“虐待事件”之刑法规制路径探讨

高 峰

（浙江省海宁市人民检察院，浙江海宁314400）

一、实务透析：虐待事件暴露刑法规制盲区

（一）“虐待”事件几起典型案例

为了更加充分有力的论证，笔者特从实务中节选出几个具有代表性的典型案件，来反映当前法律对虐待行为规制的现状：

案例1：2009年10月，媒体曝光云南建水县西湖幼儿园老师孙某用注射器针头刺扎幼儿学生事件。据警方调查，西湖幼儿园是一家无任何办学资格的幼儿园，孙某本人也无教师资格证。孙某园内有37名幼儿，其中24名惨遭毒手，所幸的是20多名幼儿经抽血化验一切正常，未被感染相关疾病。当地公安机关以“涉嫌用危险方法危害公共安全罪”对孙某进行了刑事拘留。2012年3月，该地法院以“危险方法危害公共安全罪”判处被告人孙某有期徒刑三年。

案例2：2012年10月24日，浙江温岭曝光一起幼儿园老师颜某双手拎男童双耳至双脚悬空的虐童事件，涉案老师空间里各种虐待儿童的数百张照片更是令人触目惊心。据警方调查，颜某自2010年在蓝孔雀幼儿园工作以来，确实多次对多名幼儿园学生以胶带封嘴、倒插垃圾筒等方式进行虐待，并拍照取乐。25日，颜某因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留，另一位为其拍照的教师被行政拘留七日。11月16日，温岭市公安局经补充侦查认为，涉案当事人颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。11月16日，温岭警方依法释放颜艳红。至此，曾轰动一时的温岭“虐童案”暂告一段落。

案例3：2011年9月，山东济南世纪佳园一幼儿教师被曝体罚虐待幼童。山东商报记者从多位示威家长口中了解到，他们的子女遭到了一位季姓老师的体罚和虐待，孩子们被要求做金鸡独立、下跪、双手抱头蹲下等动作，还有的女幼儿被该老师抓头发，被迫看恐怖片《鬼妈妈》。因为有监控录像，涉案老师和幼儿园负责人也予以承认。据悉，当家长向园方提出道歉和赔偿要求时，园方以已辞退季某为由拒绝道歉和赔偿，受害家属遂决定起诉该幼儿园。

案例4：据京华网报道，哈尔滨双城市水泉乡敬老院的老人们正遭受堪比“集中营”式的虐待。照片曝光老人们衣衫褴褛甚至不如乞丐，在温度零下几十度的寒冬季节，被褥单薄，窗户残缺，伙食很差。2011年7月，双城市政府官方回应称：敬老院原院长已撤职，老人们将被重新安置到条件较好的敬老院。

（二）刑法规制盲区表现透析

虐待主体之所以敢于明目张胆地胡作非为，原因是多方面的，既有一时之愤与自身对于个人际遇、周遭环境的不满相结合而冲溃理智怒火的主观因素，也有当前幼儿教育准入机制、监管体制机制不健全之客观因素。此外，笔者认为还有更为重要的法律因素，即我们的刑法对上述虐待行为并未严格加以规制，以致在这一领域存在着尴尬的法律模糊地带和规制盲区。这个盲区可以从上述四个典型案例反映的当前实务中我国对虐待行为的处置方式中窥视到：其一，依据《刑法》，根据犯罪行为和结果，以虐待罪之外的相关罪名追究行为人刑事责任；其二，依据《行政处罚法》和相关法律，对违法人员或机构予以行政处罚或行政处分；其三，依据民事法律，对违法人员或机构提起民事诉讼。从而可以看出，当前我国刑法对虐待行为的规制盲区主要表现为以下三个方面：

首先，从责任担当方面，表现为刑法规制的虚无。无论受虐对象是儿童还是老人，可以肯定的是绝大部分虐待行为都是类似的，给他们造成的伤害即肉体和精神损害结果也是基本相同。但为什么在危害行为、危害对象和危害结果均相同的情况下，会出现截然不同的责任担当结果？最重要的原因之一就是舆情、政府、特定组织机构间的相互博弈而非法律的严明规定。在舆情压力与强势政府相结合的外来势力干预下，如案例1，虐待主体会遭受到更为严重的责任后果。相反，当校方或福利机构处于强势，而政府又不作为时，如案例2和案例3，受害主体诉求得不到回应，权利得不到救济，受损的法益秩序也得不到恢复；当舆论压力压倒强势政府时，民意诉求得到及时回应，受虐主体也得到及时救助，责任主体被撤职，如案例4。

