论不法原因给付与侵占罪

申敏

(河南警察学院，郑州450001)

论不法原因给付与侵占罪

申敏

(河南警察学院，郑州450001)

国外民法中的不法原因给付制度否定了给付者的返还请求权，但是刑法中如何处理则存在一定的争论。日本刑法将不法原因给付划分为不法原因给付和不法原因委托，前者是终局性的利益转移，此场合给付者放弃财物的所有权，并不存在成立侵占罪的余地;后者并非终局性的利益转移，委托人对委托物享有所有权，受托人非法侵占的可以构成侵占罪。

不法原因给付;不法原因委托;侵占罪

民法中的不法原因给付，是指基于违反强行法规或者公序良俗的原因而为的给付。其基本思想为任何人置社会伦理秩序于不顾时，不能请求返还其依应受非难行为而为的给付［1］。例如因为赌博而产生的债务、因购买毒品产生的债务等。该制度起源于罗马法，随后得到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士债务法》等的吸纳。根据国外相关的民事法律条款规定，基于不法原因的给付或约定而转移的财产均不得要求返还，除非不法的原因仅存在于受领人一方［2］。与国外相关民事法律制度不同的是，我国现行民事立法中并无不法原因给付制度，对此通过无效行为制度(无效民事行为制度和无效合同制度)来加以调整。例如我国《民法通则》第61条、《〈民法通则〉若干问题的意见》中第74、131条以及《合同法》第58、59条等相关法律规定①《民法通则》第六十一条:民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见(试行)》第74条:民法通则第六十一条第二款中的“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。第131条:返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。《合同法》第五十八条:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条:当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。。根据上述法律规定，根据导致行为无效原因的性质不同，可以划分为两种法律效果:一是双方恶意串通损害国家的、集体的或者第三人的利益的，给付的财物则收归国家、集体所有或者返还第三人;二是除了第一种原因外的其他原因导致行为无效的，应当返还财物恢复原状。由此可见，在我国，不法原因给付的领受人不能取得给付财物的所有权，而是收归国家集体所有，或者返还第三人。这与国外的不法给付制度存在较大的差异。由于刑法的“二次保障规范”属性，民事法律规定的不同，进而影响相关的刑事立法与实践。详言之，刑事法律中保障民事法律中不法原因给付制度实现的制度，也必然因为“一次规范”的内容不同而出现差异。因此，我国调整不法原因给付的刑法制度与国外亦存在一定不同。基于此，本文拟在比较借鉴国外学说的基础之上，以期探索我国司法实践中相关问题的解决路径。

一、德日刑法中的不法原因给付与侵占罪

(一)德国刑法的判例与学说

关于侵占财物型犯罪，根据横领财物的来源方式不同，德国学者认为刑法第246条②德国刑法第246条规定:对于自己占有或者保管的他人动产，不法领得的，处3年以下轻惩役;接受委托而横领的，处5年以下轻惩役。的前半部分是单纯横领罪，后半部分是基于委托关系而占有财物的委托物横领罪。再者，根据两种横领罪的量刑轻重可知，委托物横领罪属于前者的加重处罚类型。关于加重处罚的理由，德国学者认为，单纯的横领罪侵犯的法益是他人财物的所有权，委托物横领罪不仅侵犯了委托人的财物所有权，而且侵害了委托关系。

根据前文德国民法中的不法原因给付制度，在不法原因给付的情况下，被害人丧失了给付财物的所有权。但是刑法中关于横领罪被害人应受保护的财物所有权法益是否同于民法中不法原因给付中给付人的所有权法益存在争议。从维护法秩序统一的立场出发，民法中的法益和刑法中的法益具有一致性，则横领者成立横领罪;从民法和刑法保护的法益存在差异的立场出发，认为刑法保护的法益并不一定以民法法益为基础，则未必成立横领罪。详言之，德国的学说和判例包括以下两种:

