论“损失分担”的性质和适用——以《侵权责任法》第24条为例

田土城

我国《侵权责任法》第24条规定:“受害人与行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该规定虽源于《民法通则》第132条，但对其进行了实质性修改。在主体身份上，将范围宽泛的“当事人”修改为具体的“受害人和行为人”;在损害成因上，将“对造成损害都没有过错”修改为“对损害的发生都没有过错”;在法律后果上，将“由当事人分担民事责任”修改为“由双方分担损失”。《侵权责任法》颁布后，针对《民法通则》第132条的争议被移置于《侵权责任法》第24条。理论界与实务界对《侵权责任法》第24条的规范性质和司法适用产生了较大争议。有人认为，该条属于公平责任的一般规定，应依公平责任原则予以适用;①有人认为，该条是对无过错责任的具体规定，应按无过错责任原则予以适用;②也有人主张，该条既非公平责任，亦非无过错责任，其属于损失分担规则，应根据实际情况予以适用。③上述争议必然导致司法实践的混乱。因此，采用规范分析的方法，对《侵权责任法》第24条中“损失分担”的规范性质和司法适用进行研究，具有重要的理论和现实意义。

一、《侵权责任法》第24条并非侵权责任归责原则

《侵权责任法》第24条既不具有归责原则的地位，也不具有责任构成的性质。从该条的条文位置和具体内容来看，其并非对侵权责任归责原则的规定，绝不能将其理解或解释为侵权责任归责原则。

1.从第24条在《侵权责任法》中所处的位置来看，“损失分担”并非对侵权责任归责原则的规定。任何法律均有其特定的立法体例。法律的立法体例不仅是法律规范体系本身逻辑自洽的内在要求，同时具有司法适用中体系解释的功能和作用。因此，每一个法律条文和法律制度在立法中处于何种位置，这并非立法者的恣意所为，而是法律体系的科学性使然。根据我国现行立法，《侵权责任法》的归责原则仅限于其第6条规定的过错责任原则和第7条规定的无过错责任原则。从第8条开始，《侵权责任法》第二章规定的均为责任构成、责任方式、损失计算、损失分担、承担方式等内容。第24条处于该法第二章的倒数第二条，其所处位置足以说明，该条并非对侵权责任归责原则的规定。

2.从《侵权责任法》第24条的具体内容来看，“损失分担”根本不可能成为侵权责任的归责原则。因为归责原则是确认和追究侵权责任的基本规则，其仅存在于侵权责任制度之中，并从根本上决定着责任构成、抗辩事由、责任方式、责任大小等具体制度。《侵权责任法》第24条将《民法通则》第132条规定的“由当事人分担民事责任”修改为“由双方分担损失”，这突出体现了立法者严格区分责任与义务、赔偿与补偿、归责与救济的立法态度。这种实质性修改足以说明，《侵权责任法》第24条规定的“损失分担”并非侵权赔偿责任，而是一种损失补偿义务。或许有学者认为，补偿义务与赔偿责任并无根本区别，二者均需行为人以一定财产承担。但在笔者看来，两者在是否具有可归责性的理论基础上，在当为还是必为的法律属性上，在是否因不法行为所致的致害原因上，在主客观相统一的构成要件上，在是否存在主观过错的责难程度上，在偿付财产数额的大小上，均具有本质区别。因此，《侵权责任法》第24条规定的“损失分担”义务，在法律属性上根本不可能成为一种侵权责任归责原则。

3.从归责原则的本质属性和法律地位上讲，“损失分担”亦不可能属于归责原则的范畴。因为归责原则并非仅指侵权责任构成中的主观要件，而是统领整个侵权责任制度的基本规则。其不仅决定构成要件，而且决定抗辩事由、责任方式乃至责任大小等。归责原则是《侵权责任法》的核心，必须由法律明确规定，而不可能通过理论解释产生。既然我国《侵权责任法》明确规定了过错责任和无过错责任两种归责原则，在理论研究和实践中就不可能再创造出第三种归责原则。何况，过错责任原则与无过错责任原则客观上具有非此即彼的排他性，除法律明文规定的无过错责任以外，其他的侵权责任均应适用过错责任原则。推定过错责任只是过错责任的一种特殊形态，其实质上仍然属于过错责任的范畴。因此，在过错责任原则和无过错责任原则之外，不可能存在第三种归责原则。

