审查起诉阶段适用非法证据排除规则若干问题探讨

林小芳

（浙江省海宁市人民检察院，浙江海宁314400）

证据是司法公正的基石，也是诉讼的基础和核心，可以说，诉讼活动的过程就是证据博弈的过程，故而证据制度的发展、完善也体现着一个国家民主法治发展的程度。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议审议通过的刑事诉讼法第二次修正决定，对我国刑事诉讼制度特别是证据制度方面做了重大的修改和完善，形成了颇具我国刑事司法特色的非法证据排除规则。本文拟对非法证据排除规则的理解和应用存在的一些困境作出评析，并通过评析引出这些方面给公诉部门带来的机遇和挑战，最后提出公诉部门在执法办案中如何更好地应用非法证据排除规则，以提高执法办案质效，实现惩罚犯罪和保障人权的统一。

一、非法证据排除规则的确立

所谓非法证据排除，是指侦查机关及其工作人员采取违法的手段即非法行为收集的证据，经法定程序确认，不得作为证明犯罪嫌疑人、被告人罪与刑的证据，应当依法予以排除。而非法证据排除规则指的是有关非法证据排除的范围、排除的责任主体、排除程序的启动、举证责任分配、证据证明标准，以及排除程序的设置等一系列规制体系的统称。而对于公诉环节来说，实质上，非法证据排除规则主要涉及的是证据的法庭准入资格问题。

非法证据排除规则作为证据制度的一项重要规则，起源于美国1914年Weeks v.U.S一案，后来该规则逐渐为英国和大陆法系国家所仿效，并形成了多种模式，但并不影响其作为一项反映程序公平正义的规则已被世界很多国家所认可的事实。

我国最高人民法院早在1998年通过司法解释的形式规定了非法证据排除的原则，即“对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的言词证据，法院不得作为定案的根据”。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），对于排除非法证据的问题做了较为系统的规定。本次刑事诉讼法的修改，确认、吸收、完善了两个证据规定的相关内容，将非法证据排除规则上升至基本法律层级，主要涉及非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据的排除范围、排除阶段、责任主体、举证责任分配、排除程序等等。非法证据排除规则的确立，无疑标志着我国刑事程序性审查时代的到来、犯罪嫌疑人（被告人）人权保障时代的开启。

二、非法证据排除规制的适用范围

关于非法证据排除的种类，应当包括非法言词证据、非法实物证据以及由此衍生的“毒树之果”（指以非法证据为线索获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供，以及由此获得的第二手证据）。非法证据的排除范围早在《非法证据排除规定》第一条、第二条、第十四条中已经明确规定，但是鉴于各种原因未能引起足够的重视，实施效果也不明显。新刑事诉讼法吸收了《非法证据排除规定》相关的内容，对非法言词证据、非法实物证据实行区别对待的原则。根据新刑事诉讼法第五十四条第一款之规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者不能作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。应当明确，新刑事诉讼法对“非法言词证据”采取的是“强制排除”规则，即只要是侦查人员采取了严重违反法律程序的手段而获得的言词证据，不论证据的种类如何、表现形式如何、证据本身真实与否等，一律予以排除；而对“非法实物证据”采取的是“裁量排除”规则，即在证据收集过程中，存在技术上的违法行为、程序瑕疵等不符合法定程序规定而取得的实物证据，应当考虑是否严重影响司法公正，经过补证或者合理解释以及利益权衡，综合决定是否予以排除。而法条对于“毒树之果”是否适用排除规则，在本次新刑事诉讼法中没有体现。

笔者认为该区别对待在现有社会法制背景下是符合我国司法实际需要的。因为言词证据的可靠性受取证手段的影响较大，若侦查机关采用非法行为迫使被讯问（询问）者违背自己的意愿做出口供（证言），不仅严重侵害了被讯问者的身体健康权、人格尊严权，而且与新刑事诉讼法规定的“尊重和保障人权”原则相违背，故“非法言词证据”无论内容真假都应绝对排除。

相对于非法收集的言词证据，违法收集的物证、书证要复杂得多。物证、书证本身是客观性证据，稳定性比较强，取证程序的违法一般不会影响证据本身的可信度，如果能够补正或者作出合理解释的，可以“裁量采纳”。另外，很多物证、书证具有唯一性或不可再生性，一旦被排除就不可能再次取得，从而严重影响到对犯罪行为的惩罚，继而放纵犯罪，不利于维护“法益”秩序和保护被害人的利益，也应当允许侦查人员依法补正或作出合理解释或说明，如果不能补正或作出合理解释的情况下，应当予以排除。