第一，委托者为财物所有者的场合。德国判例认为，在不法原因委托的场合，如果委托人侵占了委托者交付的财物，构成委托物横领罪。委托伪造货币案:被害人委托被告人购买伪造的假币，并交付被告人250德国马克，被告人在接受250马克后自己将钱挥霍。德国联邦裁判机构判决被告人成立委托物横领罪。具体理由是，民法中的不法原因给付制度并不适用于委托关系，具体而言，委托关系的无效并不必然导致受托人当然获得财物的所有权，应当依据不当得利的法理要求返还财物。因为不法原因给付制度中，被害人基于所有权转移的目的交付被告人财物，被害人具有终局性交付财物所有权的目的，而在不法委托场合，被害人只是基于履行委托协议的目的交付财物，并不具有终局性交付财物所有权的目的，因而被告人并不当然取得财物的所有权［3］。

第二，委托者为窃盗犯的场合。在该场合委托者通过盗窃行为非法占有他人财物，并不享有财物的所有权，此时委托者将盗窃的财物交付他人保管。对此德国判例认为，委托者将自己窃取的赃物委托他人保管，并打算以后把赃物卖掉，但受托人在接受赃物后将其占为己有，或者委托人委托受托人把赃物卖掉，但受托人侵吞转卖赃物获得的其他财物时，均成立单纯横领罪［4］。

(二)日本刑法的判例与学说

日本刑法判例将侵占不法原因给付财物的犯罪类型归纳为两大类:一是委托者为财物所有者的场合;二是委托者为非财物所有权人的窃盗犯的场合。其中，在第一种场合有具体化为将受托行贿金钱据为己有的场合和因违法交易占有委托财物的场合。

第一，将受托行贿金钱据为己有的场合。关于此种场合，日本大审院都认为成立委托物横领罪，例如，被告人接受委托人交付的贿赂他人的金钱后，将保管的金钱用于自己购买毒品供自己消费的场合。大审院认为，根据日本《民法》第708条中的不法原因给付制度规定，不法原因给付人对于委托的金钱不享有返还请求权。但是刑法中横领罪的犯罪对象是犯罪人客观占有的他人的财物，并不以财物的给付人享有返还请求权为要件。因此被告人的行为构成委托物横领罪［5］。

第二，因违法交易占有委托财物的场合。此场合的违法交易是指，违反经济统治立法的事例。例如委托人为了购买违禁品，将采购的金钱暂时存放在受托人处，受托人将其侵吞的场合。日本判例一般认为成立基本类型的侵占罪，即刑法第252条中的侵占罪。理由是，基于不法原因给付制度，在交付者基于不法原因而交付接受者财物的场合，财产的交付者丧失对该财物的返还请求权，但是交付人对于给付的财物并不丧失所有权，接收人侵吞的场合构成横领罪。

第三，委托者为非财物所有权人的窃盗犯的场合。对于被告人明知是窃盗犯窃盗的赃物而侵吞，日本判例出现两种不同立场:一是认定成立横领罪，理由是，相对于原物主，被告人只要单纯地占有他的财物就成立横领罪;二是认定成立赃物罪，理由是，基于不法原因给付制度，被告人和委托人之间的委托关系在民法上是无效的，因而相对于窃盗犯而言，被告人侵吞的赃物并没有侵害委托人的所有权，不成立横领罪，被告人仅成立赃物罪。

综上所述，在委托人是财物所有权人的场合，不法原因给付和委托并不排除委托人对委托财物的所有权，接受人将其占有和侵吞的成立横领罪。因为，横领罪保护的法益是财物的所有权，返还请求权的丧失并不影响犯罪的成立。在委托者是非财物所有权人的场合，委托者并不对委托交付的财物享有所有权，因而并不存在对委托人财产法益的侵害，不能成立横领罪，而成立赃物罪。

从德国和日本的判例来看，一致认为基于不法原因委托的财物成立横领罪，但是二者的解释路径却大相径庭:德国判例认为，刑法中不法原因委托的法律效果不能适用民法中的规定，亦即不法原因委托人享有对委托物的所有权和返还请求权;日本判例认为，不法原因给付者对交付物丧失返还请求权但不丧失所有权。出现这种局面，在很大程度上是由于刑法学者对于侵占不法原因给付财物的解释立场不同造成的，因此很有必要进一步探讨德日刑法理论中与此相关的种种学说，以期借鉴其中适合我国国情的合理成分。

二、日本刑法中关于不法原因给付与侵占罪的理论纷争

与日本大审院判例立场的一致性倾向不同的是，在理论学说上对此问题存在三种观点:肯定说、否定说和两分说。

(一)肯定说(积极说)