其次，从罪名本身的规定方面，表现为刑法规制的局限。刑法最大的无奈或许在于：一种危害行为完全符合犯罪的特征，却无法认定其为犯罪并且予以惩罚。对于虐待行为，我国《刑法》第二百六十条第一款作了明确规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。”但明确规定并不等于“规定明确”，刑法将虐待主体和受虐对象仅限制于家庭成员之间，即相互之间应当具有血缘关系或法定拟制的近亲属关系。范围规定的如此局限，直接排除了具有特定服务权利义务关系的成员之间的虐待行为，如各类学校与学生之间、福利机构与孤儿孤老之间、敬老院与老人之间、医者与患者之间、保姆与雇主家庭成员之间、用人单位与劳动者之间等等。上述四个案例之所以没有直接适用刑法规定的虐待罪予以惩处，首要原因就是行为主体的不适格。

最后，从罪责刑的适用方面，表现为刑法规制的困境。案例1和案例2中公安机关所选用的罪名明显违背了罪刑法定原则和法益保护原则。案例1中，行为人与受虐幼儿间的关系是老师与学生的关系，决定了犯罪对象是特定且固定的，孙某的行为侵害的客体并未上升至不特定多数人的生命、健康等公共安全；另外，行为人孙某主观上也并没有危害公共安全的直接或间接故意。在这种情况下，当地公安司法机关强行“套罪名”，认定行为人涉嫌以危险方法危害公共安全罪的举措既侵犯了人权也违背了刑法基本原则。同样，案例2中，依据《刑法》第293条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或任意毁损、占有公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。笔者再三思索，也只有第一项在形式上勉强符合虐待行为。“随意殴打他人”是指为耍威风、取乐等不健康目的，无故无理殴打相识或素不相识的人。虽然案例2中的颜某主观上符合寻衅滋事罪“为了开心或取乐，需求精神刺激”的犯罪故意，但是颜某的行为侵犯的客体并非是社会公共秩序和与公共秩序有关联的个人的身体安全，而是特定的幼儿的身心健康权利；犯罪客观方面也并不完全符合“随意殴打他人”的危害行为。刑法的目的是保护法益，对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条所保护的法益为指导，而不能停留在法条的字面意义上。故笔者认为，只有确定某种行为符合刑法规定，属于刑法规制范畴时才能适用刑法。如果事先随意确定行为的性质，然后再来找刑法条文是非常危险的，也是与罪刑法定原则和法益保护原则的精神相抵触的。

二、价值追问：增设新罪名非明智之举

虽然《妇女儿童权益保护法》《未成年人保护法》《老年人权益保护法》等相关法律规范对老人、儿童合法权益的保障提出明确要求，但在现实中侵犯老人、儿童合法权益的现象仍层出不穷，尤其是近期来各种形式的虐待事件曝光后，更是引发了民众对立法的追责。的确，在目前的法律条件下，如果虐待儿童或老人行为没有造成死伤后果，按照现行刑法很难追究大多数行为人的刑事责任，即便这种虐待行为的性质十分恶劣，司法行政机关也只能选择用行政处罚来代替刑事处罚。由此，引发了一些专家、学者的建言献策，如针对当前多起“虐童”事件，中国政法大学焦洪昌教授认为，刑法应当增设“虐童罪”，以遏制“虐童”行为，回应民意；中国预防青少年犯罪研究会常务理事、上海市未成年人法研究会会长姚建龙也表示，“虐童”事件频发而无法规制，刑法范畴的原因是刑法中没有独立的虐待儿童罪的罪名，应当增设相应罪名。某知名门户网站所做的调查中，超过9成网友支持增设“虐童罪”。笔者认为，在当前我国刑法体系下增设新罪名非明智之举。

第一，增设“虐童罪”易引发法条竞合和冲突。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。现实中，家庭和学校是虐待儿童较为集中的场所。不可否认，通过增设“虐童罪”一定程度上可以有效弥补《刑法》第二百六十条对家庭之外“虐童”行为规制的空白和不足，但是对于同时存有家庭虐待和学校虐待的行为如何适用？对于发生在家庭内部的“虐童”行为没有告诉的，又如何适用？无论如何规定，两个罪名之间的竞合和冲突必然存在。再者，若增设“虐童罪”必然导致打击面过宽，涵盖了社会所有的“虐童”行为，也易引发与故意伤害、故意杀人等条文的竞合和罪名的冲突。最后，法条竞合和罪名冲突也会给公安司法机关带来法律适用的困惑和混乱，降低诉讼效率；也会导致同案不同判、同案不同罚的结果，损害司法权威，不利于人权保障。