二、《侵权责任法》第24条属于意外损失分担规则

(一)《侵权责任法》第24条并非无过错责任

《侵权责任法》第7条明确规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”根据该规定，在法律特别规定的情形下侵害他人民事权益的，行为人无论有无过错，均应依法承担侵权责任。该规定与《侵权责任法》第24条均不以行为人具有主观过错为前提，但二者在理论基础、立法目的、法律属性、适用范围、适用条件、适用方法等方面存在本质区别。

1.理论基础不同。无过错责任主要基于高度危险理论而产生。法律既不能因保障民事权益而完全限制有利于经济和科技发展的高危业务，也不能为促进经济和科技发展而放弃对民事权益的法律保护。法律既要保障创新、促进发展，允许高危业务的合理存在;又要强调高危业务从业者需高度谨慎、尽可能避免损害发生，否则应承担相应的无过错责任。“损失分担”的理论基础主要是公平原则和衡平理念。在《侵权责任法》第24条规定的情形下，行为人之所以要分担损失，主要是因为在意外损害的情形下让受害人承担全部不幸后果有违公平理念。在我国社会保障制度尚不尽完善的情形下，该规定尤其具有现实意义。

2.立法目的不同。无过错责任原则的立法目的在于:力求在行为自由与权利保障之间寻求合理的契合点。损失分担规则的立法目的在于:在损害客观存在但无法找到责任人时，避免由一方全部负担损害后果的不合理现象。可见，损失分担规则的目的并不在于协调权利保护与行为自由的关系，而在于通过互助共济，实现社会和谐稳定。

3.法律属性不同。当事人根据无过错责任原则所承担的是一种侵权赔偿责任，而损失分担规则所负担的只是一种民事补偿义务。基于责任与义务的本质区别，无过错责任原则与损失分担规则具有完全不同的法律属性。前者不仅必须具备承担侵权责任的全部构成要件，而且具有司法强制效力;后者无须具备承担侵权责任的构成要件，自然也不具有相应的司法强制效力。《侵权责任法》第24条规定“可以根据实际情况，由双方分担损失”，而未要求“应当”和“必须”“由双方分担损失”。此种立法表述，足以说明一切问题。

4.适用范围不同。无过错责任原则只能适用于法律明确规定的特定情形。“损失分担”既不能适用于法律规定应当适用无过错责任原则的法定情形，也不能普遍适用于应当适用过错责任原则的所有情形。因为根据无过错责任原则的相关法律规定，在应当适用无过错责任原则的场合，不论受害人有无过错，加害人均须承担侵权责任。根据过错责任原则的相关法律规定，在应当适用过错责任原则的场合，只要行为人没有过错，其就不应承担侵权责任。“损失分担”则是在行为人与受害人都无过错的情形下，要求双方分担损失。

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5.适用条件不同。无过错责任原则的适用条件主要是法律的明确规定。在法律规定适用无过错责任原则的情形下，不管行为人和受害人有无过错，行为人均应承担侵权责任。此时即使适用过失相抵规则，也只能适当减轻加害人的责任。损失分担规则的适用就比较复杂:除损害客观存在、双方对损害的发生均无过错外，尚需具备损害后果较大、受害人无力承受亦无其他可补救措施等具体情形;只有在符合特定条件的情况下，才可以由双方分担损失。

6.适用方法不同。无过错责任原则的适用通常以赔偿实际损失为限，只有在法律明确规定的情形下，才可实行限额赔偿。损失分担的基本方法是根据实际情况由双方合理分担损失，其中所谓实际情况，既包括造成损害的实际情况，也包括双方经济能力方面的实际情况。显然，无过错责任原则与损失分担规则的适用方法不同。