该说学者从“违法多元论”的立场出发，认为刑法中的违法性和民法中的违法性并不相同，刑法中违法性的判断应当以行为的构成要件符合性和应受刑罚惩罚性为基础。据此肯定说认为侵占不法原因给付物的构成横领罪［6］。在肯定说内部存在以下不同观点:一是认为民法上对物的所有权和返还请求权能够分离存在，不法原因给付丧失的仅仅是对物的返还请求权，所有权依然属于被害人，因此侵占不法原因给付物的行为构成横领罪;二是从刑法的认同感出发，认为因为不法原因给付而让受托人得利，就会出现刑法保护不当得利的情况，违背国民的法感情;三是从相对的行为无价值说的立场认为，犯罪的本质不仅在于对法益的侵害，同时也是对法规范的违反。“刑法规定的横领罪不仅仅是为了保护具体被害者的所有权，还通过禁止侵害具有所有权外观的行为来保护一般的所有权”［7］。

(二)否定说(消极说)

该说学者从“违法一元论”的立场出发，立足刑法“二次规范”的特征，认为刑法是民法、行政法等“一次”法律的保障法，因此民法、行政法等“一次规范”不认为是违法的场合，刑法就没有干涉的必要，这样有利于法秩序的统一。据此认为侵占不法原因给付物的不构成横领罪。关于否定说的理由主要有以下几种观点:一是从维护法秩序统一性的角度出发，认为在不法原因给付的场合，民法对于给付财物所有权不予保护时，刑法作为“二次规范”予以保护就存在问题;二是委托物横领罪侵害的法益是物的所有权和委托关系，在不法原因给付时并不存在委托关系，所以排除了刑法上的可罚的违法性;三是认为在不法原因委托的场合，受托人并不负有保管委托财物的义务，不能构成占有脱离物横领罪。

(三)两分说

两分说是目前日本最有力的学说，该说立足于缓和的违法一元论，认为不法原因给付中的给付不应当一元化解释，即给付者将财物交付接受者的过程就是给付。对此，日本学者林干人教授立足于“事实上终局利益”的转移是否发生，认为不应当将“给付”仅限前者，而是还包括不法原因委托的场合，并且二者的法律后果存在很大差异。具体而言，两分说根据“事实上终局性利益”的转移是否发生为标准，将民法中的不法原因给付划分为发生终局性利益转移的给付和非终局性利益转移的委托两种类型。前者交付者处于将自己财物所有权转移的目的而交付接受者，对于接受者来说已经取得了交付财物的所有权，不存在自己占有他人财物的情形，当然不能成立侵占罪。例如，甲贿赂国家工作人员乙而交付的财物。后者交付者处于委托接受者代为交付第三者或者委托接受者暂时保管财物的目的，将财物暂时放置于接受者的占有之下，此时所有权并没有发生转移，接受者侵占的可能成立侵占罪。例如，甲委托乙代为购买毒品并将财物交付给乙的情形。

三、我国刑法中的不法原因给付与侵占罪

虽然我国民法中并没有规定不法原因给付制度，但是对于如何处理不法原因给付而产生的财物转移也有相关法律规定，进而围绕该问题刑法学者提出了不同的学说。

1.肯定说。该说认为，根据我国民法通则规定，对于不法原因而交付的财物应当收归国有，交付者同时丧失了所有权和返还请求权，接受者只是暂时保管所有权归国有的财物，如果不法侵占的可以构成侵占罪［8］。

2.否定说。否定论者认为，侵占基于不法原因而委托给付的财物不能成立侵占罪。主要理由如下:第一，刑法中规定处罚侵占行为是为了保护合法的财产所有权和委托信任关系，其中的“代为保管”应当是指合法的委托代为保管。第二，不法原因委托的场合，委托者丧失对财物的返还请求权和所有权，而侵占罪是侵害所有权人的财产所有权。第三，在不法原因委托的场合，委托者丧失财物的返还请求权，因此委托者在法律上无权向受托者要求返还财物，拒不退还的问题并不存在。第四，刑法中规定侵占罪是告诉才处理的犯罪，即属于自诉案件，由于委托者的不法原因委托导致委托财物被收缴，委托者并不是遭受财产损害的被害人，所以发起自诉案件的主体缺失，侵占罪也就不能存在。第五，侵占不法原因委托财物的行为不成立侵占罪并不会放纵犯罪，因为接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，可能与委托者构成共同犯罪［4］。