第二，增设单一罪名难以严密刑事法网。严密刑事法网、突出刑法预防功能是刑法分则最基本的价值取向。一些专家、学者孤立地以案论案，将虐待儿童事件、虐待老人事件看做普遍存在的个案，孤立相互之间的关联，失去应有的法律理性，最终提出解决个案的方法固然可以理解，但是，增设单一的罪名并不能有效地、最大程度地解决更多的刑法规制空白的问题。诸如虽然增设了“虐童罪”可以解决家庭之外“虐童”行为“无法可依”的紧迫处境，但是对于案例4中虐待老人的行为、或虐待病人的行为、虐待雇员等行为如何去规制？如果根据增加罪名的逻辑，是否也要增设“虐待老人罪”、“虐待病人罪”、“虐待雇员罪”……很显然不符合刑法实际情况，不仅起不到预防犯罪的功效，而且会落下更多被钻漏洞的空间。

第三，增设新罪名将会损害刑法的安定性，打乱刑法体系，增加立法成本。刑法体系是关于刑法罪名分类及排列的次序。法的安定性是法的生命，一部朝令夕改或零散的法必然会失去人们对它的信仰，必将如废纸一样苍白，刑法比其他法的领域更需要法的安定性。我国现行刑法对虐待行为规定的两个罪名（当然违反军人职责罪里的虐待部属罪和虐待俘虏罪并非研究的对象），即虐待被监管人员罪和虐待罪，两个罪名之间既非种罪与属罪的关系，也非普通罪名与特别罪名的关系，因为两者犯罪对象和犯罪主体完全不同，且互不相容。若增设单一罪名或许可以“《刑法》二百六十条之一”添加于虐待罪之后，但若增设数个罪名不仅显得繁冗，也不利于刑法体系的完整，更损害了刑法的安定性。同时，增设新的罪名需要大量的论证、试点，增加了立法成本。

三、实践路径：重构虐待罪为最佳抉择

在对虐待行为的刑法规制的选择路径上，应当既要遵循我国现有的刑法架构体系，也要敢于破旧立新，修正不符法理、社情、民情的条文规定。长期以来，被“身份情节”所绑架的虐待罪，其缺陷与不足已在司法实践中暴露无遗。一方面是适用虐待罪的案件几乎凤毛麟角，另一方面现实中各类“虐待”事件却无休止地发生。因此，破除身份统治，填补刑法规制盲区，刑事法制必须有所作为。笔者认为，当前，主要从以下四个方面对现行刑法规定的虐待罪予以重构：

1.罪名概念及特征重构。破除身份统治的首要前提就是有限扩张虐待罪的适用范围，笔者认为，虐待罪是指经常以体罚、殴打、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，在肉体和精神上进行摧残、折磨他人的行为。这个概念既涵盖了刑法条文有关虐待的其他罪名，但根据施虐主体、虐待对象的不同，又可以将虐待被监管人员罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪看做是虐待罪的特殊罪名和特别法条，正如诈骗罪与合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪是普通罪名与特殊罪名的关系一样。同时，如此规定更为重要的是，明确去除了“情节恶劣”的模糊规定，降低了入罪标准，彰显尊重和保障人权原则，具有较强的操作性。其构成要件：

（1）犯罪客体方面：本罪侵犯的客体应当为受虐者的人身权利。人身权包括人格权和身份权，既有身心健康权、人格尊严权，也有家庭成员间身份的平等权，范围较为广泛。如果行为人的犯罪行为侵害的是不特定多数人的生命健康等公共安全或社会公共秩序等，则不能直接适用本罪，而应以其他罪名定罪处罚。

（2）犯罪客观方面：表现为多种经常性的虐待行为，包括肉体和精神上的折磨和摧残，如体罚、捆绑、殴打、冻饿、凌辱人格等多种伤害性手段。由于受虐者一般都处于弱势地位，为进一步保障受虐者合法权益，降低入罪标准，不再以“情节恶劣”作为本罪的构罪要件；另一方面，“情节恶劣”在司法实务中难以界定，容易留下“滥权”的司法真空。相关司法解释应当更加明确构成犯罪的客观标准，如对同一人虐待三次以上的，或虐待三人以上的，或造成轻微伤的，或造成较大影响的等；若行为人偶尔打骂、体罚学生未造成轻微伤以上结果的，不应入罪。

