的管理理论下，行政机关的管理方式具备单向性、主动性、强制性。随着管理型政府开始向服务型政府转变，政府单方面管理逐步转型为社会各主体共同治理，行政机关的行政执法方式也必须随之转变，采取一种相比管理理论中强制性、强硬性、高权性行政方式更加柔和的、可由社会各方主体参与互动的行政方式。在行政活动中实现民主化、科学化、合理化，构造和谐的、双向互动的治理环境，是推进国家治理体系和治理能力现代化的关键步骤。［1］

二、行政诉讼和解制度学术争议点

针对行政诉讼和解制度的构建，学术界争议主要在于以下几个方面：概念界定、行政诉讼和解的法律属性、构建行政诉讼和解制度的必要性、构建路径选择。

（一）行政诉讼和解制度的概念

在行政诉讼和解制度的概念界定方面，张淑芳教授认为，行政诉讼和解就是双方遵循自愿原则，在法律规定范围内就双方所争议的行政法律关系对自身相关权利义务做出不同程度上的处分以解决纠纷的一种诉讼制度。［2］学者马国辉认为行政诉讼和解是双方通过协商，依据法定程序，在法定权限范围内，自愿对所争议的行政标的达成合意的一种法律行为。［3］姜明安教授则认为，调解即是和解，称呼之不同，而两者在实质上并无差别。［4］

笔者认为，行政诉讼和解是行政诉讼案件各方参与人在平等自愿的基础之上，就所争议的行政法律关系中的相关权利义务达成合意，并向受诉法院提交申请，经由法院认为在不违反法律法规、公序良俗、违背公共利益的前提下，裁定案件终结的一种诉讼制度。

（二）“和解”的法律属性

学术界对行政诉讼和解制度中“和解”这一行为的法律属性亦存在不同观点，大致分为三种观点，即行政行为说、行政诉讼行为说和双重行为说。在行政行为说中认为，行政诉讼和解行为是一种行政实体法上的法律行为，是在与行政机关的争议中处分其权利的行为；行政诉讼行为说认为，和解行为是一种行政相对人和行政机关所达成的合同、契约、协议；而在双重行为说中则认为，行政诉讼和解这一行为兼具行政行为和诉讼行为的双重属性。

（三）行政诉讼和解制度构建的必要性

在构建行政诉讼和解制度这一方面，学术界形成了两方面不同的看法。一种观点是认为，不应当构建行政诉讼和解制度，行政诉讼和解制度未能充分发挥行政机关的主观能动性。例如，何海波教授认为，只有通过人民法院依照法定程序做出合法性的判决才是行政诉讼案件的正解，才有利于推进法治政府建设，敦促行政机关依法行政；［5］另一种观点则认为，随着我国法治建设的推进，有必要利用新型柔性行政手段，构建行政诉讼和解制度能够为解决纠纷、化解矛盾提供解题思路。如白雅丽教授认为，行政诉讼中的和解制度是行政诉讼中独立的制度，是不同于法院做出的判决以及相对人自行撤诉的，在这一制度下，并不当然不利于维护行政相对人的合法权益，且行政诉讼和解制度在很大程度上能够将矛盾化解于基层。［6］

笔者认为，随着平衡论理论的兴起，管理型政府开始向服务型政府转变，政府单方面管理逐步转型为社会各主体共同治理。在这一制度转型之下，行政机关的行政手段必然应当随之改变，在社会治理过程中，采用柔性的、双向互动的行政手段是必要的。

三、行政诉讼和解制度的构建风险

（一）行政机关权力滥用的潜在可能性

随着社会的不断发展，新兴事物异军突起，社会事务纷繁复杂，这必然导致行政机关权力变相扩张。加之行政诉讼和解制度具备的柔和性以及各方的和解行为类似于民法中拟定合同的行为，各方基于平等自愿原则对其权利义务做出明确规定即可。这使得作为其中一方的行政机关在本身具有强势地位的前提下与行政相对人处于平等地位，从而造成相对人实际上的不平等待遇。同时目前我国的行政和解制度尚未完全构建成功，缺乏法律支撑、监督程序、救济渠道等风险防控措施，从而有可能导致行政机关的权力及地位在行政诉讼和解制度中被扩大，造成权力滥用或者是损害行政相对人或第三人的合法权益。

（二）诉讼参与人间违法交易的易发性

行政诉讼和解的目的在于化解矛盾、化解纠纷。针对行政诉讼和解制度的构建，最高人民法院在2007 年以来不断指明要探索行政诉讼和解制度。在行政诉讼案件中，各级人民法院要根据案件实际情况，以民事案件的调解程序、调解条件，促进行政案件的和解、调解结案。2007 年12月，最高人民法院审判委员会通过的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，进一步为行政诉讼和解制度的构架提供了法律支撑。但是在这种大力构建行政诉讼和解制度的背景下，因和解、调解不同于判决的各方自愿协定的特点，有可能造成诉讼参与人利益交换的局面。

1.行政机关同法院的利益交换

我国独特的权力结构模式不同于西方国家的三权分立、三权相互制约。我国司法权在立法权的领导下具有相对独立性，但在实践中，法院会在一定程度上受限于行政机关，或者可以理解为两者并非对立关系，而是一种“合谋”关系［7］。在共同参与建设和谐社会的愿景下，法院与行政机关都有相同的任务，即将纠纷化解于基层。由于基层法院的案件数量较多、程序繁琐及执行困难等因素，导致法院往往会采取简易程序或者会在很大程度上促进双方的和解，而行政机关对此有着相同的出发点，针对行政机关与行政相对人的行政争议，行政机关往往不想因一个“小案件”抹黑其业绩。在这种不谋而合的背景之下，为两者创造“合谋”的机会。