需要注意：一方面，我们要正确界定新刑事诉讼法对“强制排除”在手段适用上所作的限制。因为根据该规定，如果一旦启用排除规则，意味着所获得的言词证据将会被无条件排除，公诉方也就失去了对该证据的补救机会。另一方面，在适用“裁量排除”规则的场合，公诉部门要进行“利益权衡”，从侦查人员违法情节的严重性、违法行为对犯罪嫌疑人利益的侵害程度、证据对证明案件事实的重要性、重新发现证据的可行性等方面综合权量后再决定是否要排除。

三、“刑讯逼供”的正确界定问题

意大利著名学者贝卡利亚曾经说过：“刑讯逼供使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚。”他直接指出了刑讯取证的后果。那么，何谓“刑讯逼供”？《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

随着社会、媒体对刑讯逼供案件的关注程度愈来愈高，司法实践中刑讯逼供的手段也相对比较隐蔽。在讯问犯罪嫌疑人的时候，侦查人员直接采用赤裸裸的暴力方式已极为少见，往往采用的是变相的刑讯手段，比较多见的是以某种不人道或者有辱人格的方法进行不规范审讯。如2010年四川第一起启动刑讯逼供调查程序的受贿案件，被告人称被采取了“亲情逼供”、“寒冷逼供”、“传染病逼供”等方式的刑讯逼供，在巨大的心理和身体压力下，当时违心供述受贿；还有民企老板“涉黑”案件自称遭遇“鬼洗脸”、“与狼共舞”等刑讯逼供。撇开案件的事实真相不讲，其中的逼供手段令人发指。笔者认为这些手段与直接采用刑讯逼供手段使嫌疑人遭受肉体上的痛苦具有同等的效用，在某种程度上讲，这样的精神痛苦更甚于肉体折磨，应当视为变相刑讯逼供。因此应当将刑讯逼供以外的其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇视为非法取证行为，属于“其他违法手段”并依法适用“强制排除”规则。

但是这些“非法手段”往往很隐蔽，存在发现难、举证难等问题。为此，新刑事诉讼法第121条明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像……录音或者录像应当全程进行，保持完整性”，即公诉部门发现侦查人员有刑讯逼供行为或者有侦查人员非法取证线索的，可以要求侦查人员提供同步录音录像，核实其审讯过程。同步录音录像制度是目前较为有效防止“非法手段”的方法，因为该制度一定程度上打破了侦讯的封闭性，实现了侦讯过程的“可视化”。但是，针对司法实践中存在的侦查机关“打时不录，录时不打”违法行为，同步录音录像制度设计的初衷就有可能无法实现。笔者认为，我们可否学习国内某些省份或者国外的先进经验，如在办案区设立全天候24小时音像监控系统、办案民警上班时间佩戴电子鹰眼等等手段，从而减少刑讯逼供行为的发生。但是要从根本上解决该问题，笔者认为最为重要的是每位执法者时刻树立“人权保障”的理念，摈弃唯破案论，同时公安机关内部考核机制应该改革，将使用刑讯逼供等违法手段的制裁机制与考核机制挂钩，且制裁的成本要大于破案的成本。

四、“二次自白”的适用问题

美国在八十多年的刑事司法实践中确立了“毒树之果”这一原则。对于“毒树之果”，不同国家或地区有关此类证据的排除做法不一，有的是“砍树食果”，有的是“砍树取果”，但有一点是明确的:此类证据应否予以排除，关键在于前期违法行为的严重性，形象地说就是“毒树”的“毒性”如何。类似美国的“毒树之果”，在我国司法实践中被称为“二次自白”，指的是某一次犯罪嫌疑人的自白（有罪供述）涉嫌违法取得，其后获得的犯罪嫌疑人自愿供述的与该口供内容相同但取证并未涉嫌违法的口供的效力问题。实践中，为了固定犯罪嫌疑人的口供，侦查人员会进行多次审讯，当然这多次审讯不可能每次都违法，即使有刑讯逼供等违法行为，侦查人员也只是作为打破犯罪嫌疑人心理防线的一种手段，一旦防线被打破，一般就会自动终止刑讯行为。犯罪嫌疑人基于生理或者心理上遭受的恐惧，面对同样的审讯单位、审讯人员，即使在其后没有受到逼供的讯问，其供述也会趋于稳定。然而，案件移送审查起诉后，因为办案机关、办案人员、关押地点均有所改变，嫌疑人的恐惧感逐渐消失，往往会促使犯罪嫌疑人讲“真话”，提及自己曾被刑讯逼供。此时，公诉部门是借鉴美国“毒树之果”理论适用排除规则呢，还是认定其证据效力？该问题在修改后的刑事诉讼法中并未明确规定。