（3）犯罪主体方面：本罪的主体是一般主体，需要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。司法实践中，犯罪主体与被害人（受虐者）之间多存在特定的关系，或是共同生活的家庭成员，或是具有其他法律关系的特定人员，如各类学校与学生之间、福利机构与孤儿之间、敬老院与老人之间、医者与患者之间、保姆与雇主家庭成员之间、用人单位与劳动者之间等等。

（4）犯罪主观方面：本罪的主观方面必须是直接故意，即行为人明知道对被害人进行肉体上和精神上的折磨和摧残行为会发生危害社会的结果，并且积极追求这种结果发生的心态，尽管行为人实施虐待的动机是多样的，但是并不影响犯意的成立。如果行为人仅仅是单纯的不作为，一般不能构成本罪。

2.刑罚幅度重构。在受虐对象中，大部分是处于弱势地位的儿童和孤寡、智障老人，尤其是对幼儿的虐待行为，不仅使他们弱小的身体遭受肉体上的伤害，而且在其心理上的负面影响也将会是长期性的，甚至会伴随他们一生。现行刑法对虐待罪规定两个刑罚幅度：即情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制；致被害人重伤或死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。畸轻的刑罚和苛刻的条件让虐待变成一些人避重就轻、肆无忌惮的“挡箭牌”、“护身符”。如曾经发生在广州白云区的一起案件：一个母亲和一个继父，对轻度弱智的儿子长期虐待，各种残忍手段用到了极致，最终将儿子活活地打死在家中，但最终的判决仅是一个有期徒刑二年，一个有期徒刑四年。笔者认为，应当遵循被保护对象的特殊性和重要性原则，提高刑罚幅度，明确规定：虐待家庭成员或其他具有平等法律关系的特定人员，处三年以下有期徒刑或拘役；致人重伤、致人死亡的，应当分别以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚；虐待不满十四周岁儿童的、或怀孕妇女的、或智障人的、或75周岁以上老人的，从重处罚。

3.起诉方式重构。刑法关于虐待罪第三款规定：“第一款罪，告诉才处理。”告诉才处理是指被害人主动向法院起诉的，法院才会受理，不告诉的不受理，属刑事诉讼法自诉案件。刑事诉讼法还另有规定：如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的，被害人的近亲属和人民检察院也可以告诉。这一条是身份“绑架”虐待罪最为显著的标志，也因为这一条，许多家庭成员间的虐待事件往往被视而不见。“告诉才处理”的规定缺乏操作的可行性，司法实践中，虐待行为一般具有隐蔽性，难为外人所知悉，且受虐者大多是儿童或老人，他们自我保护能力也相对有限；再者，根据刑事诉讼法的相关规定，自诉案件，自诉人承担举证责任，受虐者本身就属于弱势者，还被要求承担举证责任，显然是违背公平原则，因而“告诉才处理”的规定在一定程度上纵容了虐待罪行的发生和接续。因此，笔者认为，取消此条款规定，明确规定虐待罪属于公诉案件，任何公民、单位或组织都有义务揭发、举报、控告任何虐待行为。

各种形态“虐待”事件的频发，其背后的原因是多层次、多方面的，因而也决定了预防和遏制虐待行为是一项系统工程和艰巨的任务，需要人人参与、人人支持。在人与人之间日益陌生化的社会里，每一位公民均需要得到法律的眷顾，孩子、老人都拥有完整的人权，不因身份而有所缺失，更不能让亲权凌驾于人权之上来践踏、藐视法律。对根深蒂固的身份统治，既要正视，又不能一味迁就。破除身份统治，确立法律统治，作为后盾法、保障法的刑事法律必须先行一步。

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[3]济南一幼儿园虐待丑闻孩子被罚下蹲抓头发[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/local/2011-06/14/C_121531338.htm，2011—6-14.

[4]敬老院虐待老人敬老院堪比“集中营”老人犹如乞丐[EB/OL].http://news.jinghua.cn/351/c/201112/07/n3561492.shtml，2011-12-07.

[5]邓辉林.“暴力幼师”虐童案关键要防一时糊涂[N].新华每日电讯，2010-5-17(3).

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[11]王琳.对亲人的伤害就不叫伤害？[EB/OL].http://pinglun.eastday.com/p/node213519/ula3006363.html，2007-07-30.