(二)《侵权责任法》第24条亦非公平责任

《侵权责任法》第24条既非无过错责任的特殊规定，也不是公平责任的一般条款，不能随意将其归属于公平责任的范畴。

1.从《侵权责任法》第24条的演变过程和规范内容来看，“由双方分担损失”只是一种补偿义务，不是一种侵权责任。既然其不是侵权责任，当然就不能将其归入公平责任的范畴。从历史解释的角度分析，《侵权责任法》第24条将《民法通则》第132条规定的“由当事人分担民事责任”修改为“由双方分担损失”，其立法目的显然是刻意强调该条规定的不是赔偿而是补偿，不是责任而是义务，不是归责而是救济。如此明确的立法本意，特别是如此明显的立法变化，充分说明《侵权责任法》第24条规定的既不是公平责任，也不是公平责任原则。并且，任何一项归责原则都不可能以“可以”“由双方分担损失”这种任意性规范的形式存在。

2.将《侵权责任法》第24条解释为公平责任，不具有任何理论上的合理性。理由在于:(1)该条规定的并不是一种侵权责任，而是一种补偿义务。(2)除法律明确规定的情形外，让无过错者承担侵权责任，不符合民事责任的基本理论。(3)责任必须具有强制性。该条规定“可以根据实际情况，由双方分担损失”，这显然属于任意性规范，并不具有强制性规范的属性。(4)如果将该条作为公平责任广为适用，必然从根本上动摇过错责任原则的基础性地位，并导致难以遏制的司法擅断和无法控制的法律规避之乱象。

3.无论是民法中的公平原则还是衡平理念，其均属侵权责任归责原则之外的一种基于法律伦理考量的利益衡量理论。这种理论无法从根本上改变侵权责任的基本理论和基本制度。正因为此，虽然在历史上确有国家曾试图确立公平责任原则，但皆因广受非议而以失败告终。我国《民法通则》第132条的规定可谓世界法制史上罕见的规定，因而才被《侵权责任法》所修改。

综上所述，《侵权责任法》第24条的规定既非无过错责任的特殊规定，亦非公平责任的一般条款，其实质上只是在意外损失发生的情形下，根据公平原则和衡平理念，通过互助共济的方式来实现社会和谐的一种意外损失分担规则。尽管我国《民法通则》第132条不具有任何充足的理论依据和立法先例基础，在司法实践中也存在诸多混乱现象和问题，但我国《侵权责任法》并未像一些国家的立法那样从根本上取消与该条相类似的规定。个中缘由，除受立法传统的历史惯性影响外，最重要的原因是我国目前的社会保障制度尚不尽完善。在国家无法对所有的意外风险予以充分保障和救济之前，使行为人与受害人分担损失，这可以在一定程度上解决意外风险负担与社会和谐稳定问题。

三、应严格限制《侵权责任法》第24条的司法适用

(一)《侵权责任法》第24条的适用范围

1.《侵权责任法》第24条不能适用于应当适用无过错责任原则的法定情形。这是因为:(1)依据《侵权责任法》第7条的规定，无过错责任原则只有在法律明确规定的情形下方可适用。在通常情况下，无过错责任仅适用于高危责任、产品责任、环境责任等特殊情形，其适用范围受到特定限制，不应随意扩大。(2)在适用无过错责任原则的情形下，既不考察行为人有无过错，也不考虑受害人有无过错，只要符合法律的特别规定，行为人即应依法承担侵权责任。如果将《侵权责任法》第24条作为无过错责任的情形，就等于无限扩大了无过错责任原则的适用范围。(3)无过错责任是一种侵权责任，《侵权责任法》第24条规定的是一种补偿义务。二者具有完全不同的性质，根本不能相互混淆适用。