笔者认为“二次自白”的效力问题是刑事诉讼证据必须回答的问题，因为该问题在我们的办案实际中时有涉及，处理好该问题关系到整个非法证据排除规则功能的发挥，也关系到犯罪嫌疑人人权保障的实现，公诉承办人员应当谨慎处理。初次自白往往因为取证手段违法而被排除无可厚非，但是取证手段违法并不意味着犯罪嫌疑人的供述是虚假的，也不意味着通过违法手段获得的线索是无效的。如果对于任何“二次自白”都不加区分地排除，意味着放弃了非法讯问后重新合法取证的可能，结果会因为缺乏口供支持而无法实现打击犯罪的作用；另外，我们保障人权，不仅要保障犯罪嫌疑人的权利，也要保障被害人的权利，绝对放弃“二次自白”，虽然有利于犯罪嫌疑人，但无法抚平被害人的伤痛，被害人获得赔偿的权利也难以实现。笔者较为认同浙江省人民检察院《关于印发〈浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则（试行）〉的通知》的规定，即非法言词证据被排除后，重新以合法方法收集的内容相同的言词证据，且能和其他证据相印证的，可以不予以排除。

另外，在斟酌“二次自白”排除问题时，笔者认为公诉部门还应当注意不能机械地理解“二次自白”的涵义。虽然“二次自白”更多的是在重复“初次自白”的内容，但是我们不能简单地认为这里的“内容”指的是两次自白表面内容的相似性，而应该是采取的非法手段所产生的辐射作用，即非法手段与其后供述内容（有罪供述）的内在联系性。在司法实践中，侦查机关在再次讯问时往往会在前次供述的内容上加以巩固，但是获得有罪供述的目的并未改变。比如佘祥林冤案中，查看讯问笔录可以发现，佘祥林被刑讯逼供后，每一次的供述都是不同的，据统计有4种不同的有罪供述、5种不同的杀人动机，但这些并不违背侦查人员“非法行为”的初衷——证明佘祥林是有罪的。故笔者认为只要非法行为与再次供述有内在的联系，即使再次供述的内容超越了或者改变了初次供述的内容，仍属于“二次自白”问题。

五、公诉部门适用非法证据排除规则具体构想

针对上述有关非法证据排除规则方面存在的一些疑难点，公诉部门应当及时调整应对模式，更新执法理念。

首先，准确定位自己的角色。检察机关担负着代表国家提起公诉的职责，该角色具有两方面的含义：一是体现司法权。司法权最重要的价值特征是公正性，体现在审查起诉中就是公诉部门要强化尊重和保障人权的理念，具体表现为公诉部门对侦查终结的案件进行审查时要注重对证据的“过滤”，既要审查对犯罪嫌疑人不利的证据，也要审查对犯罪嫌疑人有利的证据；既要注重侦查机关移送的证据材料和起诉意见，也要考虑讯问犯罪嫌疑人后的内心确认，保障公平和正义。二是体现控诉权。检察机关代表的是国家，公诉人作为控方，承担着指控犯罪的责任，必须促进国家刑罚权的实现，保障受害人的利益，即在排除非法证据的情况下，案件证据仍旧确实、充分的，应该提起诉讼，并将排除非法证据相关材料附卷移送人民法院。

其次，善于发现非法证据。公诉部门要证明犯罪证据的合法性，就要善于发现非法证据。承办人在审查案件材料过程中，应分别审查不同形式证据的合法性：1.审查言词证据时，应重点审查犯罪嫌疑人的供述和辩解:供述是否前后一致，不一致的地方是什么以及出现反复的原因；犯罪嫌疑人的供述、证人证言及被害人陈述的内容是否与其心智、文化水平相适应，与案件的其他证据是否相矛盾并分析矛盾的地方是否符合常理；讯问笔录制作的时间、地点、人员等等是否符合法律的规定，特别是采取强制措施后讯问的时间是否恰当（对于采取强制措施后的犯罪嫌疑人，禁止对其夜间讯问）。2.审查实物证据时，应重点审查:书证、物证来源是否明确；搜查、扣押、发还、提取等笔录的制作形式是否合法，是否有搜查证、有见证人签名等；技术侦查措施是否经过严格的批准手续等等。3.审查同步录音录像时，应重点审查:同步录音录像制作的时间、地点、人员与讯问笔录上的时间、地点、人员等是否一致；同步录音录像中犯罪嫌疑人的内容是否与笔录中记录的内容相同，有没有截取片断记录的现象等等。