笔者认为否定论者的观点尚值得商榷:第一，“代为保管的他人财物”中的代为保管并未要求一定是合法的委托。因为侵占罪是行为人以非法占有为目的，将自己持有的他人财物据为己有的情形，其中“持有”只是说明了行为人对他人财物的事实上的控制状态，而并不涉及对财物控制形式的法律性评价。因此，否定论者以“合法持有”来否定侵占不法原因给付财物构成侵占罪的理由并不妥当。第二，否定论者认为侵占“他人财物”中的“他人”是指对财物拥有所有权的人。此处的他人并没有限定为不法原因委托人，虽然不法原因委托人丧失了返还请求权和财产所有权，但是根据我国民法规定国家、集体或者第三人对于该财务可能享有所有权，受托人将其侵占的仍然构成侵占罪。第三，侵占罪作为自诉案件只是从诉讼程序上的规定，是否提起自诉并不影响侵占罪的成立与否。同时对于国家追缴的财产，国家可以作为被害人提起自诉程序。第四，否定论者提出对于委托者和受托者之间共同实施犯罪行为的按照共同犯罪来处罚，并不会放纵受托者，这只能部分解决侵占不法原因委托物的行为，因为此处的不法并不全是构成犯罪的不法。

此外，笔者认为，肯定论的观点并不妥当。因为交付者在出于“终局性的意思”而实施的不法原因交付中，交付财物的所有权已经转移给接受者，此时接受者已经成为该财物的所有权人，并不存在成立侵占罪的余地。例如，甲包养乙而交付给乙的包养费，乙事后反悔，甲要求退还包养费，乙拒不退还。此时如果认定乙成立侵占罪明显有悖法感情，因为甲乙双方的行为都是违背道德的行为，保护其中的任何一方都是不合理的［9］。

四、我国解决不法原因给付和侵占罪的构想

综上所述，在我国刑法理论中，否定说和肯定说都不能合理解决该问题，因此我们有必要在借鉴德日刑法理论学说的同时，结合我国实际法律规定合理认定侵占不法原因给付财物的刑法定性问题。

首先，在我国刑法理论中是否应当区分不法原因给付和不法原因委托。根据前文可知，关于不法原因给付制度，我国与德日民法不同，不法原因给付制度并没有被相关法律所接受，因此需要结合我国的具体实际来加以借鉴。一般来讲，民法中不法原因给付制度中的“给付”应该理解为发生了“终局性的利益转移”;在不法原因委托的场合中，委托人只是委托受托者暂时保管财物，不是“终局性的利益转移”。因此，笔者认为在民法和刑法中应当严格区分不法原因委托物与不法原因给付物。关于如何区分不法原因给付和不法原因委托，应当以给付者主观上有无所有权转移的意思来区分。

其次，就不法原因给付标的物而言，根据“不法”的性质不同，不法原因给付标的物可以划分为:不法原因的赠与物和犯罪行为的对价物。前者是指，赠与人出于非犯罪以外的其他不法(例如违反道德规范、民事法律规范、行政法律规范等)目的而以终局性的利益转移意思而赠与他人财物的行为。例如，甲与乙订立包养协议，并将珍贵字画赠与乙作为包养费用的场合，此时甲是以终局性的利益转移意思而交付字画，因此可以从民法上认定甲放弃了字画的所有权，乙将该财产据为己有的不成立侵占罪。同时，乙的行为不构成侵占罪并不排斥民事责任问题，与财物有关的争议可以通过民法解决。