2.《侵权责任法》第24条不能普遍适用于应当适用过错责任原则的所有情形。这是因为:(1)在应当适用过错责任原则的情形下，行为人对损害的发生具有过错的，才依法承担侵权责任，否则不应承担侵权责任。(2)在应当适用过错责任原则的情形下，受害人有无过错并非行为人承担侵权责任的条件。受害人有无过错及其过错大小，只是责任承担上的过失相抵问题，并不影响侵权责任的构成。(3)如果将受害人没有过错作为行为人承担侵权责任的理由，势必从根本上消解过错责任原则的基本功能。果真如此，一旦损害事实发生，行为人就必须承担责任，只不过行为人有过错的，应当承担全部责任;行为人没有过错的，应当承担部分责任。这样，过错责任原则所具有的保护权利、维护自由、制裁违法行为、预防损害的基本功能将丧失殆尽。

3.《侵权责任法》第24条不仅只能适用于特定情形下的意外损失分担，而且属于“可以”适用的任意性规范。该条实质上是针对我国社会保障制度不尽完善的现实情况而依法设立的一种意外损失分担规则，因此，该条的适用必须符合通过当事人之间的互助共济来实现社会和谐稳定这一特定的立法目的。该条是一个“可以”适用的任意性规范，只有在必要时才能予以适用。如无特殊必要，不宜随意适用该条规定。

(二)《侵权责任法》第24条的适用条件

《侵权责任法》第24条作为特殊情形下的损失分担规则，必须符合以下具体条件方可予以适用。

1.行为人客观上造成了受害人的损害。即必须有损害事实的客观存在，且该损害与行为人的行为直接相关。否则，行为人不应当与受害人分担损失。也即，并非所有的意外损失均可由双方分担，只有与行为人有关的损失，才可由行为人与受害人分担。

2.行为人的行为在客观上具有违法性。即行为人必须实施了侵权行为。如果行为人的行为具有合法性或者阻却违法性，行为人就无须与受害人分担损失。因此，双方对损害的发生都没有无过错，只是行为人分担损失的必要条件而非充分条件

3.受害人和行为人对损害的发生均无过错。如果行为人具有主观过错，其理应依过错责任原则承担责任;如果受害人具有主观过错，则行为人无须与其共同分担损失。如果第三人对损害的发生具有过错，理应由第三人承担侵权责任。

4.确无真正的侵权责任人。如果损害系第三人所致，理应由第三人承担侵权责任。在此情形下，根本无须、也不应当由行为人与受害人分担损失。《侵权责任法》第24条本身并不具有此项含义，但从可推知的立法目的来看，其显然不会令行为人与受害人共同承担本应由第三人承担的侵权责任。

5.受害人损失较大且无力承受。在《侵权责任法》第24条规定的情形下，行为人并没有过错，本应不承担任何责任。按照“损害自负”的传统原则，受害人的损失只能由其自己承担。但是，由于受害人亦无过错，由其承担全部损失不尽合理，所以法律才要求行为人与受害人分担损失。

6.受害人的损失无法通过其他途径得到补偿。如果受害人的损失可以通过第三人承担责任予以补偿，或者可以通过社会保障制度和商业保险制度得到补偿，行为人就无须与受害人分担损失。

(三)《侵权责任法》第24条的适用方法

根据《侵权责任法》第24条的规定，当受害人与行为人对损害的发生均无过错时，可以根据实际情况，由双方分担损失。但是，司法实践中应如何根据实际情况由双方分担损失，法律上并无明确规定。为了统一司法适用，避免司法擅断，有必要对该条规定的“实际情况”予以科学界定。笔者认为，此处的实际情况应包括两方面内容:一是决定是否应当分担损失的实际情况，即损害发生的实际情况;二是决定如何分担损失的实际情况，即负担能力的实际情况。前者主要包括损害成因、损害性质、损害大小、损害造成的影响、损害补救的可能性等因素，后者主要包括双方的经济条件、生活状况、收支情况、承受能力等因素。必须综合考虑这两方面的实际情况，才能依法决定应否和如何由双方分担损失。

注释

①郭明瑞:《关于公平责任的性质及适用》，《甘肃社会科学》2012年第5期。②曹险峰:《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012年第2期。③李挺:《论公平责任一般条款及适用——对〈侵权责任法〉第24条的解读》，《行政与法》2013年第8期。