2.行政相对人与行政机关的利益交换

在正常诉讼过程中，行政相对人与行政机关基于不同的诉求而处于不同立场，必然会争取中立者——法院的支持。法院作为中立者，依法裁决行政相对人和行政机关之间的行政争议。但在行政诉讼和解制度中，并没有针锋相对、剑拔弩张的局面，法院居中调解，缓解了各方的矛盾、化解纠纷并促进争议的解决。在这种背景下，法院在居中调解、缓和各方矛盾的同时也为行政诉讼当事人提供了利益交换的机会。和解不同于判决，只有争议当事人基于自愿平等的原则，可以规避一些法律规定。如类似于民事赔偿案件中，只要各方自愿调解，原告可获得不同于法定标准的赔偿及其他利益。根据利益交换可大致划分出两种行政机关同行政相对人利益交换的模式。其中第一种是行政机关与行政相对人并无行政争议，而通过恶意串通策划不存在的行政纠纷，再由行政相对人通过起诉、法院居中调解、行政机关假意妥协，从而使行政机关与行政相对人达成利益交换的目的；第二种是行政机关与行政相对人已然存在行政争议，只是为了获取更多的利益而达成的利益交换协议。［8］

3.三方利益交换

在行政诉讼和解制度下，有可能造成行政相对人、行政机关以及法院三方利益交换的情形。这种三方利益交换的情形是基于上述第一种情形——行政机关与法院共谋产生的。司法实践中，法院往往会居中调解，促进诉讼各方主体争议的解决，化解纠纷。对于法院来说，能够达成案件调解，提升结案率；对于当事人来说，通过和解、调解签订协议且履行完毕后，当事人之间的纠纷能够得到化解。从而形成“三赢”局面。在这种看似案结事了的“三赢”局面，背后却隐藏着三方共谋损害第三人的合法权益的风险。在行政相对人一方为多数人的共同诉讼中，如行政征收、行政强制等行政行为中，人民法院作出的判决、裁定，能够对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，也可适用该判决、裁定。在此行政诉讼和解行为中，法院促进行政相对人同行政机关之间的争议解决，达成和解或者调解意味着双方会对其享有的权利做出一定程度上的妥协，因此也意味着存在三方利益交换而损害第三人的合法权益的空间。

四、行政诉讼和解制度的构建途径

（一）拓宽公众参与渠道

拓宽公众参与行政诉讼和解案件的渠道，建立类似于听证会的会议制度，在数字时代的背景下，尝试建立一种更加透明的公众参与制度。拓宽社会公众监督事关公共利益或者第三人利益的行政诉讼和解案件的渠道，不仅允许行政相对人主动参与其中，更允许与行政相对人行为的利益关系群体纳入其中。将行政诉讼和解案件的诉讼标的、案件事实、双方主体、对象、内容、时间、地点予以提前公示，既有利于保障公共利益中的社会公众知情权，也有利于保障行政相对人的合法权益。

（二）行政诉讼和解制度法律法规体系的完善

自2015 年《中华人民共和国立法法》修订之后，我国一直致力于立法先行。俗话说“师出有名”，目前和解行为在司法实践中得到广泛适用，但是在相关法律体系上没有得到相应的跟进，仅在社会部分领域制定了一些与行业相关的行政诉讼和解规范。没有制定支撑其生存发展的法律法规，导致在实践中会与其本质背道而驰。也就形成了行政诉讼和解制度先天不足、后天畸形的困境。

因此，在制定与完善行政诉讼相应实体法的同时还应当对行政诉讼和解制度程序上做出相应规定，如行政机关应当在何时适用行政诉讼和解制度，在适用行政诉讼和解时应当满足什么样的条件，哪些条件属于行政诉讼和解终止的必要性条件，在与其他行政行为衔接时应当是何种程序等一系列程序性问题。

对于启动条件可以明确行政和解范围，将其限定于存在潜在可能性、轻微性、不会适用行政处罚的违法违规行为；在终止条件中可以限定在行政诉讼和解事前事中事后行政相对人主动采取修正行为、消除影响、主动赔偿等条件；对于行政诉讼和解与其他行政行为衔接程序的完善，首先应明确行政约谈制度的独立价值、独立地位原则，不应将其与其他行政行为混合适用。

（三）发挥检察院法律监督职能，确保行政诉讼中和解协议的有效履行

司法实践中，往往会出现其中一方未实际履行和解协议致使行政诉讼和解制度的化解纠纷、解决争议的正向效用无法发挥的现象。故而需赋予行政诉讼和解协议一定的强制执行效力，由法院承担和解协议履行的监督职能，或者在涉及公共利益及第三人利益时通过发挥人民检察院的法律监督职能，从而确保行政诉讼中和解协议的有效履行，有效防止利益交换情形的出现。

五、余论

虽然行政诉讼和解制度在我国被谈论多年，学界对此众说纷纭，各学者都有其独特的见解，但是在我国法律制度设计层面中却未曾系统明确予以确立。笔者从行政诉讼和解制度的价值定位、构建风险、构建路径三个方面进行阐述，但对于具体的构建路径或者现有的和解制度的完善建议方面仍不足以支撑行政诉讼和解制度的搭建，这也是本文的不足之处，望能够与相关人士共勉之。