所谓犯罪行为的对价物，是指交付者和接受者在实施犯罪过程中所产生的终局性利益转移。但是并不是所有的接受者在领得财物后完成犯罪行为的，在接受者领得财物后终止犯罪的场合，根据接受者主观上是否具有非法占有目的，可以将其归纳为以下两种类型:一是接受者出于非法占有目的，将交付犯罪对象作为诱饵，骗取交付者财物的，构成诈骗罪，而给付者可能构成该罪的预备犯或者未遂犯。例如，甲以诈骗为目的向乙兜售伪造货币，甲在取得乙的金钱后既不交付伪造的货币也不退还金钱，此时甲的行为成立诈骗罪，乙则是购买伪造货币罪的未完成形态。二是接受者并不具有不法占有目的，由于其意志以外的原因未能交付犯罪对象，随后又拒不退还接受财物的场合。此场合存在交付者和接受者之间达成共同犯罪主观意思，客观上交付者实施了教唆行为的共同犯罪问题。对此问题有学者指出:(1)当给付者教唆接受者实施可以处罚预备行为的犯罪时，接受者不成立侵占罪。此时，交付者和接受者成立教唆罪的共犯预备形态，接受者侵占的财物应当作为犯罪证据予以没收:(2)当给付者教唆接受者实施不处罚预备行为的犯罪时，接受者不成立侵占罪，交付者也不成立教唆犯。此时如果二者的行为触犯了《治安管理处罚法》的，可以在对二者进行治安处罚的同时没收不法交付的财物［10］。笔者认为此种观点并不妥当。根据我国刑法规定，只要实施了犯罪的预备行为就构成预备犯，换言之，此时均构成犯罪，只是在处罚的轻重上可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。由此可见，上述第二种情况下，交付者和接受者成立教唆犯的预备形态，其交付的财物也应当属于犯罪证据予以没收，而不是作为治安处罚中的违法财物予以没收。

最后，就不法原因委托物而言。根据委托者委托他人实施行为的内容不同，委托可以划分为代为交付的委托和代为保管的委托。同时，根据“不法原因”是否构成犯罪又可以区分为共同实施犯罪的委托和非共同实施犯罪的委托。据此，不法原因委托物包括:(1)为了实施共同犯罪而委托他人代为交付的委托物;(2)为了实施非犯罪的违法原因而代为交付的委托物;(3)为了实施共同犯罪而寄托他人代为保管的委托物;(4)为了实施非犯罪的违法原因而寄托他人代为保管的委托物。在(1)和(3)的场合，交付者和接受者之间具有共同犯罪的故意，客观上实施了交付财物的共犯预备行为，不论是否最终完成犯罪，委托的财物都应当作为犯罪工具没收，并不存在侵占罪的问题。此外，在(1)和(3)的场合，如果接受者并不知道接受财物的用途，由于委托人并没有终局性的转移意思交付财物，那么接受者将其侵占的可能构成侵占罪。在(2)和(4)的场合，委托者和接受者可能违反民事法律、行政法律和经济法律等，此时委托的财物也应当作为违法行为的工具而由国家予以没收，如果委托者要求归还而接受者拒不归还的，并不构成侵占罪。

［1］王泽鉴.债法原理:第二册［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:117.

［2］谭启平.不法原因给付及其制度构建［J］.现代法学，2004，(3).

［3］童伟华.我国刑法规定下的不法原因给付与侵占罪［G］.刑法论丛，2009(第1卷):238.

［4］刘明祥.论侵吞不法原因给付物［J］.法商研究，2001，(2).

［5］童伟华.日本刑法中“不法原因给付与侵占”述评［J］.环球法律评论，2009，(6).

［6］［日］大冢仁.刑法概说(各论)［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003:280.

［7］［日］藤木英雄.刑法讲义各论［M］.东京:弘文堂，1977:340－341.

［8］刘志伟.侵占罪研究［G］.高铭暄，赵秉志.刑法论丛(第2卷).北京:法律出版社，1999:182－183.

［9］周光权.侵占罪疑难问题研究［J］.法学研究，2002，(3).

［10］李齐广，谢雨.论刑法中的不法原因给付与侵占罪［J］.政治与法律，2010，(5).

On the the Payment for Illegal Reasons and the Crime of Encroachment

SHEN Min

he payment for illegal reasons system of foreign civil law negates the benefits of the right to request the return，but how to deal with it in criminal law is under controversy.Japanese criminal law divided it into payment for illegal reasons and illegal entrusted，the former is the final transfer of interest，this occasional payment to property ownership，has not the existence of embezzlement;the latter is not the final transfer of interest，clients has the ownership，trustee illegally occupied can pose the crime of embezzlement.

payment for illegal reasons;delegate for illegal reasons;crime of encroachment

DF62

A

1008－7966(2012)06－0057－04

2012－08－21

申敏(1981－)，女，法学硕士，讲师，从事刑法、行政法研究。

［责任编辑:李洪杰］