再次，着力稀释非法行为的“辐射作用”。公诉部门在每一次审查起诉时都必须紧绷非法取证可能会产生“辐射作用”这根弦，也就是非法行为对后续口供的影响问题。这就要求公诉部门放弃以巩固原有罪供述为讯问出发点，应当站在中立的角度来进行讯问，讯问犯罪嫌疑人之前应当对案卷材料进行仔细地审查，及时发现问题。公诉部门在讯问犯罪嫌疑人时应当说明自身地位的中立和客观性，告知犯罪嫌疑人其应享有的权利和承担的义务，允许犯罪嫌疑人做有罪的供述和无罪的辩解；在讯问笔录的制作上，应当体现客观中立的地位。问“你有没有犯罪行为”，而不是机械地问“你以前在侦查阶段所做的供述是否属实”；如果存在合理怀疑的，即非法取证的“辐射作用”无法中断的，就不能将该证据作为定案的根据。

最后，建立意见听取机制。公诉部门在受理侦查机关移送审查起诉案件之日起，一要听取犯罪嫌疑人委托的辩护人的意见，在合理的期限内向辩护人发出《听取排除非法证据意见通知书》，载明律师发表意见的时间与地点。律师申请排除非法证据的，应提出非法证据的种类及具体线索，提供非法取证的人员、时间、地点、方法等等相关材料及线索，公诉部门经审查、分析，作出是否采纳的决定，并在案件审结之日前将意见的采纳情况、调查情况反馈给犯罪嫌疑人及其辩护人。二要听取犯罪嫌疑人的供述和辩解，在受理刑事案件三日内告知犯罪嫌疑人有权向公诉部门提出非法证据排除请求及救济方式，并告知排除非法证据的相关规定。犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供时，公诉人员应当对其提出的情况进行详细了解，了解非法取证的时间、地点、人员（讲不出名字的可以讲特征）、如何进行刑讯逼供、有无证人在场、有无留下伤痕等等。提审完后应当积极介入调查，如调取入所体检表和伤情检查鉴定书，调取相关录音录像，要求相关的侦查人员作出详细的说明，必要时可以要求其出庭作证等。

孟子曰：“徒法不足以自行”。只有抽象、原则性的法条不能够使之发生应有的价值与功能，非法证据排除规则亦是如此。作为一项早就被法治发达国家所普遍采纳的重要的证据规则——非法证据排除规则在我国刑事司法领域内的确立，是我国刑事司法体制改革迈出的重要一步。但该规则的真正落实依然任重道远，不是立法的简单规定可以一步到位的。公诉部门应该增强这方面的意识，强化这一环节的非法证据排除工作，加强对侦查行为合法性的监督，不断在司法实践中探索总结经验，以期让该规则成为尊重和保障人权、维护司法正义的一颗璀璨的明珠。

注释

：

①申诉人Weeks是一个快递公司的雇员，被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反了美国宪法第217条。警察在没有搜查证和逮捕证的情况下，对其家中进行了搜查，发现了一些信件和装有彩票的信封。在审判中，被告方以警察违反美国宪法修正案第四条、第五条为由提出了质疑，并要求发还被扣押的物品，但是法院没有采纳。后来，Weeks向美国最高法院上诉，美国最高法院受理了这个案件，最终采纳了Weeks的上诉理由。

②《非法证据排除规定》第一条采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据；第二条经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据；第十四条物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

③陕西省临渭区派出所建立了以执法场所硬件改建为依托、以设立独立封闭办案区为核心、以全天候音像监控为手段等办案全程监控系统。

[1]陈瑞华.非法证据排除的中国模式[J].中国法学，2010（6）.

[2]（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.中国大百科全书出版社，1993.

[3]曹晓乐.原交通局局长涉贿被刑讯逼供？法庭首启程序调查[N].成都商报，2010-8-19.

[4]刘虎.民企老板“涉黑”称遭遇刑讯逼供[N].新快报，2011-10-10.

[5]李昌盛.违法侦查行为的程序性制裁效果研究[J].现代法学，2012（3）.